INTERPRETACJA INDYWIDUALNA Na podstawie art. 14b § 1 i § 6 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997r. Ordynacja podatkowa (Dz. U. z 2012r. poz. 749 z późn. zm.) oraz § 7 rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 20 czerwca 2007 r. w sprawie upoważnienia do wydawania interpretacji przepisów prawa podatkowego (Dz.
U. Nr 112, poz. 770 z późn. zm.) Dyrektor Izby Skarbowej w Warszawie działając w imieniu Ministra Finansów stwierdza, że stanowisko Spółki, przedstawione we wniosku z dnia 8 kwietnia 2014 r. (data wpływu 2 czerwca 2014 r.) o wydanie pisemnej interpretacji przepisów prawa podatkowego dotyczącej podatku od towarów i usług w zakresie opodatkowania usług polegających na przejęciu ryzyka braku spłaty pożyczek lub opóźnienia w spłacie pożyczek – swap ryzyka kredytowego - jest prawidłowe.
UZASADNIENIE W dniu 2 czerwca 2014 r. wpłynął ww. wniosek o wydanie pisemnej interpretacji przepisów prawa podatkowego w indywidualnej sprawie dotyczącej podatku od towarów i usług w zakresie opodatkowania usług polegających na przejęciu ryzyka braku spłaty pożyczek lub opóźnienia w spłacie pożyczek – swap ryzyka kredytowego. We wniosku przedstawiono następujące zdarzenie przyszłe: Wnioskodawca jest spółką prawa handlowego, mający swoją siedzibę w Polsce i podlegającą w Polsce opodatkowaniu od całości dochodów bez względu na miejsce ich osiągania (dalej: „Wnioskodawca” lub „Spółka”).
Spółka świadczy usługi finansowe, między innymi usługę przejmowania ryzyka kredytowego od instytucji pożyczkowych m. in. poprzez zawieranie umów instrumentów pochodnych typu swap (jako wystawca). Spółka zamierza zawierać transakcje kredytowych instrumentów pochodnych typu swap ryzyka kredytowego (ang. Credit Default Swap, dalej: „CDS”), które polegają na przejmowaniu przez nią ryzyka związanego z brakiem spłaty, bądź opóźnieniem spłaty wierzytelności pożyczkowych w zamian za Wynagrodzenie CDS płatne przez Nabywcę Zabezpieczenia (nabywcę instrumentu CDS) okresowo (np. co miesiąc, co kwartał, co pół roku lub co rok) bądź jednorazowo.
Wynagrodzenie CDS skalkulowane będzie głównie w oparciu o poziom ryzyka braku spłaty pożyczek objętych transakcją CDS. Spółka będzie w przedmiotowej transakcji Sprzedawcą Zabezpieczenia. Transakcja CDS może dotyczyć zarówno kwoty nominalnej (kapitał) pożyczek jak również pozostałych opłat związanych z pożyczką (prowizji, odsetek lub innych opłat). Transakcja CDS może dotyczyć pożyczek, które w momencie zawarcia transakcji CDS już zostały udzielone przez Nabywcę Zabezpieczenia, jak również pożyczek, które zostaną przez niego udzielone w przyszłości (tj. po zawarciu transakcji CDS).
Jeśli chodzi o pożyczki już udzielone, transakcja CDS może zostać zawarta w stosunku zarówno do pożyczek, których termin wymagalności jeszcze nie minął, jak również dla pożyczek, których termin spłaty już upłynął. Zawarcie transakcji CDS każdorazowo zostanie potwierdzone w pisemnym Potwierdzeniu zawarcia Transakcji Kredytowego Instrumentu Pochodnego (dalej: „Potwierdzenie CDS”), będącym elementem umowy CDS, określającym w szczególności: datę zawarcia transakcji, datę zakończenia transakcji, kwotę Wynagrodzenia CDS, datę płatności Wynagrodzenia CDS, warunki rozliczenia transakcji CDS pomiędzy stronami, charakterystykę wierzytelności, których dotyczy dana transakcja CDS.
Zgodnie z brzmieniem Potwierdzenia CDS Spółka w zależności od ustaleń stron w transakcji CDS, będzie zobowiązana w ramach rozliczenia transakcji CDS: do wykupu w ramach transakcji CDS, wierzytelności pożyczkowych Nabywającego Zabezpieczenie, spełniających określone warunki opisane w Potwierdzeniu CDS lub też do spłaty w całości lub części, w ramach transakcji CDS, wierzytelności pożyczkowych Nabywającego Zabezpieczenie, spełniających określone warunki opisane w Potwierdzeniu CDS.
Okoliczności, opisane w Potwierdzeniu CDS, prowadzące do zrealizowania się zobowiązań Wnioskodawcy, o których mowa w punktach 1) oraz 2) powyżej, to przykładowo: brak spłaty części lub całości pożyczki udzielonej klientowi Nabywcy Zabezpieczenia w ciągu określonego w Potwierdzenia CDS czasu czy też określona wysokość niespłaconej kwoty pożyczki lub określona ilość niespłaconych rat pożyczki.
W związku z powyższym opisem zadano następujące pytanie: Czy w przypadku świadczenia usługi na rzecz Nabywcy Zabezpieczenia z siedzibą w Polsce, polegającej na przejęciu ryzyka braku spłaty pożyczek lub opóźnienia w spłacie pożyczek na podstawie umowy CDS, Wnioskodawca zobowiązany będzie do zapłaty podatku VAT należnego? Zdaniem Wnioskodawcy: Świadczenie usługi przejęcia ryzyka braku spłaty lub opóźnienia w spłacie pożyczek, na podstawie umowy CDS będzie podlegało zwolnieniu od podatku od towarów i usług na podstawie ark 43 ust. 1 pkt 41 ustawy o VAT.
Uzasadnienie stanowiska Wnioskodawcy Zgodnie z art. 5 ust. 1 pkt 1 ustawy VAT do czynności opodatkowanych zalicza się odpłatną dostawę towarów i odpłatne świadczenie usług na terytorium kraju. Usługa polegająca na przejęciu ryzyka kredytowego, świadczona za wynagrodzeniem spełnia niewątpliwie przesłanki do podlegania przepisom o VAT. Wnioskodawca, jako usługodawca, jest natomiast podmiotem zobligowanym do zapłaty podatku VAT należnego (art. 15 ust 1 ustawy o VAT). Zgodnie z art. 43 ust. 1 pkt 41 zwalnia się od podatku usługi, których przedmiotem są instrumenty finansowe, o których mowa w ustawie z dnia 29 lipca 2005 r. o obrocie instrumentami finansowymi (Dz.
U. z 2010 r. Nr 211, poz. 1384 oraz z 2011 r. Nr 106, poz. 622 i Nr 131, poz. 763, dalej: „ustawa OIF”), z wyłączeniem przechowywania tych instrumentów i zarządzania nimi, oraz usługi pośrednictwa w tym zakresie. W myśl art. 2 ust. 1 pkt 2 lit. g ustawy OIF, instrumentami finansowymi są papiery wartościowe, a także niebędące papierami wartościowymi instrumenty pochodne dotyczące przenoszenia ryzyka kredytowego. Jest to zatem także Credit Default Swap (CDS). Co więcej, w przypadku transakcji CDS wyjątki wyłączające zwolnienie z VAT dla instrumentów finansowych wymienione w art. 43 ust. 16 ustawy VAT nie będą miały zastosowania.
W ocenie Wnioskodawcy usługa przejęcia ryzyka niespłacalności pożyczek świadczona przez Sprzedawcę Zabezpieczenia w ramach transakcji instrumentu pochodnego CDS jest więc usługą podlegającą VAT i zwolnioną z tego podatku. Zwolnienie z VAT instrumentu pochodnego typu swap zostało potwierdzone przez Dyrektora Izby Skarbowej w Warszawie w interpretacji z dnia 5 marca 2013 r., sygn. IPPP3/443-1218/12-2/SM. W świetle obowiązującego stanu prawnego stanowisko Wnioskodawcy w sprawie oceny prawnej przedstawionego zdarzenia przyszłego jest prawidłowe. Zgodnie z art. 5 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług (Dz.
U. Nr 177 poz. 1054 z późn. zm.), zwanej dalej ustawą, opodatkowaniu podatkiem od towarów i usług podlegają odpłatna dostawa towarów i odpłatne świadczenie usług na terytorium kraju.
Stosownie do treści art. 8 ust. 1 ustawy, przez świadczenie usług, o którym mowa w art. 5 ust. 1 pkt 1, rozumie się każde świadczenie na rzecz osoby fizycznej, osoby prawnej lub jednostki organizacyjnej niemającej osobowości prawnej, które nie stanowi dostawy towarów w rozumieniu art. 7, w tym również: przeniesienie praw do wartości niematerialnych i prawnych, bez względu na formę, w jakiej dokonano czynności prawnej; zobowiązanie do powstrzymania się od dokonania czynności lub do tolerowania czynności lub sytuacji; świadczenie usług zgodnie z nakazem organu władzy publicznej lub podmiotu działającego w jego imieniu lub nakazem wynikającym z mocy prawa.
Co do zasady stawka podatku, na podstawie art. 41 ust. 1 ww. ustawy wynosi 22%, z zastrzeżeniem ust. 2-12c, art. 83, art. 119 ust. 7, art. 120 ust. 2 i 3, art. 122 i art. 129 ust. 1. Należy nadmienić, że zgodnie z treścią art. 146a pkt 1 ustawy, stawka podatku, o której mowa w art. 41 ust. 1 i 13, art. 109 ust. 2 i art. 110, wynosi 23%. Jednakże zarówno w treści wskazanej ustawy, jak i przepisów wykonawczych do niej, ustawodawca przewidział opodatkowanie niektórych czynności stawkami obniżonymi lub zwolnienie od podatku.
Zgodnie z art. 43 ust. 1 pkt 41 ustawy, zwalnia się od podatku usługi, których przedmiotem są instrumenty finansowe, o których mowa w ustawie z dnia 29 lipca 2005 r. o obrocie instrumentami finansowymi (Dz. U. z 2010 r. Nr 211, poz. 1384 oraz z 2011 r. Nr 106, poz. 622 i Nr 131, poz. 763), z wyłączeniem przechowywania tych instrumentów i zarządzania nimi, oraz usługi pośrednictwa w tym zakresie. Natomiast, w myśl przepisu art. 43 ust. 15 ustawy, zwolnienia, o których mowa w ust. 1 pkt 7, 12 i 37-41 oraz w ust. 13, nie mają zastosowania do: czynności ściągania długów, w tym factoringu; usług doradztwa; usług w zakresie leasingu.
Ponadto, na podstawie art. 43 ust. 16 ustawy, zwolnienie, o którym mowa w ust. 1 pkt 41, nie ma zastosowania do usług dotyczących praw i udziałów odzwierciedlających: tytuł prawny do towarów; tytuł własności nieruchomości; prawa rzeczowe dające ich posiadaczowi prawo do korzystania z nieruchomości; udziały i inne tytuły prawne dające ich posiadaczowi prawne lub faktyczne prawo własności lub posiadania nieruchomości lub jej części; prawa majątkowe, których instrumentami są towary, mierniki i limity wielkości produkcji oraz uprawnienia do emisji zanieczyszczeń, i które mogą być zrealizowane poprzez dostawę towarów lub świadczenie usług innych niż zwolnione z podatku.
Należy podkreślić, że pojęcia używane do oznaczenia zwolnień, o których mowa w art. 43 ustawy, należy interpretować ściśle, zważywszy, że zwolnienia te stanowią odstępstwa od ogólnej zasady, zgodnie z którą podatek VAT pobierany jest od każdej usługi świadczonej odpłatnie przez podatnika. W tym miejscu wskazać należy - co wielokrotnie podkreślał Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej - że zakres zwolnień przewidzianych w Dyrektywie VAT nie może być interpretowany w sposób rozszerzający.
Czynności zwolnione od VAT zgodnie z Dyrektywą VAT stanowią autonomiczne pojęcia prawa wspólnotowego, a ich ujednolicona interpretacja ma służyć unikaniu rozbieżności w stosowaniu systemu podatku VAT w poszczególnych państwach członkowskich. Powyższe zwolnienia uregulowane zostały w ustawie o podatku od towarów i usług wskutek implementacji odpowiednich przepisów Dyrektywy 2006/112/WE Rady z dnia 28 listopada 2006 r. w sprawie wspólnego systemu podatku od wartości dodanej (Dz. Urz. UE L Nr 347, poz. 1 ze zm.), zwanej dalej Dyrektywą.
I tak zgodnie z art. 131 Dyrektywy, zwolnienia przewidziane w rozdziałach 2-9 stosuje się bez uszczerbku dla innych przepisów wspólnotowych i na warunkach ustalanych przez państwa członkowskie w celu zapewnienia prawidłowego zastosowania tych zwolnień oraz zapobieżenia wszelkim możliwym przypadkom uchylania się od opodatkowania, unikania opodatkowania i nadużyć.
W myśl art. 135 ust. 1 lit. a-e Dyrektywy, państwa członkowskie zwalniają następujące transakcje: udzielanie kredytów i pośrednictwo kredytowe, oraz zarządzanie kredytami przez kredytodawcę; pośrednictwo lub wszelkie działania w zakresie gwarancji kredytowych, poręczeń i wszelkich innych zabezpieczeń i gwarancji oraz zarządzanie gwarancjami kredytowymi przez kredytodawcę; transakcje, łącznie z pośrednictwem, dotyczące rachunków depozytowych, rachunków bieżących, płatności, przelewów, długów, czeków i innych zbywalnych instrumentów finansowych, z wyłączeniem windykacji należności; transakcje, łącznie z pośrednictwem, dotyczące walut, banknotów i monet używanych jako prawny środek płatniczy, z wyłączeniem banknotów i monet będących przedmiotami kolekcjonerskimi, za które uważa się monety ze złota, srebra lub innych metali, jak również banknoty, które nie są zwykle używane jako prawny środek płatniczy lub które przedstawiają wartość numizmatyczną; transakcje, łącznie z pośrednictwem, jednakże z wyłączeniem przechowywania i zarządzania, których przedmiotem są akcje, udziały w spółkach lub związkach, obligacje i inne papiery wartościowe, z wyłączeniem dokumentów ustanawiających tytuł prawny do towarów, oraz praw lub papierów wartościowych, o których mowa w art. 15 ust. 2. W art. 2 ust. 1 ustawy z dnia 29 lipca 2005 r. o obrocie instrumentami finansowymi (Dz.
U. z 2014 r. poz. 94) wskazano, że instrumentami finansowymi w rozumieniu ustawy są: papiery wartościowe; niebędące papierami wartościowymi: tytuły uczestnictwa w instytucjach wspólnego inwestowania, instrumenty rynku pieniężnego, opcje, kontrakty terminowe, swapy, umowy forward na stopę procentową, inne instrumenty pochodne, których instrumentem bazowym jest papier wartościowy, waluta, stopa procentowa, wskaźnik rentowności lub inny instrument pochodny, indeks finansowy lub wskaźnik finansowy, które są wykonywane przez dostawę lub rozliczenie pieniężne, opcje, kontrakty terminowe, swapy, umowy forward na stopę procentową oraz inne instrumenty pochodne, których instrumentem bazowym jest towar i które są wykonywane przez rozliczenie pieniężne lub mogą być wykonane przez rozliczenie pieniężne według wyboru jednej ze stron, opcje, kontrakty terminowe, swapy oraz inne instrumenty pochodne, których instrumentem bazowym jest towar i które są wykonywane przez dostawę, pod warunkiem, że są dopuszczone do obrotu na rynku regulowanym lub w alternatywnym systemie obrotu, niedopuszczone do obrotu na rynku regulowanym ani w alternatywnym systemie obrotu opcje, kontrakty terminowe, swapy, umowy forward oraz inne instrumenty pochodne, których instrumentem bazowym jest towar, które mogą być wykonane przez dostawę, które nie są przeznaczone do celów handlowych i wykazują właściwości innych pochodnych instrumentów finansowych, instrumenty pochodne dotyczące przenoszenia ryzyka kredytowego, kontrakty na różnicę, opcje, kontrakty terminowe, swapy, umowy forward dotyczące stóp procentowych oraz inne instrumenty pochodne odnoszące się do zmian klimatycznych, stawek frachtowych, uprawnień do emisji oraz stawek inflacji lub innych oficjalnych danych statystycznych, które są wykonywane przez rozliczenie pieniężne albo mogą być wykonane przez rozliczenie pieniężne według wyboru jednej ze stron, a także wszelkiego rodzaju inne instrumenty pochodne odnoszące się do aktywów, praw, zobowiązań, indeksów oraz innych wskaźników, które wykazują właściwości innych pochodnych instrumentów finansowych.
Zatem ze zwolnienia od podatku VAT przewidzianego w art. 43 ust. 1 pkt 41 ustawy o VAT korzystają wszystkie czynności, których przedmiotem są instrumenty wskazane w art. 2 ust. 1 ustawy o obrocie instrumentami finansowymi oraz usługi pośrednictwa w tym zakresie. Z przedstawionego we wniosku opisu sprawy wynika, że Wnioskodawca świadczy usługi finansowe w tym również usługę przejmowania ryzyka kredytowego od instytucji pożyczkowych m. in. poprzez zawieranie umów instrumentów pochodnych typu SWAP (jako wystawca).
Spółka zamierza zawierać transakcje kredytowych instrumentów pochodnych typu SWAP ryzyka kredytowego, które polegają na przejmowaniu przez nią ryzyka związanego z brakiem spłaty bądź opóźnieniem spłaty wierzytelności pożyczkowych w zamian za wynagrodzenie płatne okresowo bądź jednorazowo. Należne Wnioskodawcy wynagrodzenie jest skalkulowane głównie w oparciu o poziom ryzyka braku spłaty pożyczek objętych transakcją. Transakcja może dotyczyć zarówno kwoty nominalnej pożyczek jak również pozostałych opłat związanych z pożyczką, ponadto może dotyczyć pożyczek, które w momencie zawarcia transakcji już zostały udzielone jak również pożyczek które zostaną udzielone w przyszłości.
Jak zostało wskazane w opisie sprawy w odniesieniu do pożyczek już udzielonych, transakcja może dotyczyć pożyczek których termin wymagalności jeszcze nie minął, oraz pożyczek których termin spłaty już upłynął. Zawarcie transakcji zostanie potwierdzone porozumieniem. Z treści porozumienia wynikają zobowiązania Spółki w ramach rozliczenia transakcji np.: do wykupu w ramach transakcji wierzytelności pożyczkowych spełniających określone warunki wskazane w porozumieniu lub też do spłaty w całości lub części wierzytelności pożyczkowych spełniających określone warunki wynikające z porozumienia.
Wątpliwości Zainteresowanego sprowadzają się do kwestii ewentualnego zastosowania zwolnienia od podatku VAT dla świadczonych usług w ramach transakcji kredytowych na instrumentach pochodnych typu swap ryzyka kredytowego polegające na przejęciu ryzyka braku spłaty pożyczek lub opóźnienia w spłacie pożyczek. Stosownie do treści art. 3 pkt 28a ustawy z dnia 29 lipca 2005 r. o obrocie instrumentami finansowymi (Dz.
U. z 2014 r. poz. 94), przez instrumenty pochodne rozumie się opcje, kontrakty terminowe, swapy, umowy forward oraz inne prawa majątkowe, których cena zależy bezpośrednio lub pośrednio od ceny lub wartości instrumentów finansowych, walut, stóp procentowych, rentowności, indeksów finansowych, wskaźników finansowych, towarów, zmian klimatycznych, stawek frachtowych, poziomów emisji, stawek inflacji lub innych oficjalnych danych statystycznych, a także innych aktywów, praw, zobowiązań, indeksów lub wskaźników (instrumentów bazowych) oraz instrumenty pochodne dotyczące przenoszenia ryzyka kredytowego.
Analiza wskazanych przepisów prawa w kontekście opisu sprawy przedstawionego we wniosku pozwala na uznanie, że świadczone usługi w ramach transakcji kredytowych na instrumentach pochodnych typu swap ryzyka kredytowego polegające na przejęciu ryzyka braku spłaty pożyczek lub opóźnienia w spłacie pożyczek spełniają definicję instrumentów finansowych o których mowa w ustawie z dnia 29 lipca 2005 r. o obrocie instrumentami finansowymi. Ponadto dla przedmiotowych czynności nie znajdują zastosowania wyłączenia wskazane w art. 43 ust. 15-16 ustawy.
Zatem należy przyjąć, że dla omawianych usług Spółka będzie uprawniona do zastosowania zwolnienia od podatku przewidzianego w art. 43 ust. 1 pkt 41 ustawy. W związku z powyższą kwalifikacją należy zgodzić się ze stanowiskiem Wnioskodawcy. Interpretacja dotyczy zdarzenia przyszłego przedstawionego przez Wnioskodawcę i stanu prawnego obowiązującego w dniu wydania interpretacji Stronie przysługuje prawo do wniesienia skargi na niniejszą interpretację przepisów prawa podatkowego z powodu jej niezgodności z prawem.
Skargę wnosi się do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie, ul. Jasna 2/4, 00-013 Warszawa po uprzednim wezwaniu na piśmie organu, który wydał interpretację w terminie 14 dni od dnia, w którym skarżący dowiedział się lub mógł się dowiedzieć o jej wydaniu – do usunięcia naruszenia prawa (art. 52 § 3 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi – Dz.U. z 2012r., poz. 270 ze zm.).
Skargę do WSA wnosi się (w dwóch egzemplarzach – art. 47 ww. ustawy) w terminie trzydziestu dni od dnia doręczenia odpowiedzi organu na wezwanie do usunięcia naruszenia prawa, a jeżeli organ nie udzielił odpowiedzi na wezwanie, w terminie sześćdziesięciu dni od dnia wniesienia tego wezwania (art. 53 § 2 ww. ustawy). Skargę wnosi się za pośrednictwem organu, którego działanie lub bezczynność są przedmiotem skargi (art. 54 § 1 ww. ustawy) na adres: Izba Skarbowa w Warszawie Biuro Krajowej Informacji Podatkowej w Płocku, ul. 1 Maja 10, 09-402 Płock.