Uzasadnienie
Zamawiający: Kompania Węglowa S.A., ul. Powstańców 30, 40 - 039 Katowice wszczął postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego na „Dostawę rozpór stalowych do obudowy chodnikowej do
Oddziałów Kompanii Węglowej S.A. w latach 2013 i 2014”, znak sprawy: 331300168.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w dniu 16 kwietnia 2013 r. w
Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 2013/S 074-124201.
Informację stanowiącą podstawę do wniesienia odwołania Odwołujący: Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia zgodnie z art. 23 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.), zwanej dalej ustawą Pzp, tj.:
- Metal - Holding sp. z o.o. z siedzibą w Gliwicach;
- H………… S……….. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą
Zakłady Metalowe „Siwek” H……….. S…………;
- Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Usługowo- Handlowe Promet K………..
G……….., E……… G………..-S………… sp. j. z siedzibą w Bestwinie;
- KALMET S.A. z siedzibą w Gliwicach;
- SUBOPOL sp. z o.o. z siedzibą w Łaziskach Górnych otrzymał (wiadomość e-mail) w dniu 21 maja 2013 r.
W tym dniu Odwołujący zapoznał się z przekazaną przez Zamawiającego informacją o wykonawcach, którzy zostaną zaproszeniu do udziału w aukcji elektronicznej.
Z informacji tej wynikało, iż Zamawiający dokonując oceny ofert nie wykluczył
O……… K….. prowadzącej działalność gospodarczą pod nazwą O……. K……..
Przedsiębiorstwo Wielobranżowe MONTER oraz P…….. K……… prowadząca działalność gospodarcza pod nazwą P………. K…………. INTERSTALEX, zwanych dalej: „Konsorcjum
MONTER” z udziału w postępowaniu, a w konsekwencji oferta złożona przez tego wykonawcę nie została odrzucona.
Nie zgadzając się z powyższą informacją Zamawiającego Odwołujący w dniu 29 maja 2013r. wniósł odwołanie dotyczące zadania (części) nr od 9 do 26 (włącznie) do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej od niezgodnych z przepisami ustawy Pzp czynności i zaniechania dokonanych przez Zamawiającego.
W ramach przedmiotowego odwołania Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy:
- art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113 poz. 759 z poź. zm.), zwanej dalej ustawą Pzp w zw. z art. 24 ust. 4 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Konsorcjum MONTER, mimo iż wykonawca ten nie wniósł wadium do upływu terminu składania ofert;
- art. 91 b ust. 1 ustawy Pzp w związku z art. 24 ust. 2 pkt. 2 ustawy Pzp oraz art. 24 ust. 4 ustawy Pzp poprzez zaproszenie do udziału w aukcji elektronicznej Konsorcjum
MONTER pomimo, iż wykonawca ten podlega wykluczeniu z postępowania a złożona przez niego oferta odrzuceniu;
- art. 91 a ust. 1 ustawy Pzp w związku z art. 24 ust. 2 pkt. 2 ustawy Pzp oraz art. 24 ust. 4 ustawy Pzp poprzez przeprowadzenia aukcji elektronicznej w zakresie zadania nr 9, 10, 11, 12, 16, 22 i 24 pomimo to, że nie wpłynęły co najmniej 3 oferty niepodlegające odrzuceniu;
- art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp poprzez prowadzenie postępowania w sposób naruszający zasadę zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców w związku z naruszeniem wyżej wymienionych przepisów ustawy.
Jednocześnie Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania i nakazanie
Zamawiającemu:
- unieważnienie czynności przeprowadzenia aukcji elektronicznej w zakresie zadania (części) nr od 9 do 26 (włącznie);
- unieważnienie czynności zaproszenia do udziału w aukcji elektronicznej
Konsorcjum MONTER, a w konsekwencji unieważnienia aukcji elektronicznej;
- dokonanie powtórnej czynności badania i oceny ofert;
- wykluczenie Konsorcjum MONTER z udziału w postępowaniu oraz odrzucenie oferty złożonej przez tego wykonawcę;
- dokonanie wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej, bez konieczności przeprowadzania aukcji elektronicznej w zakresie zadania (części) nr 9, 10, 11, 12, 16, 22 i 24;
- powtórzenie czynności przeprowadzenia aukcji elektronicznej w zakresie zadania (części) nr 13, 14, 15, 17, 18, 19, 20, 21, 23, 25 i 26.
W swoim odwołaniu wskazał, że zgodnie z treścią art. 91 b ust. 1 ustawy Pzp
Zamawiający zaprasza do udziału w aukcji elektronicznej wszystkich wykonawców, którzy złożyli oferty niepodlegające odrzuceniu, co oznacza obowiązek Zamawiającego dokonania badania i oceny ofert na etapie przed aukcją elektroniczną i od daty uzyskania informacji o wykonawcach, którzy zostaną zaproszeniu do udziału w aukcji elektronicznej biegnie termin na wniesienie odwołania dotyczącego zaniechania wykluczenia z postępowania i odrzucenia ofert.
Co do merytorycznej strony wniesionego odwołania Odwołujący analizując ofertę złożoną przez Konsorcjum MONTER doszedł do wniosku, iż wykonawca ten winien zostać wykluczony z udziału w postępowaniu, a złożona przez niego oferta winna zostać uznana za odrzuconą.
Tym samym, Konsorcjum nie powinno zostać zaproszone do udziału w aukcji elektronicznej, a co za tym idzie aukcja w zakresie zadania (części) nr nr 9, 10, 11, 12, 16, 22 i 24 aukcja nie odbyłaby się, zaś w zakresie zadania (części) nr 13, 14, 15, 17, 18, 19, 20, 21, 23, 25 i 26 aukcja odbyłaby się przy innym składzie wykonawców.
W odwołaniu został podniesiony jeden zarzut dotyczący nie wniesienia wadium przez
Konsorcjum MONTER.
Zdaniem Odwołującego ubezpieczeniowa gwarancja zapłaty wadium załączona do oferty Konsorcjum MONTER nie spełnia wymagań dotyczących wadium wnoszonego w formie gwarancji ubezpieczeniowej, gdyż nie określa w sposób odpowiedni Wykonawcy, którego działania mogą powodować powstanie roszczenia wypłaty kwoty gwarancji po stronie Zamawiającego.
Podniósł, że z załączonego do oferty dokumentu gwarancji wynika, iż dotyczy ona jedynie jednego z dwóch wykonawców ubiegających się wspólnie o zamówienie, tj. O………
K………. prowadzącej działalność gospodarczą pod nazwą O………. K……….
Przedsiębiorstwo Wielobranżowe MONTER (w treści gwarancji określona, jako „Przedsiębiorstwo Wielobranżowe MONTER O………. K……….), natomiast gwarancja nie obejmuje drugiego z podmiotów - Pauliny Koza prowadzącej działalność gospodarczą pod nazwą P……… K……….. INTERSTALEX.
Z treści gwarancji ubezpieczeniowej załączonej do oferty Konsorcjum MONTER nie wynika – w ocenie Odwołującego, iż zabezpiecza ona ofertę złożoną przez Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia - jako „Zobowiązany” w treści gwarancji wskazana została jedynie O……… K………. prowadząca działalność gospodarczą pod nazwą O……….. K…………. Przedsiębiorstwo Wielobranżowe MONTER.
Na tym tle zauważył, że w żadnym miejscu gwarancji nie znajduje się jakakolwiek wzmianka o tym, iż Wykonawca bierze lub może brać udział w przetargu wspólnie z innymi wykonawcami.
Według Odwołującego nie można zobowiązania zaciągniętego przez gwaranta interpretować rozszerzająco, zwłaszcza w kontekście charakteru tego zobowiązania.
Zwrócił także uwagę, że z treści gwarancji wynika, że InterRisk S.A. Vienna
Insurance Group, gwarantuje nieodwołalnie i bezwarunkowo zapłatę kwoty 177 200 zł z tytułu zatrzymania wadium w związku z wystąpieniem co najmniej jednego z przypadków określonych w Pzp w odniesieniu tylko do jednego z Członków Konsorcjum.
Z powyższego wnosił, iż w przypadku, gdy przesłanka zatrzymania wadium wystąpi w stosunku do P……….. K………. prowadzącej działalność gospodarczą pod nazwą P……….
K………. INTERSTALEX, wówczas Zamawiający nie będzie miał możliwości zatrzymania wadium.
Zaznaczył przy tym, iż zobowiązanie wynikające z gwarancji ubezpieczeniowej ma charakter abstrakcyjny tzn. gwarant nie może odwoływać się do stosunku podstawowego łączącego zleceniodawcę z beneficjentem (w tym przypadku Wykonawcy z Zamawiającym), a treść gwarancji nie powinna być poddawana wykładni elastycznej i liberalnej.
Wskazał także, że z abstrakcyjnego charakteru gwarancji wynikają następujące zasady:
- Treść gwarancji ubezpieczeniowej powinna być precyzyjna (formalizm i rygoryzm gwarancji);
- Oświadczenia woli stron gwarancji należy interpretować zawężająco (ścieśniająco);
- Zakazuje się wykładni liberalnej i elastycznej.
Argumentował także, że formalizm gwarancji powoduje brak możliwości szerszej interpretacji gwarancji niż to wynika z jej literalnego brzmienia.
Nadto wywodził, że aby gwarancja wadialna w pełni zabezpieczała interesy
Zamawiającego powinna określać wszystkie sytuacje, w których gwarant zobowiązany jest do zapłaty wadium.
Według Odwołującego warunek powyższy nie jest spełniony, gdy w gwarancji wadialnej został wymieniony tylko jeden z wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia.
Poza tym stwierdził, że możliwość zatrzymania przez Zamawiającego wadium na podstawie przedłożonej gwarancji, wystąpiłaby wyłącznie w sytuacji gdyby pomiędzy wykonawcami wspólnie ubiegającymi się o udzielenie zamówienia istniała solidarna odpowiedzialność za podpisanie umowy. Tymczasem solidarność taka nie wynika, ani z ustawy, ani z czynności prawnej (art. 369 kc). Ustawa Pzp przewiduje solidarną odpowiedzialność wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielnie zamówienia wyłącznie w zakresie wykonania umowy i wniesienia zabezpieczenia należytego wykonania umowy (art. 141 ustawy).
Wskazał przy tym, że zakresie podpisania umowy, taka solidarność nie występuje, co wynika wprost z art. 23 ustawy Pzp, w którym ustawodawca żąda, aby wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia ustanowili pełnomocnika do reprezentowania ich w postępowaniu o udzielenie zamówienia albo reprezentowania w postępowaniu i zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego.
Z tego wnioskował, że gdyby solidarna odpowiedzialność za podpisanie umowy wynikała z przepisów ustawy, niepotrzebnym byłoby żądanie ustanawiania pełnomocnika do podpisania umowy, gdyż umowę taką mógłby podpisać dowolny członek konsorcjum ze skutkiem dla pozostałych.
Przekonywał, że powyższa argumentacja znajduje również potwierdzenie, w przedłożonym wraz z ofertą Konsorcjum MONTER, pełnomocnictwie dla pełnomocnika
Konsorcjum – O………. K………. prowadzącej działalność gospodarczą pod nazwą O………
K……… Przedsiębiorstwo Wielobranżowe MONTER, w którym wskazano, iż „Członkowie
Konsorcjum oświadczają w przetargu pod nazwą j/w ponoszą solidarną odpowiedzialność za niewykonanie lub nienależyte wykonanie zamówienia.”.
Zatem, treść gwarancji ubezpieczeniowej i wskazane w niej okoliczności zatrzymania wadium nie są – według zapatrywania Odwołującego - zupełne i nie obejmują wszystkich możliwych zdarzeń, które mogą spowodować prawo żądania przez Zamawiającego zapłaty kwoty gwarancyjnej, gdyż nie dotyczą wszystkich podmiotów, które złożyły ofertę, a wniesione wadium nie zabezpiecza złożonej oferty, ponieważ oferta nie była składana przez jednego z wykonawców a przez dwóch występujących łącznie.
W swoim odwołaniu Odwołujący powołał się na rozliczne piśmiennictwo oraz judykaturę zarówno sądową, jak i Krajowej Izby Odwoławczej z zakresu zamówień publicznych odnoszące się do podniesionego przy zarzucie zagadnienia prawnego.
Ostatecznie stwierdził, że Konsorcjum MONTER nie wniosło wadium do upływu terminu składania ofert, co stanowi samodzielną przesłankę wykluczenia go z postępowania określoną w art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp.
W dniu 3 czerwca 2013r. Konsorcjum Monter zgłosił swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje.
Na podstawie zebranego w sprawie materiału dowodowego, a w szczególności w oparciu o treści ogłoszenia i Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia, oferty
Przystępującego, a w szczególności pełnomocnictwa z dnia 8 maja 2013r.i ubezpieczeniowej
Gwarancji Zapłaty Wadium nr 02GG12/0167/13/0006, jak również na podstawie złożonych na rozprawie przez stronę i uczestnika wyjaśnień Izba postanowiła odwołanie oddalić.
Odwołanie nie zawierało braków formalnych, wpis został przez Odwołującego uiszczony, zatem odwołanie podlegało rozpoznaniu. Izba nie stwierdziła przesłanek do jego odrzucenia.
W pierwszej kolejności wymagały rozstrzygnięcia przesłanki z art.179 ust.1 ustawy
Pzp zgodnie, z którymi, środki ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów niniejszej ustawy.
Izba stwierdziła, że Odwołujący mimo wygranej w większości zadań taki interes w uzyskaniu zamówienia miał i częściowo mógłby ponieść uszczerbek w swoim majątku w następstwie ewentualnie istniejących naruszeń prawa spowodowanych działaniami bądź zaniechaniem Zamawiającego.
Z tego powodu Izba postanowiła otworzyć Odwołującemu drogę do dochodzenia jego praw w postępowaniu odwoławczym, uznając, że brak występują okoliczności, o których mowa w art.179 ust.1 ustawy Pzp.
Po przeprowadzeniu postępowania odwoławczego Izba nie doszukała się w działaniach Zamawiającego naruszenia przepisu art. 7 ust. 1 i 3, art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy
Pzp w zw. z art. 24 ust. 4 ustawy Pzp, art. 91 b ust. 1 ustawy Pzp w związku z art. 24 ust. 2 pkt. 2 ustawy Pzp oraz art. 24 ust. 4 ustawy Pzp, art. 91 a ust. 1 ustawy Pzp w związku z art. 24 ust. 2 pkt. 2 ustawy Pzp oraz art. 24 ust. 4 ustawy Pzp.
Podstawowym zagadnieniem wymagających rozstrzygnięcia w przedmiotowej sprawie była kwestia czy Przystępujący złożył ofertę, która nie zawierała wniesionego wadium do upływu terminu składania ofert, a zatem czy istniały podstawy do wykluczenia tego wykonawcy z przedmiotowego przetargu.
Izba ustaliła, że na stronie 27 oferty Przystępującego znajduje się pełnomocnictwo z dnia 8 maja 2013r. Konsorcjum: Przedsiębiorstwa Wielobranżowego Monter i Interstaltex
P……… K……… na podstawie, którego zostało ustanowione pełnomocnikiem konsorcjum w przedmiotowym przetargu Przedsiębiorstwo Wielobranżowe Monter reprezentowane przez
O……… K……… wraz z upoważnieniem tego pełnomocnika do zaciągania zobowiązań w imieniu Konsorcjum w stosunku do Zamawiającego i innych podmiotów dot. w/w zadania i złożenia wadium przetargowego oraz składania oświadczeń i wyjaśnień.
W wykonaniu tego umocowania uprawniony podmiot Przedsiębiorstwo
Wielobranżowe Monter reprezentowane przez O……. K………. wydał InterRisk Towarzystwu
Ubezpieczeń S.A. Vienna Insurance Group w Warszawie dyspozycję zlecenia wystawienia ubezpieczeniowej Gwarancji Zapłaty Wadium nr 02GG12/0167/13/0006.
Instytucja ubezpieczeniowa w następstwie udzielonego powyżej zlecenia, mieszczącego się - zdaniem Izby - w granicach cyt. wyżej umocowania, przyjęła obowiązek gwaranta w przetargu tożsamym z tym obecnie prowadzonym i przez tego samego
Zamawiającego, co zostało wyraźnie wskazane w przedmiotowej gwarancji.
Wymaga przy tym zauważenia, że przedmiotowa gwarancja została wystawiona, jako nieodwołalna i gwarantująca bezwarunkowo zapłatę przez jej wystawcę kwoty 177 200,00 zł.
Pozostały opis gwarancji, a w szczególności określone w ust.5 tej gwarancji okoliczności odnoszą się w sposób abstrakcyjny do okoliczności uruchomienia obowiązku zapłaty wadium przez Gwaranta na żądanie Beneficjenta – Zamawiającego w sytuacjach określonych w ustawie Pzp, nie obejmując swoją dyspozycją relacji pomiędzy
Zamawiającym, a poszczególnymi członkami Konsorcjum.
Taka określenie obowiązków ubezpieczyciela, nieodnoszące się do poszczególnych konsorcjantów, lecz jedynie do jego relacji pomiędzy firmą ubezpieczeniową a Beneficjentem wskazuje na brak ograniczenia ochrony ubezpieczeniowej w tym zakresie.
Jednocześnie wymaga podkreślenia, że w rozdziale XVIII SIWZ - wadium
Zamawiający nie postanowił, że gwarancja ma zawierać wskazanie wszystkich członków konsorcjum.
Przedłożona na rozprawie opinia prawna profesora prawa z dnia 6 czerwca 2013r.stanowi jedynie dokument prywatny, na wykazanie okoliczności prawnych, który nie wiąże Izby.
Powyższa opinia stanowi ocenę abstrakcyjną przedmiotowej sprawy i nie wskazuje konkretnego zagrożenia mogącego powstać w interesie Zamawiającego.
Nadto opinia ta nie odnosi się do sytuacji posiadania przez lidera konsorcjum najszerszego z możliwych umocowań do działania w imieniu konsorcjum, w tym również do zaciągania zobowiązań i podpisania umowy(vide: pełnomocnictwo z dnia 8 maja 2013r.).
Poza tym omawiana sytuacja faktyczno – prawna nie dotyczy „…sytuacji wspólnego ubiegania się o zamówienie publiczne przez(konsorcjum), gdy wymaganą gwarancję wadialną złożył jeden z konsorcjantów.”.
Zdaniem Izby nie ma żadnego znaczenia prawnego dla oceny skuteczności złożonej gwarancji, okoliczność jej złożenia przez pełnomocnika - lidera konsorcjum, działającego w imieniu i na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego.
Inne podejście prowadziłoby nieuchronnie do wniosku, że nie jest prawnie dopuszczalne składanie ofert przez pełnomocników konsorcjum, a takie wnioskowanie należy uznać za wadliwe.
Z tych wszystkich powodów – według zapatrywania Izby – należy uznać za terminowe i skutecznie wniesione przedmiotowe wadium gwarancyjne, które w sposób dostateczny zabezpiecza interes Zamawiającego.
W tym stanie rzeczy Izba na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp postanowiła oddalić odwołanie.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem przepisów rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący:…………………………