Uzasadnienie
- Toruńska Agencja Rozwoju Regionalnego S.A. (zwana dalej Zamawiającym), prowadzi postępowanie na wykonanie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest pełnienie funkcji Inżyniera Kontraktu dla realizacji inwestycji pod nazwą: „Rozbudowa i Rozwój
Działalności Toruńskiego Parku Technologicznego realizowanego w ramach: POIG 2007-2013;
Oś Priorytetowa 5, Dyfuzja innowacji -Działanie 5.3".
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym WE z dnia 5 marca 2011 r., poz. 2011/S 45-073997 i Zamawiający zamieścił specyfikację istotnych warunków zamówienia (dalej: SIWZ) na swojej stronie internetowej. Postępowanie prowadzone jest w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t. j. – Dz. U. z 2010 r., Nr 113, poz. 759).
W dniu 20 maja 2011 r. BUD-INVENT Sp. z o.o., (dalej: Odwołujący) wniosła odwołanie, w którym zakwestionowała prawidłowość wyboru oferty najkorzystniejszej i zarzuciła Zamawiającemu naruszenie: art. 24 ust. 2 pkt. 4, art. 89 ust. 1 pkt. 5 oraz art. 7 ust. 1 Prawa zamówień publicznych.
Odwołujący wskazywał, że wykonawca, którego oferta została uznana za najkorzystniejszą -
Proksen sp. z o.o., nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu, określonych przez Zamawiającego, a to z dwóch powodów: po pierwsze, obie usługi wskazane w wykazie
Proksen sp. z o.o. nie dotyczą obiektów biurowo-przemysłowych, a legitymowania się wykonaniem tego rodzaju obiektów żądał Zamawiający, po drugie - Proksen sp. z o.o.
posługiwał się referencjami uzyskanymi w wyniku wykonania zamówienia w ramach konsorcjum, a Zamawiający żądał doświadczenia w realizacji,,sprawowania samodzielnie funkcji Inżyniera Kontraktu”. Ponadto osoby, wskazane przez Proksen sp. z o. o., do pełnienia określonych funkcji nie mają wymaganego doświadczenia w nadzorowaniu inwestycji budowlanej o charakterze przemysłowym.
W konsekwencji Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie
Zamawiającemu powtórzenie czynności badania i oceny ofert.
Zamawiający nie uwzględnił zarzutów podniesionych w odwołaniu.
Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przystąpił Proksen sp. z o. o., którego oferta została uznana przez Zamawiającego za najkorzystniejszą (dalej:
Przystępujący).
- Nie stwierdzono zaistnienia przesłanek, o których mowa w art. 189 ust. 2 Prawa zamówień publicznych, wobec czego rozpoznano odwołanie na rozprawie.
Odwołującemu przysługuje prawo do wniesienia odwołania zgodnie z art. 179 ust. 1
Prawa zamówień publicznych, bowiem ma interes w uzyskaniu danego zamówienia i może ponieść szkodę w wyniku ewentualnego naruszenia przez Zamawiającego Prawa zamówień publicznych - jeżeli podniesione przez niego zarzuty by się potwierdziły, w wyniku czego zostałaby dokonana powtórna ocena ofert, a Przystępujący zostałby wykluczony z postępowania – wówczas Odwołujący miałby realną szansę na uzyskanie zamówienia, jako że jego cena była na drugim miejscu w rankingu ofert.
Po zapoznaniu się z dokumentacją postępowania i stanowiskami Stron, Krajowa Izba
Odwoławcza zważyła, co następuje: odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Izba ustaliła, co następuje:
- Zamawiający określił w pkt VII.1.1.2 SIWZ, iż aby ubiegać się o udzielenie zamówienia, należy posiadać odpowiednie doświadczenie, a,,za spełniającego warunek zostanie uznany Wykonawca, który w okresie ostatnich 3 lat przed dniem wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, sprawował samodzielnie funkcję Inżyniera Kontraktu (w tym pełnił nadzór inwestorski) co najmniej 2 obiektów kubaturowych o charakterze biurowo
–przemysłowym, co najmniej 4 kategorii złożoności zgodnie z załącznikiem do rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 18 maja 2004 r. w sprawie określania metod i podstaw sporządzania kosztorysu inwestorskiego, obliczania planowanych kosztów prac projektowych oraz planowanych kosztów robót budowlanych określonych w programie funkcjonalno-użytkowym (Dz.U. z 2004 r., nr 130, poz. 1389), o wartości kosztorysowej brutto min. 30 mln zł każdy” (cytat ze strony 5 SIWZ, kopia w aktach sprawy, pogrubienie czcionki jak w oryginale);
- Przystępujący do oferty załączył wykaz (strona 26 oferty, kopia w aktach sprawy) dwóch usług – a mianowicie pod poz. nr 1 umieszczono usługę pełnienia funkcji inżyniera kontraktu dla zadania,,Rozbudowa zakładu unieszkodliwiania odpadów komunalnych w Toruniu”, a pod poz. nr 2 usługę pełnienia funkcji inżyniera kontraktu dla zadania
,,Modernizacja stacji wodociągowej SW-4 Czyżkowo w Bydgoszczy”.
- Do wykazu załączono dokumenty, mające potwierdzać wykonanie usług – tzw.
,,referencje”. Z listu referencyjnego ze strony 27 oferty wynika, iż usługę z poz. 1 wykazu
Przystępujący wykonywał w ramach konsorcjum, którego był liderem (wykonano w ramach zadania: budowę składowiska odpadów komunalnych wraz z infrastrukturą obsługi, budowę sortowni odpadów surowcowych, budowę kompostowni odpadów zielonych i organicznych, budowę zakładu przerobu odpadów wielkogabarytowych i budowlanych budowę magazynu odpadów niebezpiecznych). Natomiast na stronach 28-29 załączono dokumenty mające dotyczyć pozycji nr 2 wykazu -,,świadectwa przejęcia robót”, z których wynika, że wykonano całość robót w terminie, co,,Inżynier potwierdza”, a, jak wynika z treści dokumentu,,,Inżynierem” było konsorcjum, którego liderem był Przystępujący.
- Osoby wymienione w odwołaniu, których doświadczenie Odwołujący zakwestionował, posiadają doświadczenie w nadzorowaniu zadań: modernizacja stacji wodociągowej, budowa głównych przepompowni ścieków wraz z grawitacyjnymi kanałami ściekowymi (...), rozbudowa zakładu unieszkodliwiania odpadów, zakład utylizacji odpadów komunalnych (wykaz,,Potencjał Kadrowy”, strona 49 oferty Przystępującego). Zgodnie z wymogami Zamawiającego, osoby przewidziane do realizacji określonych funkcji w ramach umowy, powinny posiadać doświadczenie w nadzorowaniu inwestycji budowlanej o charakterze przemysłowym.
- Przedmiotem zamówienia jest nadzór (pełnienie funkcji inżyniera kontraktu) nad inwestycją, której projekt przewiduje, jak wynika z załącznika nr 9 do SIWZ, budowę zespołu obiektów biurowo – przemysłowych, składającego się z:
- budynku biurowego tworzącego nowoczesne pomieszczenia szkoleniowe oraz biurowe, jak również pomieszczenia laboratoryjne,
- hali technologicznej nr H1 z przeznaczeniem na Centrum Przetwarzania Danych,
- hali technologicznej nr H2 skonfigurowanej w zakresie potrzeb nowoczesnych technologii produkcyjnych,
- na pozostałej powierzchni budynku biurowego projekt przewiduje hole, ciągi komunikacyjne, klatki schodowe, szyby wind, sanitariaty, inne pomieszczenia techniczne,
- w części podpiwniczonej budynku biurowego projekt przewiduje pomieszczenia z przeznaczeniem na archiwa, pomieszczenia techniczne oraz magazyny,
- w częściach działek niezabudowanych: wewnętrzne drogi, chodniki, parkingi, a także tereny zielone spełniające funkcje dekoracyjne i izolujące,
- z uwagi na znaczne zapotrzebowanie obiektu w zasilanie energetyczne, projekt przewiduje budowę stacji transformatorowej zasilanej z dwóch niezależnych linii energetycznych z układem samoczynnego załączania rezerwowego zasilania.
Na podstawie tak ustalonego stanu faktycznego Izba stwierdziła, że Przystępujący za pomocą dokumentów, które zostały załączone do oferty, nie wykazał, że spełnił warunek udziału w postępowaniu postawiony przez Zamawiającego, zarówno odnośnie doświadczenia w budowie obiektów adekwatnych do przedmiotu zamówienia, jak i dysponowania osobami posiadającymi odpowiednie doświadczenie.
Zamawiający wymagał doświadczenia w nadzorowaniu realizacji obiektów o następujących cechach:
- odpowiednia kubatura,
- charakter biurowo-przemysłowy,
- przynależność do 4 kategorii złożoności według rozporządzenia w sprawie określania metod i podstaw sporządzania kosztorysu inwestorskiego,
- odpowiednia wartość.
Wszystkie te cechy – zgodnie z wymogiem Zamawiającego – winny były być spełnione łącznie. Dlatego nie wystarczy, jak twierdził Zamawiający na rozprawie, przynależność danego obiektu do 4 kategorii złożoności – gdyby rzeczywiście Zamawiający zamierzał ograniczyć wymóg wyłącznie do tego zakresu, nie żądałby, aby obiekt wykonany w ramach posiadanego doświadczenia miał równocześnie charakter biurowo-przemysłowy. W SIWZ
Zamawiając zaakcentował właśnie tę żądaną cechę obiektu – charakter biurowo- przemysłowy – przez jej wytłuszczenie, co dodatkowo wskazuje, że posiadanie takiej właściwości przez obiekt już zrealizowany było dla Zamawiającego szczególnie istotne.
Zgodnie z załącznikiem do rozporządzenia w sprawie określania metod i podstaw sporządzania kosztorysu inwestorskiego, kategoria 4 złożoności obejmuje budynki o złożonych wymaganiach funkcjonalnych, instalacyjnych i technologicznych o średnim stopniu trudności, niezaliczone do kategorii 5 i 6 (kategoria 5 - budynki wielofunkcyjne oraz o bardzo złożonych wymaganiach funkcjonalnych, instalacyjnych i technologicznych, wymagające szczególnych rozwiązań inżynierskich, budynki wysokościowe; kategoria 6 - budynki o najwyższym stopniu skomplikowania funkcjonalnego, instalacyjnego i technologicznego, z wbudowanymi złożonymi konstrukcjami inżynierskimi, unikalnymi instalacjami i wyposażeniem, budynki o najwyższych wymaganiach co do standardu wykończenia i prestiżu). Sama przynależność do 4 kategorii złożoności zatem nie może być uznana za przesądzającą, że dany obiekt spełnia warunek udziału w postępowaniu – dopiero obiekt o charakterze biurowo-przemysłowym, który należy do 4 kategorii złożoności, będzie odpowiadał warunkom określonym przez Zamawiającego.
Odnośnie,,charakteru biurowo-przemysłowego” obiektu, a właściwie charakteru przemysłowego, bowiem w takim zakresie Odwołujący zakwestionował usługi ujęte w wykazie Odwołującego, Izba uznała, że charakter przemysłowy mają obiekty
,,przemysłowe”, a więc związane z przemysłem, przy czym brak definicji legalnej pojęcia
,,przemysł”. Zgodnie z potocznym rozumieniem, przemysł to,,dział produkcji materialnej, w którym wydobywanie zasobów przyrody i dostosowanie ich do potrzeb ludzi odbywa się na dużą skalę, na zasadzie podziału pracy i za pomocą maszyn (...)” (http://pl.wikipedia.org/).
Unieszkodliwianie odpadów komunalnych (obiekt z pozycji 1 wykazu Przystępującego i uzdatnianie wody (obiekt z pozycji 2 wykazu Przystępującego) nie służy pozyskiwaniu/przetwarzaniu zasobów przyrody w celu uzyskania określonego produktu, a odwrotnie: produkt końcowy/odpad produkcyjny/komunalny jest przywracany środowisku bądź unieszkodliwiany.
Pomocne w klasyfikowaniu konkretnych obiektów (a więc także w określeniu ich
,,charakteru”) są przywoływane przez Odwołującego i Przystępującego klasyfikacje.
Zamawiający nie przywołał żadnego aktu prawnego, podając opis sposobu spełnienia warunku udziału w postępowaniu w odniesieniu do oczekiwanego,,charakteru” obiektu, niemniej jednak gdyby Przystępującemu udało się wykazać, że obiekty, na doświadczenie w nadzorze których się powołuje, są zaliczane przez oficjalne klasyfikacje do obiektów przemysłowych, to mogłoby to prowadzić do uprawdopodobnienia,,przemysłowego charakteru” obiektu. Przystępujący powoływał się na Polską Klasyfikację Działalności (Rozporządzenie Rady Ministrów z dnia 24 grudnia 2007 r. w sprawie Polskiej Klasyfikacji
Działalności (PKD) Dz. U. z dnia 31 grudnia 2007 r.) i wskazywał, że zgodnie z PKD,,do sekcji – Przetwórstwo przemysłowe” zalicza się również działalność w zakresie dostaw wody, gospodarowania odpadami.
Rzeczywiście, zgodnie z nieobowiązującym już PKD-2004 w ramach sekcji,,Przetwórstwo przemysłowe” mieścił się dział,,Produkcja, gdzie indziej niesklasyfikowana”, obejmująca przetwarzanie odpadów (metalowych i niemetalowych). Jednak w ocenie Izby usług realizowanych na obiektach z wykazu Przystępującego nie można zaliczyć tej klasy działalności (nie były to zakłady produkcyjne, wytwarzające produkt pochodzący z odpadów);
w PKD-2004 działalność wykonywana na obiektach zrealizowanych przez Przystępującego należałaby raczej do sekcji E - Wytwarzanie i zaopatrywanie w energię elektryczną, gaz, wodę (uzdatnianie wody na obiekcie z poz. 2 wykazu Przystępującego) bądź O - Działalność usługowa komunalna, społeczna i indywidualna, pozostała (unieszkodliwianie odpadów komunalnych na obiekcie z poz. 1 wykazu Przystępującego).
Natomiast zgodnie z obowiązującym PKD-2007 działalność wykonywana na obiektach zrealizowanych przez Przystępującego należy do sekcji E,,Dostawa wody; gospodarowanie ściekami i odpadami oraz działalność związana z rekultywacją” (obejmującej działy:
- Pobór, uzdatnianie i dostarczanie wody, 2. Odprowadzanie i oczyszczanie ścieków,
- Działalność związana ze zbieraniem, przetwarzaniem i unieszkodliwianiem odpadów;
odzysk surowców, w tym grupa: Przetwarzanie i unieszkodliwianie odpadów, 4. Działalność związana z rekultywacją i pozostała działalność usługowa związana z gospodarką odpadami). Zatem ani na podstawie PKD-2004, ani na podstawie PKD-2007 nie można wywieść,,charakteru przemysłowego” obiektów zrealizowanych przez Przystępującego.
Zresztą, Polska Klasyfikacja Działalności, stosowana w statystyce, ewidencji i dokumentacji oraz rachunkowości, odnosi się do rodzajów działalności, a nie do rodzajów obiektów budowlanych. Dlatego bardziej właściwą do ustalenia charakteru obiektu budowlanego wydaje się klasyfikacja przywołana przez Odwołującego, a mianowicie Polska Klasyfikacja
Obiektów Budowlanych (Rozporządzenie Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 1999 r. w sprawie Polskiej Klasyfikacji Obiektów Budowlanych (PKOB) - Dz. U. z dnia 31 grudnia 1999 r.). Zgodnie z nią, obiekty ujęte w wykazie Przystępującego należą do klasy 2420
,,Obiekty inżynierii lądowej w wodnej pozostałe, gdzie indziej nie sklasyfikowane”, 2212
,,Rurociągi przesyłowe do transportu wody i ścieków, a,,Budynki przemysłowe i magazynowe” to grupa 125. W ustaleniach w tym zakresie Izba oparła się na opinii rzeczoznawcy budowlanego, złożonej przez Odwołującego na rozprawie, która była zgodna z informacją pochodzącą od Urzędu Statystycznego w Łodzi, dotyczącą klasyfikacji stacji wodociągowej z poz. 2 wykazu do grupy 221 i 222.
Oba przywołane dokumenty były złożone przez Odwołującego na rozprawie, zawierają analizę przynależności danych obiektów do określonej klasy wg PKOB i Izba nie znalazła podstaw, aby uznać je za niewiarygodne.
Reasumując, Zamawiający i Przystępujący nie wskazali przesłanek pozwalających na ustalenie, że obiekty z wykazu Przystępującego mają charakter przemysłowy, czy to według definicji potocznej, czy to według którejkolwiek z funkcjonujących klasyfikacji. Analiza rodzajów obiektów wchodzących w zakres przedmiotu zamówienia w ramach postępowania prowadzonego przez Zamawiającego (m.in. hala technologiczna z przeznaczeniem na
Centrum Przetwarzania Danych, hala technologiczna nr H2 skonfigurowana w zakresie potrzeb nowoczesnych technologii produkcyjnych) również nie prowadzi do stwierdzenia, że obiekty z wykazu Przystępującego są w jakikolwiek sposób do nich podobne. Analogicznie nie można uznać, że osoby wymienione w odwołaniu, posiadające zgodnie z wykazem
,,Potencjał kadrowy”, załączonym do oferty Przystępującego, doświadczenie w nadzorze zadań: modernizacja stacji wodociągowej, budowa głównych przepompowni ścieków wraz z grawitacyjnymi kanałami ściekowymi, rozbudowa zakładu unieszkodliwiania odpadów, zakład utylizacji odpadów komunalnych, posiadają doświadczenie w nadzorowaniu inwestycji budowlanej o charakterze przemysłowym.
Zauważyć należy, że w ramach zadania opisanego w pozycji nr 1 wykazu wykonano
- jak wynika z załączonego listu referencyjnego -,,zakład przerobu odpadów wielkogabarytowych i budowlanych” co mogłoby ewentualnie wskazywać na,,przemysłowy charakter” obiektu zrealizowanego w ramach zadania – o ile efektem przerobu jest produkcja przemysłowa; jeżeli jednak działalności ta ma charakter uboczny, nie wydaje się, żeby mogła przesądzić o przemysłowym charakterze całego obiektu
Odnosząc się do zarzutu, iż Zamawiający żądał w ramach wykazania się odpowiednim doświadczeniem sprawowania,,samodzielnie funkcji Inżyniera Kontraktu”, a Przystępujący zrealizował obiekty w ramach konsorcjum, Izba zauważyła, że Zamawiający nie dookreślił opisując wymagane doświadczenie, co rozumie pod pojęciem,,sprawowanie samodzielnie funkcji” – czy oznacza to, iż można wykazać się doświadczeniem wynikającym wyłącznie z pełnienia funkcji bez udziału/pomocy osób trzecich, czy może chodziło o sprawowanie samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie. Wydaje się, że sformułowanie wymogu przez Zamawiającego w kontekście zakresu przedmiotu przyszłej umowy wskazuje raczej na to pierwsze znaczenie – określenie,,samodzielnie” odnosi się do
,,sprawowania”, a nie do,,funkcji”. W konsekwencji należało się wykazać doświadczeniem adekwatnym do przedmiotu zamówienia, umiejętnością w samodzielnym nadzorze – i o ile
Przystępujący nie ubiega się o udzielenie zamówienia w ramach tego samego konsorcjum, w ramach którego uzyskał referencje, to winien – aby wykazać spełnienie warunku udziału w postępowaniu – wykazać, że sprawował dotychczas funkcję Inżyniera Kontraktu samodzielnie. W ocenie Izby nie dyskwalifikuje to z góry doświadczenia nabytego w ramach konsorcjum (a więc przez wykonawców, którzy wspólnie ubiegali się o udzielenie zamówienia), ale jeżeli doświadczenie nabyte w ramach konsorcjum jest kwestionowane w ramach korzystania ze środków ochrony prawnej, to Przystępujący, posługujący się referencjami nabytymi w ramach konsorcjum, powinien wykazać, iż doświadczenie uprzednio zdobyte pozwala mu na realizację przedmiotowego zamówienia i odpowiada wymogom
Zamawiającego, a więc że to Przystępujący sprawował nadzór w ramach zrealizowanej inwestycji (a – przykładowo – partner konsorcjum pełnił jedynie rolę pomocniczą i funkcji inżyniera kontraktu nie sprawował). Istotny - w celu potwierdzenia, że został spełniony wymóg Zamawiającego postawiony w obecnym postępowaniu - jest bowiem rzeczywisty zakres uzyskanego już doświadczenia.
Reasumując, Izba uznała, że na obecnym etapie postępowania Przystępujący nie wykazał, że spełnia warunki udziału w postępowaniu; Zamawiający zobowiązany jest zatem do powtórzenia czynności badania i oceny ofert, przy czym o ile do tej pory Zamawiający nie skorzystał z procedury przewidzianej w art. 26 ust. 3 i 4 Prawa zamówień publicznych, winien to uczynić.
W konsekwencji, Izba stwierdziła, że przez czynność Zamawiającego polegającą na uznaniu za ofertę najkorzystniejszą oferty złożonej przez wykonawcę, który nie wykazał, że spełnia warunki udziału w postępowaniu, doszło do naruszenia art. 7 ust. 1, art. 24 ust. 2 pkt. 4 oraz art. 89 ust. 1 pkt. 5 Prawa zamówień publicznych i dlatego orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust. 9 oraz art. 192 ust. 10 Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 3 i § 5 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący:
………………………………