Uzasadnienie
W pierwszej kolejności Izba ustaliła, że wobec wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, którego dotyczy rozpoznawane przez Izbę odwołanie po dniu 29 stycznia 2010 r., w którym weszły w życie przepisy ustawy z dnia 2 grudnia 2009 r. o zmianie ustawy - Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr 223, poz. 1778) do jego rozpoznania mają zastosowanie przepisy tej ustawy w brzmieniu nadanym ustawą z dnia 2 grudnia 2009 r.
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na dostawę 3 sztuk fabrycznie nowych przenośników taśmowych o szerokości taśmy 1200 mm, przeznaczonych do pracy w podziemnych zakładach górniczych wydobywających węgiel kamienny, w pomieszczeniach zagrożonych wybuchem metanu i pyłu węglowego zostało wszczęte przez zamawiającego – Lubelski Węgiel Bogdanka Spółka Akcyjna w Bogdance ogłoszeniem w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 11 czerwca 2010r. za numerem 2010/S 112-170673. Specyfikację istotnych warunków zamówienia (siwz) w tym dniu zamieszczono na stronie internetowej zamawiającego www.lw.com.pl.
Na treść ogłoszenia i siwz odwołanie w dniu 18 czerwca 2010r. – wpływ bezpośredni do Izby -
LINTER spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Łobzowie, zwany dalej odwołującym Odwołujący podniósł zarzuty w odniesieniu do do ogłoszeniach do pkt. III.2.1 pkt. 4 o treści
- którzy w okresie ostatnich trzech lat przed dniem wszczęcia postępowania (a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie) wykonali minimum dwa zamówienia obejmujące dostawę przenośników taśmowych o długości powyżej 1500 m i szerokości taśmy minimum 1200 mm, przeznaczonych do pracy w podziemnych zakładach górniczych.
I w zakresie pkt III.2.3 o treści
- Wykaz wykonanych w okresie ostatnich trzech lat przed dniem wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia (a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie) zamówień obejmujących dostawę przenośników taśmowych o długości powyżej 1500 m i szerokości taśmy minimum 1200 mm, przeznaczonych do pracy w podziemnych zakładach górniczych, złożony na druku stanowiącym załącznik nr 4 do SIWZ, wraz z dokumentami potwierdzającymi, że dostawy te zostały wykonane należycie
Oraz w odniesieniu do siwz do rozdziału V pkt 1 ppkt. 4 o treści
- którzy w okresie ostatnich trzech lat przed dniem wszczęcia postępowania (a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie) wykonali minimum dwa zamówienia
KIO 1236/10 3 obejmujące dostawę przenośników taśmowych o długości powyżej 1500 m i szerokości taśmy minimum 1200 mm, przeznaczonych do pracy w podziemnych zakładach górniczych.
i w zakresie rozdziału VI pkt. 1 ppkt. 9
Wykaz wykonanych w okresie ostatnich trzech lat przed dniem wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia (a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie) zamówień obejmujących dostawę przenośników taśmowych o długości powyżej 1500 m i szerokości taśmy minimum 1200 mm, przeznaczonych do pracy w podziemnych zakładach górniczych, złożony na druku stanowiącym załącznik nr 4 do SIWZ, wraz z dokumentami potwierdzającymi, że dostawy te zostały wykonane należycie.
Odwołujący zarzucił
- naruszenie przepisu art. 7 ust. 1 USTAWY poprzez nierówne traktowanie wykonawców oraz naruszenie zasad uczciwej konkurencji,
- naruszenia art. 29 ust 2 USTAWY poprzez zastosowanie w opisie wymagań w ogłoszeniu i
SIWZ kryteriów które jako nieproporcjonalne naruszają uczciwą konkurencję
Wniósł o uwzględnienie odwołania, obciążenie zamawiającego kosztami postępowania i dokonanie zmiany treści powyższych postanowień w następujący sposób:
Pkt III.2.1.pkt4
- którzy w okresie ostatnich trzech lat przed dniem wszczęcia postępowania (a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie) wykonali minimum dwa zamówienia obejmujące dostawę przenośników taśmowych o szerokości taśmy minimum 1200 mm przeznaczonych do prac podziemnych w zakładach górniczych.
Pkt III. 2.3.
- Wykaz wykonanych w okresie ostatnich trzech lat przed dniem wszczęcia postępowania (a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie) zamówień obejmujących dostawę przenośników taśmowych szerokości taśmy minimum 1200 mm przeznaczonych do pracy w podziemnych w zakładach górniczych, (...)
Rozdział V pkt 1 ppkt 4
- którzy w okresie ostatnich trzech lat przed dniem wszczęcia postępowania (a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie) wykonali minimum dwa zamówienia obejmujące dostawę przenośników taśmowych o szerokości taśmy minimum 1200 mm przeznaczonych do prac podziemnych w zakładach górniczych.
Rozdział VI pkt 1. Ppkt 9
Wykaz wykonanych w okresie ostatnich trzech lat przed dniem wszczęcia postępowania (a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie) zamówień obejmujących
KIO 1236/10 4 dostawę przenośników taśmowych o szerokości taśmy minimum 1200 mm przeznaczonych do pracy w podziemnych w zakładach górniczych, (...)
Odwołanie zostało podpisane przez prezesa zarządu odwołującego uprawnionego do jednoosobowej reprezentacji zgodnie z zasadami reprezentacji ujawnionymi w KRS, zgodnie z odpisem z KRS załączonym do odwołania. Kopia odwołania została zamawiającemu przesłana w dniu 18 kwietnia 2010r.
W dniu 18 kwietnia 2010r. zamawiający poinformował wykonawców o wniesieniu odwołania oraz wezwał ich do wzięcia udziału w postępowaniu.
W dniu 28 czerwca 2010r. zamawiający wniósł odpowiedź na odwołanie i postanowił zmienić warunki udziału w postępowaniu w zakresie posiadanego doświadczenia poprzez modyfikację treści ogłoszenie i siwz, zgodnie z wnioskiem odwołującego w następujący sposób:
Zapis aktualny: „O udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy:
- którzy w okresie ostatnich trzech lat przed dniem wszczęcia postępowania (a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie) wykonali minimum dwa zamówienia obejmujące dostawę przenośników taśmowych o długości powyżej 1500 m i szerokości taśmy minimum 1200 mm, przeznaczonych do pracy w podziemnych zakładach górniczych”
Treść zapisu po dokonaniu modyfikacji: „O udzielenie zamówienia mogą ubiegać się
Wykonawcy:
- którzy w okresie ostatnich trzech lat przed dniem wszczęcia postępowania (a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie) wykonali minimum dwa zamówienia obejmujące dostawę przenośników taśmowych o szerokości taśmy minimum 1200 mm przeznaczonych do prac podziemnych w zakładach górniczych”.
Zamawiający wskazał, ze powyższa modyfikacja wpływa na zmianę treści rozdziału VI pkt 1 ppkt. 9 oraz załącznika nr 4 do siwz.
Odpowiedź została podpisana przez dwóch członków zarządu zamawiającego.
Izba ustaliła, że do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w ustawowym, trzydniowym terminie, tj. do dnia 21 czerwca 2010 r. żaden wykonawca nie zgłosił przystąpienia do postępowania odwoławczego (art. 185 ust. 2 ustawy Pzp).
Izba, porównując brzmienie kwestionowanego warunku udziału w postępowaniu w zakresie wymaganego doświadczenia wykonawcy, zawartego w sekcji III.2.1.4 i III.2.3 ogłoszenia o zamówieniu (2010/S 112-170673) oraz Rozdziale V pkt 1. ppkt 4 i VI pkt. 1 ppkt. 9 SIWZ z brzmieniem, którego żąda Odwołujący uznała, że we wszystkich przypadkach odwołujący domaga się modyfikacji warunku udziału w postępowaniu dotyczącego wymaganego przez zamawiającego doświadczenia oraz dokumentów
KIO 1236/10 5 mających służyć potwierdzeniu spełniania tego warunku. Odwołujący oczekiwał modyfikacji poprzez usunięcie z warunku jak i opisu, co powinien potwierdzać dokument - wykaz wykonanych dostaw wymogu wykazania się dostawą przenośników taśmowych o długości powyżej 1500m.
Skoro Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie oświadczył, że po przeanalizowaniu stanowiska Odwołującego uznał słuszność argumentacji Odwołującego (str. 2 odpowiedzi) oraz zobowiązał się do modyfikacji SIWZ i ogłoszenia w brzmieniu usuwającym zapis o długości przenośnika taśmowego powyżej 1500m, to stwierdzić należy, że Zamawiający uznał w pełni zarzuty Odwołującego oraz uczynił zadość żądaniom Odwołującego.
Zamawiający zobowiązał się do dokonania zamian zarówno w ogłoszeniu jak i w siwz oraz modyfikacji wszystkich postanowień tych dokumentów przetargowych, które wiążą się z przedmiotowym wymogiem doświadczenia.
Wobec ustalenia, że:
- zamawiający uwzględnił w całości zarzuty przedstawione w odwołaniug,
- po stronie zamawiającego nie przystąpił żaden wykonawca skład orzekający Izby stwierdził, że zachodzą przesłanki umożliwiające umorzenie postępowania na posiedzeniu niejawnym, zgodnie z przepisem art. 186 ust. 2 ustawy Pzp.
Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji.
Orzekając o kosztach postępowania odwoławczego skład orzekający Izby uwzględnił okoliczność, iż koszty te znoszą się wzajemnie z mocy przepisu art. 186 ust. 6 ust. 1 ustawy
Pzp, orzekając w tym zakresie o konieczności zwrotu kwoty wpisu uiszczonego przez odwołującego na rachunek Urzędu Zamówień Publicznych stosownie do § 5 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
………………………………
Skład orzekający Izby