Postanowienie Krajowej Izby Odwoławczejz 26 kwietnia 2022 r., sygn. akt KIO 1010/22

Metryka

Wydany

26 kwietnia 2022 r., POSTANOWIENIE z

Sąd

Krajowa Izba Odwoławcza

Skład

Marek Bienias przewodniczący

Rozpoznanie

na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron w dniu 26 kwietnia 2022 r. w Warszawie

Odwołanie

odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 11 kwietnia 2022 r. przez wykonawcę PSI Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu

Postępowanie

w postępowaniu prowadzonym przez Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji sp. z o.o. z siedzibą w Olkuszu

Sentencja

postanawia:

1. 1. umorzyć postępowanie odwoławcze,
2. 2. nakazać zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz wykonawcy PSI Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu kwoty 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną tytułem wpisu od odwołania.
3. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) na niniejsze postanowienie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
4. Zamawiający - Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji sp. z o.o. z siedzibą w Olkuszu - prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia pn.
5. System monitorowania i sterowania (SMiS) dla obiektów wodociągowych Przedsiębiorstwa Wodociągów i Kanalizacji sp. z o.o. z siedzibą w Olkuszu, nr postępowania: DFZ/11/P/22. Wartość zamówienia przekracza progi unijne. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w dniu 01.04.2022 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod nr 2022/S 065-168752.
6. W dniu 11 kwietnia 2022 r. wykonawca PSI Polska Sp. z o.o. wniósł odwołanie od czynności Zamawiającego, zarzucając Zamawiającemu:
7. 1) niezgodną z przepisami ustawy pzp czynność Zamawiającego podjętą w Postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, polegającą na niezgodnym z przepisami ustawy pzp sformułowaniu Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej również jako „SWZ”), poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny, nieprecyzyjny, a tym samym uniemożliwiający potencjalnym wykonawcom prawidłowo skalkulować i sporządzić oferty.
8. 2) niezgodną z przepisami ustawy pzp czynność Zamawiającego podjętą w Postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, polegającą na niezgodnym z przepisami ustawy pzp sformułowaniu warunków udziału w postępowaniu tj. warunku w zakresie zdolności technicznej i zawodowej w Rozdz. VII ust. 1 pkt. 4) ppkt. a i b) poprzez sformułowanie wymagań w zakresie wymaganego doświadczenia oraz ekspertów skierowanych do realizacji zamówienia w sposób nadmiarowy, nieadekwatny do zakresu przedmiotu zamówienia, a także w sposób naruszający zasadę proporcjonalności i zasadę konkurencyjności postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
9. W wyniku powyższego Odwołujący zarzucił Zamawiającemu:
10. 1) naruszenie art. 99 ust. 1 i ust. 2 w zw. z art. 16 ustawy pzp, co nastąpiło w ten sposób, że:
11. a) Zamawiający opisał przedmiot zamówienia przez wskazanie wymagań, dotyczących dostarczanego systemu monitorowania i sterowania dla obiektów wodociągowych w sposób nieprecyzyjny i niejasny, a to wskutek poinformowania Wykonawców, iż podane przez Zamawiającego informacje w opisie przedmiotu zamówienia mają charakter poglądowy, co miało oznaczać, że jednakże cyt.: „Zamawiający wymagać będzie zachowania funkcjonalności sterowania oraz wizualizacji modernizowanych obiektów w zakresie nie mniejszym niż w dotychczasowym systemie SCADA” (str. 6 SWZ Rozdz. IV Opis Przedmiotu Zamówienia pkt. 3 Opis stanu istniejącego, ostatnie zdanie), jednocześnie nie podając, jakie funkcjonalności posiada system dotychczasowy. Opisanie przedmiotu zamówienia bez uwzględnienia wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty, w sposób utrudniający uczciwą konkurencję i nieprzejrzysty, istotnie utrudnia lub wręcz uniemożliwia Odwołującemu złożenie prawidłowo skalkulowanej oferty, obejmującej wszystkie wymagania Zamawiającego i uzyskanie zamówienia,
12. b) poprzez wskazanie w opisie przedmiotu zamówienia wymogu dostarczenia znanego na rynku oprogramowania klasy SCADA, przez co Zamawiający rozumie dostępność co najmniej trzech autoryzowanych dystrybutorów oraz trzech integratorów na terenie Polski, a także wdrożonego w minimum dwóch systemach zaopatrzenia w wodę, Zamawiający ograniczył konkurencyjność postępowania i bezspornie zawęził grono wykonawców i wyeliminował z udziału w postępowaniu producentów systemów SCADA, wdrażających system własnymi siłami, co więcej ograniczył konkurencję i dostęp do zamówienia wykonawcom spoza terenu Polski. Opisanie przedmiotu zamówienia poprzez ograniczenie konkurencji istotnie utrudnia lub wręcz uniemożliwia Odwołującemu złożenie rzetelnej oferty i uzyskanie zamówienia,
13. c) poprzez wskazanie zapisów niedookreślonych, subiektywnych i niemierzalnych tj.: - zapisu o treści: „System powinien zapewniać w przyszłości relatywnie prostą i szybką rozbudowę o kolejne obiekty, a także o kolejne stacje klienckie" - rozdz. IV ust. 5 pkt. 2) lit. d SWZ, - zapisu o treści: „dostarczony system SMiS musi być systemem nowoczesnym i wysokiej jakości" - rodz. IV ust. 5 pkt. 2 lit. g tiret trzecie, zdanie pierwsze.
14. Opisanie przedmiotu zamówienia poprzez zapisy niejednoznaczne, stanowi ograniczenie konkurencji i narusza zasadę równości wykonawców, a przez to istotnie utrudnia lub wręcz uniemożliwia Odwołującemu złożenie rzetelnej oferty i uzyskanie zamówienia,
15. 2) naruszenie art. 112 w zw. z art. 116 oraz w zw. z art. 16 ustawy pzp, poprzez:
16. a) ograniczenie posiadanego przez wykonawców doświadczenia jedynie do wdrożenia systemu SCADA na infrastrukturze wodociągowej, mimo iż doświadczenie wykonawcy zdobyte przy wdrażaniu tego systemu na konkretnej infrastrukturze nie ma żadnego związku z weryfikacją doświadczenia wykonawcy i nie ma żadnego przełożenia na charakter i zakres zdobytego doświadczenia przez wykonawców realizujących usługi wdrożenia tego systemu (tj. systemu SCADA) na innej infrastrukturze np.: gazociągowej, energetycznej,
17. b) ograniczenie posiadanego doświadczenia do wdrożenia systemu SCADA obejmującego liczbę sygnałów przekraczającą 1500, mimo, iż tak postawiony wymóg nie znajduje uzasadnienia w opisie przedmiotu zamówienia, przez co jest wymogiem nieproporcjonalnym do zakresu przedmiotu zamówienia,
18. c) postawienie wymogu posiadania ekspertów tj.: kierownika robót branży elektrycznej oraz projektanta robót branży elektrycznej, mimo, iż wymóg dysponowana wskazanymi osobami jest nadmiarowy i nieproporcjonalny do zakresu przedmiotu zamówienia, bowiem z opisu przedmiotu zamówienia nie wynika konieczność wykonywania projektów branży elektrycznej, a także konieczność wykonania robót budowlanych pod nadzorem kierownika robót branży elektrycznej,
19. d) postawienie wymogu posiadania przez kierownika projektu równocześnie uprawnień budowlanych do kierowania robotami budowlanymi w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń elektrycznych i elektroenergetycznych lub uprawnień równoważnych, mimo, iż taki wymóg jest wymogiem nieproporcjonalnym i nadmiarowym w stosunku do przedmiotu zamówienia, który obejmuje prace typowo informatyczne, a nie roboty budowlane,
20. e) postawienie wymogu posiadania przez Eksperta nr 1 tj. kierownika projektu, mającego być jednocześnie kierownikiem robót branży elektrycznej - „doświadczenie zawodowego w samodzielnym kierowaniu w ciągu ostatnich 4 lat przed upływem terminu składania oferty co najmniej dwoma projektami polegającymi na wykonaniu, wdrożeniu systemu monitoringu obiektów infrastruktury wodociągowo-kanalizacyjnej o wartości minimum 300 000,00 zł w tym co najmniej jednym projektem polegającym na wykonaniu i wdrożeniu systemu monitoringu obiektów sieci wodociągowej lub kanalizacyjnej obejmującego co najmniej 20 obiektów” - które to doświadczenie przypisane Ekspertowi nr 1 posiadającemu uprawnienia budowlane do kierowania robotami budowlanymi branży elektrycznej, jest sprzeczne z tymi uprawnieniami budowlanymi, nadmiarowe, a ponadto bezspornie ograniczające konkurencję,
21. f) postawienie wymogu posiadania doświadczenia przez wymaganych ekspertów w wykonaniu i wdrożeniu systemów monitoringu obiektów infrastruktury wodociągowo- kanalizacyjnej, mimo iż wskazane doświadczenie nie ma żadnego związku z weryfikacją doświadczenia personelu wykonawcy, nie różni się od doświadczenia zdobytego przy wykonywaniu i wdrożeniu systemów monitoringu obiektów innej infrastruktury,
22. g) postawienie wymogu posiadania programisty SCADA, mimo iż: - w opisie przedmiotu zamówienia nie ujęto zakresu polegającego na programowaniu SCADA, a przedmiot zamówienia nie obejmuje programowania systemu SCADA pod konkretne potrzeby Zamawiającego, w związku z tym wymaganie to jest nadmiarowe i nieadekwatne do zakresu przedmiotu zamówienia, - opis wymaganego doświadczenia programisty SCADA dotyczy wdrożenia systemu SCADA, a nie programowania SCADA, w związku z tym wymóg dysponowania ekspertem typu programista SCADA jest niespójny i nieadekwatny do opisanego i wymaganego doświadczenia programisty SCADA, - dodatkowo Zamawiający wymaga, by programista SCADA legitymował się doświadczeniem we wdrożeniu tego systemu w przedsiębiorstwach zarządzających infrastrukturą wodociągowo - kanalizacyjną, mimo iż wskazane doświadczenie nie ma żadnego związku z weryfikacją doświadczenia personelu wykonawcy, nie różni się od doświadczenia zdobytego przy wykonywaniu i wdrożeniu systemów monitoringu obiektów innej infrastruktury, - ponadto, od programisty SCADA wymaga się doświadczenia w programowaniu sterowników, mimo iż taki wymóg jest nadmiarowy ze względu na to, że przedmiot zamówienia nie obejmuje programowania SCADA, a ponadto, programiści SCADA i programiści sterowników to w praktyce dwóch odrębnych ekspertów w zespołach wdrożeniowych wykonawców, co w efekcie stanowi naruszenie zasad proporcjonalności i konkurencyjności a także równego traktowania wykonawców, - wymaganie doświadczenia we wdrożeniu systemu SCADA o liczbie zmiennych nie mniejszej niż 1500, mimo iż taki wymóg nie znajduje uzasadnienia w opisie przedmiotu zamówienia, a przez to jest nieproporcjonalny do zakresu przedmiotu zamówienia, w wyniku czego, opis wymagań dot. Ekspertów nr 1-3 stanowi naruszenie zasad proporcjonalności i konkurencyjności, a także równego traktowania wykonawców.
23. Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu:

1. 1. Doprecyzowanie zapisów Specyfikacji Warunków Zamówienia w zakresie opisu przedmiotu zamówienia poprzez:
2. a) konkretne oraz jasne wskazanie wszystkich wymaganych funkcjonalności nowego systemu SCADA oraz konkretne wskazanie funkcjonalności, jakie posiada dotychczasowy system SCADA, którego funkcjonalności mają zostać zachowane w nowym systemie SCADA w zakresie nie mniejszym niż dotychczasowy - str. 6 SWZ rozdz. IV Opis przedmiotu zamówienia ust. 3 Opis stanu istniejącego.
3. b) usunięcie wymogu dostarczenia oprogramowania „znanego na rynku przez co Zamawiający rozumie dostępność co najmniej trzech autoryzowanych dystrybutorów oraz trzech integratorów na terenie Polski”, a także usunięcie wymogu „posiadania dwóch wdrożeń w systemach zaopatrzenia w wodę” oraz wskazanego powyżej ograniczenia terytorialnego do terenu Polski - str. 14 SWZ rozdz. IV. ust. 5 pkt.2. lit. I) tiret pierwsze,
4. c) usunięcie zapisów niedookreślonych, subiektywnych i niemierzalnych tj.: - zapisu o treści: „System powinien zapewniać w przyszłości relatywnie prostą i szybką rozbudowę o kolejne obiekty, a także o kolejne stacje klienckie” - rozdz. IV ust. 5 pkt. 2) lit. d SWZ, - zapisu o treści: „dostarczony system SMiS musi być systemem nowoczesnym i wysokiej jakości” - rodz. IV ust. 5 pkt. 2 lit. g tiret trzecie, zdanie pierwsze.
5. 2. Zmianę warunków udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej:
6. W zakresie wymaganego doświadczenia wykonawcy, poprzez zmianę warunku opisanego w rozdz. VII ust. 1 pkt. 4) ppkt. a) poprzez: - usunięcie wymogu posiadania doświadczenia we wdrożeniu systemów monitoringu infrastruktury wodociągowej oraz - usunięcie nadmiarowego wymogu dotyczącego liczby sygnałów opracowanego i wdrożonego systemu SCADA przekraczającej 1500 i nadanie mu brzmienia jak poniżej: Wykonawca spełni ten warunek, jeśli wykaże, że wykonał w ciągu ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania oferty minimum 1 kompleksowe zamówienie polegające na wdrożeniu systemu monitoringu obiektów jakiejkolwiek infrastruktury o wartości minimum 500 000 PLN w ramach którego wykonane zostało dostarczenie i wdrożenie systemu SCADA, umożliwiającego: - wizualizację procesów; - archiwizację danych pomiarowych w bazie danych; - zdalne sterowanie wybranymi obiektami infrastruktury;
7. Projekt obejmował co najmniej: - dostarczenie i konfigurację serwera do obsługi systemu SCADA; - wykonanie komunikacji pomiędzy przetwornikiem pomiarowym a modułem telemetrycznym w oparciu o protokół komunikacyjny MODBUS dla minimum 15 punktów pomiarowych; - wykonanie przekazu danych pomiarowych przy wykorzystaniu techniki GSM dla minimum 15 punktów.
8. W zakresie wymaganego warunku dotyczącego dysponowania osobami zdolnymi do wykonywania zamówienia, opisanego w rozdz. VII ust. 1 pkt. 4) ppkt. b) poprzez:
9. a) usunięcie wszelkich wymogów posiadania przez ekspertów doświadczenia odnoszącego się do projektowania, wykonania i wdrożenia systemów dla obiektów infrastruktury wodociągowo-kanalizacyjnej tj. doświadczenia, polegającego na: - wykonaniu i wdrożeniu systemu monitoringu obiektów infrastruktury wodociągowej i kanalizacyjnej - dot. wymogów str. 24 SWZ, Ekspert 1 - Kierownik Projektu, - wdrożeniu w przedsiębiorstwach zarządzających infrastrukturą wodociągowo-kanalizacyjną - dot. wymogów str. 24 SWZ, Ekspert 2 - Programista SCADA, - projektowaniu automatyki dla obiektów infrastruktury wodociągowej lub kanalizacyjnej - dot. wymogów str. 24 SWZ, Ekspert 3 - Projektant w branży elektrycznej i AKPiA,
10. b) usunięcie wymogu posiadania doświadczenia, polegającego na wdrożeniu systemu SCADA posiadającego liczbę zmiennych nie mniej niż 1500 w każdym z wdrożonych systemów - dot. wymogów str. 24 SWZ, Ekspert 2 - Programista SCADA,
11. c) usunięcie wymogu posiadania eksperta z uprawnieniami do kierowania robotami budowlanymi w branży elektrycznej tj.: kierownika robót branży elektrycznej, dot. wymogów str. 24 SWZ, Ekspert 1.
12. Ewentualnie: - usunięcie wymogu posiadania przez kierownika projektu uprawnień do kierowania robotami budowlanymi branży elektrycznej oraz usunięcie doświadczenia w wykonaniu i wdrożeniu systemu monitoringu obiektów infrastruktury wodociągowo-kanalizacyjnej, - usunięcie wymogu posiadania przez kierownika robót branży elektrycznej doświadczenia w zakresie kierowania co najmniej dwoma projektami polegającymi na wykonaniu i wdrożeniu systemu monitoringu obiektów infrastruktury wodociągowo-kanalizacyjnej o wartości minimum 300 000,00 zł w tym co najmniej jednym projektem, polegającym na wykonaniu i wdrożeniu systemu monitoringu obiektów sieci wodociągowej lub kanalizacyjnej obejmującego co najmniej 20 obiektów.
13. d) usunięcie wymogu posiadania przez Eksperta 3 uprawnień do projektowania bez ograniczeń w specjalności sieci, instalacji i urządzeń elektrycznych i elektroenergetycznych lub uprawnień równoważnych, oraz wskazanie ilości lat doświadczenia zawodowego projektanta branży AKPiA str. 24 SWZ, Ekspert 3.
14. e) usunięcie wymogu posiadania programisty SCADA, ewentualnie: - rozdzielenie wymogów dotyczących programisty SCADA na dwóch ekspertów tj. postawienie odrębnego wymagania posiadania ekspertów: - programisty SCADA wraz z opisaniem wymogów dla programisty SCADA w sposób adekwatny i proporcjonalny do zakresu przedmiotu zamówienia, a ponadto bez wskazywania konkretnej infrastruktury w opisie wymagań, oraz poprzez zmniejszenie liczby zmiennych poniżej 1500 w każdym z wdrożonych systemów. - oraz postawienie wymogu dodatkowego eksperta tj. programisty sterowników, oraz opisanie doświadczenia tego eksperta adekwatnie do funkcji pełnionej przez niego funkcji, związanej z programowaniem sterowników, bez wskazywania konkretnej infrastruktury w opisie wymagań, oraz poprzez zmniejszenie liczby zmiennych poniżej 1500 w każdym z wdrożonych systemów.
15. W przedmiotowym postępowaniu zgłosili przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego:
16. 1) ZEiSAP MikroB S.A. z siedzibą w Ostrzeszowie, ul. Przemysłowa 7, 63-500 Ostrzeszów
17. 2) WASKO S.A. z siedziba w Gliwicach, ul. Berbeckiego 6, 44-100 Gliwice.
18. Izba stwierdziła, ze ww. wykonawcy zgłosili przystąpienia do postępowania w ustawowym terminie, wykazując interes w rozstrzygnięciu odwołania na korzyść odwołującego.
19. W dniu 26 kwietnia 2022 r. zamawiający (pismo o nr. TR/63/2022) uwzględnił zarzuty w całości zawarte w odwołaniu, dokonując odpowiedniej modyfikacji SWZ.
20. W konsekwencji Izba, na podstawie art. 568 pkt 3 w zw. z art. 522 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 ze zm.), umorzyła postępowanie odwoławcze, orzekając w formie postanowienia na podstawie art. 553 zd. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych.
21. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 574 i 575 ustawy Prawo zamówień publicznych oraz § 9 ust. 1 pkt 2 lit. a rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. 2020 r. poz. 2437), z którego wynika, że koszty, o których mowa w § 5 pkt 2, znosi się wzajemnie, jeżeli przed otwarciem rozprawy zamawiającego uwzględnił w całości zarzuty przedstawione w odwołaniu, a w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił żaden wykonawca albo uczestnik postępowania odwoławczego, który przystąpił do postępowania po stronie zamawiającego, nie wniósł sprzeciwu wobec uwzględnienia przez zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu - w takim przypadku Izba orzeka o dokonaniu zwrotu odwołującemu z rachunku Urzędu kwoty uiszczonej tytułem wpisu.