Postanowienie Krajowej Izby Odwoławczejz 13 lipca 2017 r., sygn. akt KIO 1281/17

Uzasadnienie

postanowienia z dnia 13 lipca 2017 r. w sprawie o sygn. akt KIO 1281/17

Zamawiający – PKP Polskie Linie Kolejowe S.A., ul. Targowa 74, 03-734 Warszawa prowadzi w trybie przetargu ograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.: „Budowa infrastruktury systemu RTMS/GSM-R na liniach kolejowych PKP

Polskie Linie Kolejowe S.A. w ramach NPW ERTMS”.

Izba ustaliła, że postępowanie jest prowadzone w trybie przetargu ograniczonego o wartości powyżej kwot określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.

W dniu 26.09.2015 r. ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w suplemencie do Dz.

U. UE pod numerem 2015/S 187 - 340003.

Powyższe oznacza, iż do przedmiotowego postępowania mają zastosowanie przepisy ustawy Pzp w dotychczasowym brzmieniu, tj. przed wejściem w życie nowelizacji zawartej w ustawie z dnia 22 czerwca 2016 r. o zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2016 r., poz. 1020).

W dniu 14.06.2017 r. Zamawiający przekazał wykonawcom treść SIWZ.

Odwołanie zostało wniesione do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 23.06.2017 r. w zakresie części 1.

W ramach wniesionego odwołania Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów:

1. Naruszenie art. 14 PZP oraz art. 29 ust. 2 w zw. z art. 139 PZP oraz art. 5 Kodeksu

Cywilnego oraz art. 3531 Kodeksu cywilnego poprzez z IZ (tom II tj. Warunki Umowy) w

SubKLAUZULI 213 Warunków Umowy (tj. Prawa Własności Intelektualnej do

Oprogramowania Własnego Wykonawcy) zastrzeżenia, zgodnie z którym „Wykonawca

KIO 1281/17 udziela Zamawiającemu niewyłącznej, nieograniczonej terytorialnie, licencji na korzystanie z

Oprogramowania Własnego Wykonawcy (...) we wszelkich jej aspektach, wraz z prawem do modyfikacji i rozwoju oprogramowania na potrzeby Zamawiającego” (str. 125) oraz „Wykonawca wyraża zgodę na wykonywanie przez Zamawiającego zmian, adaptacji, przeróbek i modyfikacji oprogramowania w całości lub w części (...) oraz na rozporządzanie nimi, o ile rozporządzenie będzie następowało łącznie z rozporządzeniem udzieloną przez

Wykonawcę licencją”, a także „Zamawiający uprawniony jest do przeniesienia licencji na osobę trzecią, jak też do udzielania sublicencji i upoważniania innych osób do korzystania z oprogramowania w zakresie przysługującej mu licencji”, a w konsekwencji dokonanie zastrzeżenia w taki sposób, że wymagania Zamawiającego czynią z jego prawa użytek sprzeczny ze społeczno- gospodarczym przeznaczeniem tego prawa, gdyż istotą licencji jest wyłącznie korzystanie z niej przez licencjobiorcę na potrzeby udzielenia licencji;

2. Naruszenie art. 29 ust. 1 PZP oraz art. 29 ust. 2 PZP w zw. z art. 7 ust. 1 PZP w zw. z art. 29 ust. 2 PZP, a także naruszenie art. 387 Kodeksu cywilnego, 3531 Kodeksu cywilnego w zw. z art. 139 ust. 1 PZP oraz art. 14 PZP poprzez zawarcie w SIWZ (tom I tj. Instrukcja dla

Wykonawców, dalej jako „IDW”) pkt. 11.3 IDW zastrzeżenia, zgodnie z którym „Wykonawca musi dołączyć do oferty wypełniony formularz Rozbicia Ceny Ofertowej dalej „RCO” dla części I i II zamówienia. Wykonawca musi wycenić i wypełnić wszystkie pozycje RCO.

Przyjmuje się, że wartość każdej pozycji w wypełnionym RCO obejmuje pełen zakres prac i robót potrzebny do zrealizowania przedmiotu Zamówienia, opisanych w OPZ, łącznie ze wszystkimi kosztami, które są niezbędne do poniesienia dla wykonania opisanych prac i robót oraz ich zabezpieczenia i utrzymania w trakcie realizacji wraz ze wszystkimi tymczasowymi robotami i instalacjami koniecznymi do wykonania w ramach pozycji, a także nieprzewidziane koszty spowodowane koniecznością dostosowania wykonywania robót do wszystkich obowiązujących aktualnych przepisów i praw krajowych, lokalnych lub europejskich. Podane ceny muszą być zaokrąglone do dwóch miejsc po przecinku. W przypadku wstawienia przez Wykonawcę w jakiejkolwiek pozycji Przedmiaru Robót cyfry „0” lub w ogóle jej niewypełnienie, pozycje takie będą uznane za włączone do innych pozycji wypełnionego RCO”, a w konsekwencji dokonanie zastrzeżenia w sposób przekraczający dopuszczalny zakres wymagań stawianych wykonawcy w ramach Opisu Przedmiotu

Zamówienia stanowiący przekroczenie granic swobody kontraktowania i nałożenie na wykonawcę obowiązków niemożliwych do zrealizowania w tym zakresie;

3. Naruszenie art. 29 ust. 1 i 2 w zw. z art. 31 ust. 3 i art. 7 ust. 1 ustawy PZP poprzez zaniechanie sporządzenia opisu przedmiotu zamówienia (OPZ) w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych, zrozumiałych określeń oraz rysunków

KIO 1281/17 projektowych w ramach przekazanych Projektów Budowlanych i nie uwzględnienie w nim wszelkich okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty, a w konsekwencji opisanie przedmiotu zamówienia w sposób utrudniający uczciwą konkurencję i uniemożliwiający prawidłową wycenę oferty w związku z jakością przekazanych dokumentów projektowych;

4. Naruszenie art. 7 ust 1 PZP w zw. z art. 36 ust. 1 pkt 13 PZP poprzez zawarcie w SIWZ (tom l tj. IDW) pkt. 18.8.2.1 IDW zastrzeżenia, zgodnie z którym „Ocena punktowa (z uwzględnieniem wagi kryterium) w kryterium: Termin realizacji zostanie dokonana wg założenia 1 punkt - 1% i tak:

Skrócenie realizacji zamówienia o 0 miesięcy = 0 punktów; Skrócenie realizacji zamówienia o 3 miesiące = 1 punkt; Skrócenie realizacji zamówienia o 6 miesięcy = 3 punkty; Skrócenie realizacji zamówienia o 9 miesięcy - 6 punktów; Skrócenie realizacji zamówienia o 12 miesięcy =10 punktów”, a tym samym ustalenie jako kryterium oceny ofert skrócenia realizacji zamówienia z pominięciem okoliczności, iż każdy z wykonawców kalkulując skrócenie realizacji zamówienia bierze pod uwagę przysługujące wyłącznie jemu okoliczności, zaś Postępowanie obejmuje swoim zakresem dwie części zamówienia (tj. cz. I

Wdrożenie Sieci GSM-R (Infrastruktury GSM-R) oraz cz. II Wdrożenie Sieci Szkieletowej

Transmisyjnej), do których to części niniejszego Postępowania składane będą odrębne oferty sporządzane przez różnych wykonawców, którzy nie mają świadomości co do deklarowanego skrócenia realizacji zamówienia przez pozostałych wykonawców, zaś wykonanie niektórych elementów części l zamówienia wymaga odpowiedniej koordynacji z harmonogramem realizacji zadania w ramach cz. II zamówienia, a w konsekwencji niezachowanie zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, a także działanie niezgodne z zasadami proporcjonalności i przejrzystości postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.

5. Naruszenie art. 29 ust. 1 i 2 PZP w zw. z art. 7 ust. 1 PZP oraz art. 139 PZP w zw. z art. 3531 KC poprzez nie zastrzeżenie w treści SIWZ w pkt. 8.7 cz. II SIWZ tj. Warunków Umowy maksymalnej wysokości kar umownych, a także poprzez nieograniczenie górnej granicy odpowiedzialności z tytułu nienależytego wykonania umowy, a w konsekwencji niezachowanie równowagi kontraktowej pomiędzy stronami umowy o wykonanie zamówienia publicznego udzielonego w ramach niniejszego Postępowania;
6. Naruszenie art. 43 ust. 2 w zw. z art. 7 ust. 1 w zw. z art. 36 ust.1 pkt 11 i w zw. z art. 41 pkt 10 PZP poprzez wyznaczenie w SIWZ tom I IDW w ust. 16 zbyt krótkiego terminu do składania ofert, który nie uwzględnia wielkości zadania oraz złożoności zamówienia

KIO 1281/17 udzielanego w ramach Postępowania, w tym czasu na sporządzenie ofert, a w konsekwencji uniemożliwienie złożenia należycie skalkulowanej oraz rzetelnej oferty przez wykonawców.

Przedstawiając powyższe zarzuty, Odwołujący wniósł o:

1. uwzględnienie odwołania w całości;
2. nakazanie Zamawiającemu dokonania odpowiedniej zmiany postanowień SIWZ, w sposób szczegółowo opisany i wykazany poniżej w uzasadnieniu odwołania w zakresie poszczególnego z zarzutów;
3. zasądzenie na rzecz Odwołującego kosztów postępowania według faktury przedstawionej na rozprawie, w tym kosztów zastępstwa prawnego.

Zgodnie z informacją przekazaną przez Zamawiającego ten ostatni poinformował pozostałych wykonawców o wniesieniu odwołania w dniu 26.06.2017 r.

Izba ustaliła ponadto, iż w ustawowym terminie do postępowania wszczętego wskutek wniesienia odwołania przystąpienia skutecznie zgłosili następujący wykonawcy:

1. Konsorcjum Kapsch CarrierCom Spółka z o.o.; ul. Poleczki 35a, 02-822 Warszawa,

Kapsch CarrierCom AG, Lehrbachgasse 11, 1120 Wiedeń, Austria; Kapsch CarrierCom

France S.A.S., 1 Rue Jean Pierre Timbaud, 78180 Mognity Le Bretonneux, Francja oraz

PORR S.A., ul. Hołubcowa 123, 02-854 Warszawa;

2. Konsorcjum ZUE S.A., ul. Czaplińskiego 3, 30-048 Kraków oraz Kolejowe Zakłady

Automatyki S.A., ul. Asnyka 32, 40-696 Katowice;

3. Konsorcjum NOKIA Solutions and Networks Spółka z o.o., ul. Domaniewska 39a, 02-672

Warszawa; SPC-1 Spółka z o.o., ul. Domaniewska 39a, 02-672 Warszawa; SPC-2 Spółka z o.o., ul. Domaniewska 39a, 02-672 Warszawa oraz SPC-3 Spółka z o.o., ul. Domaniewska 39a, 02-672 Warszawa;

4. Konsorcjum FONBUD S.A. – Spółka z komandytowa, ul. Redycka 71, 51-169 Wrocław;

ATENDE S.A., ul. Ostrobramska 86, 04-163 Warszawa; ICRAFT Co. Ltd., ul. Doosan Bldg, 105-7 Nonhyeon-dong, 726, Eonju-ro, Gangnam-gu, 135-010 Seul. Korea Południowa oraz

TOB YKPKOM, ul. Prospekt Powitrofłotskyj 72, 03151 Kijów, Ukraina.

Zgłoszone przystąpienia nastąpiły po stronie Odwołującego.

KIO 1281/17

Krajowa Izba Odwoławcza na posiedzeniu niejawnym z udziałem Stron postępowania odwoławczego stwierdziła, iż postępowanie odwoławcze należało umorzyć na podstawie art. 187 ust. 8 ustawy Pzp.

Powyższe jest wynikiem faktu, że Odwołujący na posiedzeniu w dniu 13 lipca 2017 r. złożył oświadczenie woli o cofnięciu odwołania wskazując, iż ustalenia poczynione z

Zamawiającym pozwalają na uznanie, że brak jest podstaw sporu w zakresie ujętym w odwołaniu w odniesieniu do treści SIWZ oraz projektu umowy. Jednocześnie Zamawiający oraz Odwołujący wyrazili wolę wprowadzenia do protokołu posiedzenia z dnia 13 lipca 2017

18. w sprawach rozpoznawanych łącznie KIO 1281/17, KIO 1282/17, KIO 1283/17, KIO 1284/17, KIO 1285/17 oraz KIO 1295/17 wyjaśnień Zamawiającego dotyczących treści ww. dokumentów.

Izba wskazuje, iż Odwołujący jest gospodarzem postępowania odwoławczego i złożenie przez niego oświadczenia o cofnięciu odwołania odnosi daleko idące skutki w postaci obowiązku zniesienia tegoż postępowania. Zatem Krajowa Izba Odwoławcza zobligowana jest na podstawie art. 187 ust. 8 zdanie drugie ustawy Pzp do umorzenia postępowania odwoławczego i wydania w tym przedmiocie postanowienia.

Orzekając o kosztach postępowania odwoławczego Krajowa Izba Odwoławcza uwzględniła okoliczność, iż w przypadku cofnięcia odwołania przez Odwołującego przed otwarciem rozprawy odwołującemu zwraca się 90% wpisu na mocy przepisu art. 187 ust. 8 zdanie drugie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawa zamówień publicznych, orzekając w tym zakresie o konieczności zwrotu kwoty 13 500,00 zł (słownie: trzynaście tysięcy pięćset złotych i zero groszy) z wpisu uiszczonego przez Odwołującego na rachunek Urzędu

Zamówień Publicznych.

Przewodniczący

……………………

……………………

……………………