Uzasadnienie
- Zespół Szkół Muzycznych w Siedlcach (zwany dalej Zamawiającym), prowadzi postępowanie na udzielenie zamówienia publicznego na „Budowa Szkoły Muzycznej w Siedl- cach - dokończenie budowy Sali Koncertowej z Zespole Szkół Muzycznych w Siedlcach przy ul. Podlaskiej 14 - w branży budowlanej, sanitarnej i elektrycznej wraz z wyposażeniem".
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 30.04.2010 r. pod poz. 105653.
Postępowanie prowadzone jest w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2007r., Nr 223, poz.1655 z późn. zm.; dalej: Prawo zamówień publicznych).
W dniu 28.06.2010 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia:
PETRO Mechanika Sp. z o.o. (pełnomocnik; adres pełnomocnika: 09-411 Płock, ul. Chemików 7), REMAR Sp. z o.o. (dalej: Odwołujący) wnieśli odwołanie na czynność Zamawiającego (wybór oferty najkorzystniejszej i wykluczenie Odwołującego z postępowania).
Odwołujący kwestionował prawidłowość wykluczenia go z postępowania (z powodu braku załączenia do oferty zaświadczenia z Krajowego Rejestru Karnego dla jednego z uczestników Konsorcjum), i wskazywał na naruszenie art. 24 ust. 1 pkt 4 i 8, a także art. 7 i 26 ust. 3 Prawa zamówień publicznych.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu powtórzenia czynności oceny ofert i wyboru najkorzystniejszej oferty.
Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przystąpił Krzysztof Redesiuk, prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Zakład Usług Inżynierskich, 08-110 Siedlce, ul. Brzeska 97 (dalej: Przystępujący).
- Nie stwierdzono zaistnienia przesłanek, o których mowa w art. 187 ust. 1 Prawa zamówień publicznych, wobec czego rozpoznano odwołanie na rozprawie.
Odwołujący ma interes we wnoszeniu środków ochrony prawnej, ponieważ w konsekwencji uwzględnienia odwołania, i powtórnej oceny ofert, jego oferta miałaby szansę zostać uznana przez Zamawiającego za najkorzystniejszą.
Po zapoznaniu się z dokumentacją postępowania i stanowiskami Stron, Krajowa Izba
Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Izba ustaliła, co następuje:
- Sposób reprezentacji jednego z wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia (REMAR Sp. z o.o.) określono następująco:,,każdy członek zarządu jednak zawsze z prokurentem”, a prokura została udzielona dwom osobom (odpis z Krajowego
Rejestru Sądowego REMAR w aktach sprawy).
- Do oferty Odwołującego załączono zaświadczenia z Krajowego Rejestru Karnego (dalej:
KRK) dla członków zarządu, lecz nie załączono takiego zaświadczenia dla prokurentów.
- Zamawiający wezwał Odwołującego do uzupełnienia dokumentów w trybie art. 26 ust. 3
Prawa zamówień publicznych. Odwołujący na wezwanie odpowiedział, jednak nie przedłożył zaświadczeń, a złożył obszerne wyjaśnienia, z których wynikało, że w jego ocenie złożenie takiego zaświadczenia nie jest konieczne (pismo z dnia 16.06.2010 r. kopia w aktach sprawy).
- Zamawiający wykluczył Odwołującego z postępowania (pismo z dnia 23 czerwca 2010r., doręczone 25 czerwca, kopia w aktach sprawy), na którą to czynność Odwołujący wniósł rozpatrywane odwołanie. Zamawiający uzasadnił swoją decyzję tym, że w związku ze sposobem reprezentacji spółki REMAR, za organ zarządzający należy uznać członka zarządu wraz z prokurentem. Odwołujący natomiast wskazywał, że art. 24 ust. 1 pkt 8
Prawa zamówień publicznych należy rozumieć ściśle, według brzmienia przepisu, a ten wyraźnie mówi o,,urzędującym członku organu zarządzającego” – organem tym dla spółki z ograniczoną odpowiedzialnością jest zarząd, a nie prokurenci.
Na rozprawie Odwołujący podtrzymał dotychczasowe stanowisko w całości. Zamawiający z kolei odpowiedział na odwołanie, podtrzymując w całości stanowisko wyrażone w uzasadnieniu decyzji o wykluczeniu Odwołującego z postępowania (przywołane wyżej pismo z dnia 23 czerwca 2010 r.). Przystępujący w całości poparł Zamawiającego.
Po analizie stanu faktycznego i stanowisk Stron, Izba w całości podzieliła stanowisko
Odwołującego.
Zgodnie z § 2 ust. 1 pkt 5 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U. nr 226 z 2009r. poz. 1917) zamawiający może żądać aktualnej informacji z Krajowego Rejestru Karnego w zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt 4-8 ustawy Prawo zamówień publicznych w celu wykazania braku podstaw do wykluczenia wykonawcy z postępowania. Spółka REMAR (jeden z uczestników Konsorcjum) to spółka z ograniczoną odpowiedzialnością – spółka prawa handlowego - osoba prawna, do której zastosowanie ma art. 24 ust. 1 pkt 8 Prawa zamówień publicznych. Według przywołanego przepisu, z postępowania o udzielenie zamówienia publicz- nego wyklucza się osoby prawne, których urzędującego członka organu zarządzającego prawomocnie skazano za przestępstwo ściśle określone w tym przepisie.
Prokurent nie jest urzędującym członkiem organu zarządzającego spółki z ograniczoną odpowiedzialnością. Organy spółki z ograniczoną odpowiedzialnością, w tym organy za- rządzające, określone zostały w Tytule III „Spółki kapitałowe" Kodeksu spółek handlowych.
Zgodnie z art. 201 - 211 ksh organem spółki z ograniczoną odpowiedzialnością jest zarząd spółki. Ustanowienie prokurentów i określenie sposobu reprezentacji spółki przez członków zarządu łącznie z prokurentem nie powoduje, iż prokurent staje się członkiem zarządu spółki (nie staje się członkiem organu zarządzającego).
Instytucja prokury określona została w kodeksie cywilnym. Zgodnie z art. 1091 § 1 kc prokura jest pełnomocnictwem udzielonym przez przedsiębiorcę podlegającego obowiązkowi wpisu do rejestru przedsiębiorców, które obejmuje umocowanie do czynności sądowych i po- zasądowych, jakie są związane z prowadzeniem przedsiębiorstwa.
Okoliczność, że sposób reprezentacji w spółce REMAR został ustanowiony w taki sposób, iż wyłączono możliwość samodzielnego działania członków zarządu (bez prokurenta), nie wpływa na ustalenie kręgu członków organu zarządzającego, o których mowa w art. 24 ust. 1 pkt 8 Prawa zamówień publicznych (którzy są zobowiązani do złożenia zaświadczenia z KRK). W związku z powyższym Izba uznała, że Zamawiający nie był uprawniony do żądania zaświadczeń z KRK dotyczących prokurentów (żądanie uzupełnienia dokumentów skierowane do Odwołującego w trybie art. 26 ust. 3 Prawa zamówień publicznych było nieuprawnione). Pogląd w tym zakresie został jednoznacznie wyrażony zarówno w orzecznictwie, jak i w doktrynie (tak również Jerzy Pieróg w przywołanym przez
Odwołującego Komentarzu Prawo zamówień publicznych, wydanie IX z 2009r., wyd.
C.H.BECK, str.119).
Argumentacja słusznościowa i celowościowa, na którą powoływał się i Zamawiający, i Przystępujący na rozprawie, nie zasługuje na aprobatę, ponieważ przepisy dotyczące wykluczenia są przepisami o charakterze restrykcyjnym, sankcyjnym, dlatego należy je interpretować w sposób ścisły – nie można więc pojęcia,,urzędującego członka organu zarządzającego” rozumieć w sposób funkcjonalny i w związku z tym nie można żądać KRK od każdego, kto reprezentuje spółkę na zewnątrz (prokurentów i innych pełnomocników).
Reasumując, w ocenie Izby potwierdziły się wskazywane przez Odwołującego naruszenia art. 7, 26 ust. 3, art. 24 ust. 1 pkt 4 i 8 Prawa zamówień publicznych (nieprawidłowe było wezwanie Odwołującego do uzupełnienia zaświadczeń z KRK dotyczących prokurentów i wykluczenie Odwołującego z postępowania), dlatego Izba uwzględniła odwołanie i nakazała Zamawiającemu powtórzenie czynności badania i oceny ofert.
Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust. 9 oraz art. 192 ust. 10 Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 3 i § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący:
………………………………