Uzasadnienie
Zamawiający – Polskie Sieci Elektroenergetyczne S.A. z siedzibą w Konstancinie-Jeziornie – prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego, na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r. poz. 907; zwanej dalej również „ustawą pzp” lub „pzp”), postępowanie o udzielenie zamówienia sektorowego na usługi pn. Świadczenie usług prawniczych na rzecz PSE S.A.
(nr postępowania BP/29/2014/MJ). Ogłoszenie o tym zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z 10 maja 2014 r. pod nr 2014/S_090-158118.
Wartość zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy pzp.
12 czerwca 2014 r. (pismem z tej daty) wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: J. K., H. N., M. P. – Kancelaria Prawnicza Energo-Lex s.c. J. K., H. N., M. P., Konstancin-Jeziorna wnieśli (w formie pisemnej) do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej odwołanie (zachowując wymóg przekazania jego kopii Zamawiającemu) od czynności i zaniechań Zamawiającego, które miałyby polegać na:
- Dokonaniu zmiany § 1 ust. 2 wzoru umowy – cz. IV SIWZ pakiet 4, zawierającego opis przedmiotu zamówienia, bez równoczesnej zmiany opisu przedmiotu zamówienia zawartego w cz. II SIWZ pakiet 4 pkt 8), co prowadzi do rozbieżności pomiędzy wzorem umowy a specyfikacją przedmiotu zamówienia zawartą w cz. II SIWZ, polegającą na tym, że z tego ostatniego elementu wynika znacznie większy zakres usług w ramach bieżącej obsługi prawnej w porównaniu do zakresu tych usług zawartego w zmienionych postanowieniach § 1 ust. 2 wzoru umowy. Przy czym zmianę Zamawiający dokonał w ramach odpowiedzi na pytanie 35 do SIWZ w piśmie z 6 czerwca 2014 r. (nr 1303-BPWU-230-29/30/31-MJ/14) „Wyjaśnienie treści Specyfikacji Istotnych
Warunków Zamówienia”, zamieszczonym na stronie internetowej www.pse.pl {zwanego dalej „pismem Zamawiającego z 6 czerwca 2014 r.}.
- Udzieleniu odpowiedzi na część pytania nr 34 do SIWZ, pismem Zamawiającego z 6 czerwca 2014 r., która to odpowiedź jest sprzeczna z zasadą zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, w szczególności przez pozostawienie w gestii swobodnego uznania Zamawiającego decyzji, czy sprawa której dotyczy usługa pomocy prawnej mieści się w granicach „bieżącej obsługi prawnej”, czy wykracza poza nią i tym samym pozostawienie w gestii swobodnego uznania
Zamawiającego decyzji, czy wykonawca w trakcie realizacji zamówienia ma obowiązek wykonania usług pomocy prawnej w odniesieniu do danej sprawy w ramach miesięcznego wynagrodzenie ryczałtowego, czy też wykonawca może wykonać te usługi w ramach wynagrodzenia ustalanego według stawki godzinowej.
- Udzieleniu odpowiedzi na część pytań nr 35 i 36 do SIWZ, pismem Zamawiającego z 6 czerwca 2014 r., które to odpowiedzi są sprzeczne z zasadą jednoznacznego i wyczerpującego opisu przedmiotu zamówienia oraz ograniczają zasadę zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, w szczególności przez pozostawienie otwartej (nieokreślonej) liczby spraw sądowych i administracyjnych objętych usługą bieżącej obsługi prawnej przy stałym miesięcznym wynagrodzeniu ryczałtowym za realizację tej usługi.
- Ustaleniu postanowień Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia określających przedmiot zamówienia i stanowiących treść § 1 ust. 2 cz. IV SIWZ dla pakietu 4 (wzór umowy) w brzmieniu (odpowiedź na pyt. do SIWZ nr 35): Użyte w ust, 1 pojęcie „bieżąca obsługa prawna” oznacza: a) Stałe świadczenie pomocy prawnej i zapewnienie profesjonalnego wsparcia wszystkim jednostkom organizacyjnym Zamawiającego, w szczególności poprzez: udzielanie porad, konsultacje, sporządzanie opinii prawnych, projektów umów i innych dokumentów, parafowanie wniosków kierowanych do Zarządu,
Rady Nadzorczej i Walnego Zgromadzenia, a także innych dokumentów, udział w negocjacjach, w sprawach dotyczących/związanych z przedmiotem działalności gospodarczej Zamawiającego oraz funkcjonowaniem spółki akcyjnej i grupy kapitałowej, w szczególności w aspekcie korporacyjnym, organizacyjnym, finansowym i rachunkowym. b) reprezentowanie Zamawiającego w postępowaniach sądowych i administracyjnych, w sprawach o których mowa w pkt a) powyżej, z zastrzeżeniem, że czas poświęcony przez Wykonawcę na reprezentowanie Zamawiającego w konkretnej sprawie nie przekroczy 15 godzin. Po przekroczeniu 15-ej godziny rozliczenie dodatkowych godzin dokonywanie będzie w oparciu o stawkę godzinową, określoną w § 4 ust. 2 – tj. opisaniu przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny i otwarty (przez pozostawienie otwartego katalogu ilości spraw w odniesieniu do których będą realizowane usługi pomocy prawnej zastępstwa procesowego w postępowaniu sądowym i administracyjnym w ramach ustalonego miesięcznego wynagrodzenia ryczałtowego), a także uniemożliwiający prawidłowe skalkulowanie ceny oferty i złożenie oferty.
- Udzieleniu odpowiedzi na pytanie nr 37 do SIWZ, pismem Zamawiającego z 6 czerwca 2014 r., która to odpowiedź jest sprzeczna z zasadą zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, w szczególności przez pozostawienie w gestii swobodnego uznania Zamawiającego decyzji, czy zlecana sprawa, której dotyczy usługa pomocy prawnej jest zbliżona do usług ujętych w wykazie stanowiącym załącznik nr 1 do części II SIWZ („Wykaz usług prawniczych planowanych do zlecenia kancelarii wiodącej w ramach wynagrodzenia ryczałtowego”) i czy wymaga wiadomości specjalnych, i czy
Sygn. akt KIO 1198/14 w związku z tym wykonawca w trakcie realizacji zamówienia ma obowiązek wykonania usług pomocy prawnej w odniesieniu do danej sprawy w ramach miesięcznego wynagrodzenie ryczałtowego, czy też wykonawca może wykonać te usługi w ramach wynagrodzenia ustalanego według stawki godzinowej.
- Zaniechaniu czynności udzielenia odpowiedzi na część pytania nr 34 do SIWZ, w piśmie
Zamawiającego z 6 czerwca 2014r., w zakresie zapytania o to, jakie usługi pomocy prawnej wykraczają poza bieżącą obsługę prawną w ramach wynagrodzenia ryczałtowego.
- Zaniechaniu czynności udzielenia odpowiedzi na część pytania nr 35 do SIWZ, w piśmie
Zamawiającego z 6 czerwca 2014r., w zakresie zapytania o czasochłonność (ilość) usług zastępstwa procesowego w sprawach sądowych i administracyjnych w ramach bieżącej obsługi prawnej objętej wynagrodzeniem ryczałtowym, która to odpowiedź była niezbędna do prawidłowego oszacowania kosztów usług pomocy prawnej.
- Zaniechaniu czynności udzielenia odpowiedzi na część pytania nr 36 do SIWZ, w piśmie
Zamawiającego z 6 czerwca 2014r., w zakresie żądania wyłączenia usług zastępstwa procesowego w postępowaniu sądowym i administracyjnym z bieżącej obsługi prawnej objętej wynagrodzeniem ryczałtowym, lub podania przez Zamawiającego szacunku czasochłonności/ilości tych usług na podstawie danych z lat ubiegłych, która to odpowiedź była niezbędna do prawidłowego oszacowania przez Wykonawcę kosztów usług pomocy prawnej i przygotowania oferty.
- Zaniechaniu czynności usunięcia/zmiany zapisów SIWZ pozostających w sprzeczności z przepisami prawa o charakterze bezwzględnie obowiązującym, wskazanych w pytaniu nr 37 do SIWZ, w piśmie Zamawiającego z 6 czerwca 2014 r., tj. zapisów § 1 ust. 4 wzoru umowy, które pozostają sprzeczne z art. 3 ust. 2 ustawy o radcach prawnych (Dz. U. 2014 poz. 637) w zw. z § 28 ust. 9 Kodeksu Etyki Radcy Prawnego (tekst dostępny http://www.kirp.pl/Akty-Prawne/Kodeks-Etyki-Radcy-Prawnego), z uwagi na brak możliwości wskazania Zamawiającemu przez wykonawcę, że sprawa w odniesieniu do której wykonawca ma obowiązek świadczenia usług pomocy prawnej w ramach bieżącej obsługi prawnej wymaga specjalizacji w zakresie dziedzin prawa objętych usługami świadczonymi przez innych wykonawców i pozostawienie tego do decyzji
Zamawiającego.
- Zaniechaniu czynności usunięcia/zmiany zapisów SIWZ niezgodnych z przepisami prawa o charakterze bezwzględnie obowiązującym, wskazanych w pytaniu nr 52 do SIWZ, w piśmie Zamawiającego z 6 czerwca 2014 r., tj. zapisów § 2 ust. 13 wzoru umowy, które pozostają sprzeczne z art. 9 ust. 4 w związku z art. 6 i 7 ww. ustawy o radcach prawnych, z uwagi na określenie wymogów świadczenia przez radców
Sygn. akt KIO 1198/14 prawnych usług wykraczających poza świadczenie pomocy prawnej w rozumieniu ww. ustawy o radcach prawnych tj. usług w postaci pełnienia funkcji „opiekuna zadania inwestycyjnego”, wykonywania czynności „obsługi umowy inwestycyjnej", „zapewnienia bieżącego kontaktu ze wskazanymi przez Zamawiającego osobami".
Tak określonym czynnościom i zaniechaniom Zamawiającego Odwołujący zarzucił naruszenie następujących przepisów ustawy pzp:
- Art. 36 ust. 1 pkt 3 i 16 – przez rozbieżność w opisie przedmiotu zamówienia zawartego w § 1 ust. 2 wzoru umowy – cz. IV SIWZ pakiet 4 i opisie przedmiotu zamówienia zawartego w cz. II SIWZ pakiet 4 pkt 8), polegającą na tym, że z tego ostatniego elementu wynika znacznie większy zakres usług w ramach bieżącej obsługi prawnej w porównaniu do zdefiniowanego zakresu tych usług, zawartego w zmienionych postanowieniach § 1 ust. 2 wzoru umowy, co może prowadzić do nieporównywalności złożonych ofert, a w konsekwencji do obowiązku unieważnienia postępowania lub unieważnienia mowy (art. 93 ust. 1 pkt 7 w zw. z art. 146 ust. 6).
- Art. 29 ust. 1 i 2 w zw. z art. 7 ust. 1 oraz w zw. z art. 38 ust. 2 i 4 – przez określenie przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny i otwarty: po pierwsze – przyjęcie otwartego katalogu/nieokreślonej liczby spraw, w odniesieniu do których będą realizowane usługi zastępstwa procesowego w postępowaniu sądowym i administracyjnym w ramach ustalonego miesięcznego wynagrodzenia ryczałtowego, co uniemożliwia prawidłowe skalkulowanie ceny oferty i złożenie oferty; po drugie – przyjęcie, że w gestii swobodnego uznania Zamawiającego pozostaje decyzja, czy sprawa, której dotyczy usługa pomocy prawnej mieści się w granicach „bieżącej obsługi prawnej", czy wykracza poza nią i tym samym przyjęcie, że w gestii swobodnego uznania Zamawiającego pozostaje decyzja, czy wykonawca w trakcie realizacji zamówienia ma obowiązek wykonania usług pomocy prawnej w odniesieniu do danej sprawy w ramach miesięcznego wynagrodzenie ryczałtowego, czy też wykonawca może wykonać te usługi w ramach wynagrodzenia ustalanego według stawki godzinowej, co uniemożliwia prawidłowe skalkulowanie ceny oferty i złożenie oferty.
- Art. 38 ust. 1 – przez zaniechanie czynności udzielenia odpowiedzi na pytania nr 35 - 37 w zakresie wskazanym w pkt od 6 do 8 powyżej.
- Art. 93 ust. 1 pkt 7 w zw. z art. 7 ust. 1, w zw. z art. 146 ust. 6 – przez zaniechanie czynności Zamawiającego usunięcia/dokonania zmiany zapisów SIWZ pozostających w sprzeczności z przepisami prawa o charakterze bezwzględnie obowiązującym, tj. wskazanych w pytaniach nr 37 i 52 do SIWZ, w piśmie Zamawiającego z 6 czerwca 2014 r., i w konsekwencji (w zakresie objętym pytaniem do SIWZ nr 52) przyjęcie, z naruszeniem art. 29 ust. 1 i 2, niedookreślonego zakresu usług bieżącej obsługi
Sygn. akt KIO 1198/14 prawnej w zakresie realizacji przez wykonawcę funkcji „opiekuna zadania inwestycyjnego”, wykonywania czynności „obsługi umowy inwestycyjnej", „zapewnienia bieżącego kontaktu ze wskazanymi przez Zamawiającego osobami”.
W związku z powyższymi zarzutami Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:
- Unieważnienia czynności wyjaśnienia treści SIWZ w zakresie pytań do SIWZ nr 34 - 37.
- Powtórzenia czynności wyjaśnienia treści SIWZ z uwzględnieniem ustawowej zasady opisu przedmiotu zamówienia i zasady uczciwej konkurencji oraz zarzutów przedstawionych w odwołaniu.
- Dokonania zmiany treści SIWZ, tj. sporządzenia opisu przedmiotu zamówienia w cz. II
S1WZ pakiet 4 pkt 8 - 10 i w projekcie umowy § 1 (cz. IV SIWZ pakiet 4) w drodze spójnego, jednoznacznego i wyczerpującego opisu (specyfikacji), w sposób umożliwiający wykonawcom złożenie prawidłowych, porównywalnych ofert.
- Usunięcia/ zmiany zapisów SIWZ pozostających w sprzeczności z przepisami prawa o charakterze bezwzględnie obowiązującym, wskazanych w odwołaniu,
- {Alternatywnie w przypadku uznania, że skala zaniechali i/lub uchybień Zamawiającego w postępowaniu mogłaby prowadzić do konieczności unieważnienia postępowania}
Dokonania czynności unieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 pzp w zw. z art. 146 ust. 6 pzp.
Odwołujący ponadto w uzasadnieniu odwołania sprecyzował zarzuty przez podanie dalszych okoliczności prawnych i faktycznych.
Izba ustaliła, że do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej nie wpłynęło żadne zgłoszenie przystąpienia do postępowania odwoławczego w tej sprawie.
17 czerwca 2014 r. do Izby wpłynęło pismo Odwołującego z tej daty, w którym oświadczył, że – działając na podstawie art. 187 ust. 8 ustawy pzp – cofa odwołanie wniesione 12 czerwca 2014 r. w postępowaniu o udzielenie zamówienia prowadzonym przez
Zamawiającego.
Zarówno na odwołaniu jak i powyższym piśmie widnieją podpisy wszystkich trzech wspólników Kancelarii Prawniczej Energo-Lex s.c. J. K., H. N., M. P. z Konstancina-Jeziorny.
W tych okolicznościach Izba zważyła, co następuje:
Skuteczne skorzystanie przez którąkolwiek ze stron postępowania odwoławczego z przysługującej jej tzw. czynności dyspozytywnej (uwzględnienia w całości zarzutów
Sygn. akt KIO 1198/14 odwołania przez zamawiającego, cofnięcia odwołania przez odwołującego) – powoduje zakończenie postępowania odwoławczego bez merytorycznego rozpoznania zarzutów odwołania.
Z uwagi na cofnięcie przez Kancelarię Prawniczą Energo-Lex s.c. J. K., H. N., M. P. z
Konstancina-Jeziorny odwołania przed otwarciem rozprawy – Izba – działając na podstawie art. 187 ust. 8 oraz art. 192 ust. 1 zd. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych – umorzyła postępowanie odwoławcze na posiedzeniu niejawnym bez udziału Stron.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do treści art. 187 ust. 8 zd. 2 pzp w związku z § 5 ust. 1 pkt 3 lit. a rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący: ………………………………