Uzasadnienie
- Gmina Kazimierz Biskupi (zwana dalej Zamawiającym), prowadzi postępowanie na wykonanie zamówienia publicznego pn. „Zagospodarowanie terenu pomiędzy Klasztorem
Misjonarzy św. Rodziny a Kościołem p.w. św. Marcina w Kazimierzu Biskupim jako element planowanego parku kulturowego na terenie gminy Kazimierz Biskupi – etap I”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych z dnia 25 kwietnia 2012 r., 132474 i Zamawiający zamieścił specyfikację istotnych warunków zamówienia (dalej: SIWZ) na swojej stronie internetowej. Postępowanie prowadzone jest w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t. j. – Dz. U. z 2010 r., Nr 113, poz. 759; dalej: Prawo zamówień publicznych).
W dniu 29 czerwca 2012 r. Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjnych Sp. z o.o.
(dalej: Odwołujący) wniosło odwołanie, w którym zarzuciło Zamawiającemu:
- naruszenie art. 85 ust. 2 Prawa zamówień publicznych poprzez zaniechanie zwrócenia się do Odwołującego z wnioskiem o przedłużenie terminu związania ofertą i w konsekwencji „pozostawienie" w przetargu jednego podmiotu, a następnie dokonanie jego wyboru,
- naruszenie art. 24 ust. 2 pkt 2 w związku z art. 24 ust. 4 Prawa zamówień publicznych poprzez błędne jego zastosowanie i w konsekwencji naruszenia art. 85 ust. 2 Prawa zamówień publicznych przez błędne wykluczenie wykonawcy.
Odwołujący uzasadniał swoje zarzuty następująco:
W dniu 25 czerwca 2012 r. Gmina Kazimierz Biskupi przesłała zawiadomienie o wykluczeniu Wykonawcy z postępowania i odrzuceniu jego oferty wskazując, że termin związania ofertą upływał w dniu 14 czerwca 2012 r. oraz stwierdzając, że do tego dnia nie otrzymała od Wykonawcy oświadczenia, w odpowiedniej formie, dotyczącego przedłużenia okresu związania ofertą.
W ocenie Odwołującego, Zamawiający nie dopełnił obowiązku zachowania należytej staranności w prowadzeniu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, wynikającego z odpowiednio stosowanych przepisów kodeksu cywilnego, poprzez przewlekłe i arbitralne prowadzenie czynności w jego toku, w istocie zmierzających do wykluczenia wszystkich Wykonawców z wyjątkiem jednego przez siebie wybranego. Dnia 24 maja br. Zamawiający zwrócił się do Wykonawcy z żądaniem uzupełnienia dokumentów i wyjaśnienia treści oferty wyznaczając 3 dniowy termin uzupełnień, z czego dwa dni przypadały na sobotę i niedzielę. W kontekście zakresu wezwania do uzupełnienia, które miało polegać m.in. na uzupełnieniu poświadczenia zdolności kredytowej był to termin, który w ocenie Odwołującego miał uniemożliwić mu faktyczne dokonanie powyższych uzupełnień.
Pomimo tych okoliczności Odwołujący przesłał w wyznaczonym terminie komplet wymaganych wezwaniem dokumentów, w tym również referencje zgodne z wymaganiami
Zamawiającego określonymi w SIWZ. Od dnia 28 maja 2012 r. do dnia 14 czerwca br.
upłynęło 13 dni roboczych i 17 kalendarzowych, w więc od wstępnego badania ofert do czasu uzyskania odpowiedzi upłynęła niespełna połowa okresu przeznaczonego na przeprowadzenie postępowania. Pozostały do zakończenia postępowania czas nie został wykorzystany w sposób należyty przez Gminę Kazimierz Biskupi i nosił według
Odwołującego znamiona wyczekiwania na upływ terminu związania ofertą przez
Wykonawców, bowiem mniej czasochłonne w ocenie Odwołującego, z punktu widzenia prowadzenia postępowania, czynności sprawdzające odnoszące się do przesłanych uzupełnienia, w odpowiedzi na wezwania, zajęły Zamawiającemu więcej czasu niż, dużo bardziej czasochłonne, badanie wszystkich ofert od daty ich złożenia do czasu przesłania wezwania do uzupełnienia.
Odwołujący w odwołaniu wskazał, że nie odnosił się w odwołaniu do zarzutów dotyczących braku udokumentowania doświadczenia, gdyż zarzuty te nie zostały przez
Zamawiającego podane jako podstawa wykluczenia Wykonawcy oraz w należyty sposób uzasadnione.
W konsekwencji Odwołujący wnosił o:
- nakazanie Zamawiającemu wystąpienie do Wykonawców z formalnym wnioskiem o przedłużenie terminu związania ofertą oraz zwrócenie się do Wykonawców o wyrażenie zgody na przedłużenie tego terminu o oznaczony okres;
- powtórzenie czynności dokonania wyboru najkorzystniejszej oferty;
- zasądzenie kosztów postępowania według norm przepisanych.
Zamawiający nie uwzględnił zarzutów podniesionych w odwołaniu. Wniósł odpowiedź na odwołanie do protokołu, po pierwsze wnosząc na posiedzeniu o odrzucenie odwołania z wskazaniem, że odwołanie nie spełnia wymogów formalnych zgodnie z art. 179 Prawa zamówień publicznych, ponieważ Odwołujący utracił status wykonawcy – jego oferta nie jest zabezpieczona wadium i nie przedłużył okresu związania ofertą. Ponadto w odwołaniu nie wskazuje się na obowiązkowy element, tj. posiadanie interesu i poniesienia szkody.
Izba wskazała Zamawiającemu, że ewentualny brak interesu nie jest przesłanką odrzucenia odwołania, a podlega badaniu przez Izbę na posiedzeniu. W konsekwencji
Zamawiający wnosił na rozprawie o oddalenie odwołania, ponownie przywołując brak interesu i szkody w odwołaniu i bezsporną okoliczność, że oferta Odwołującego nie jest zabezpieczona wadium. Podnosił, że postępowanie wyjaśniające zostało przeprowadzone w terminach zgodnych z opisem Odwołującego, jednak wskazywał, że miał co do tego przesłanki wynikające z organizacji pracy w urzędzie - osoba zajmująca się postępowaniem od dnia 5 czerwca 2012 r. do dnia 11 czerwca 2012 r. była na urlopie, stąd krótki termin na uzupełnienie dokumentów. Dokumenty złożone przez Odwołującego były następnie analizowane, co musiało trwać, a z czym Odwołujący powinien się liczyć, ponieważ w ofercie wskazywał na dysponowanie zasobami podmiotu trzeciego, co zawsze według
Zamawiającego wymaga dodatkowej - szczegółowej - analizy. Zamawiający, niezależnie od złożonych wyjaśnień zwracał się do banku obsługującego Odwołującego i odpowiedź otrzymał dopiero w dniu 11 czerwca 2012 r.
W konsekwencji, wyjaśniał Zamawiający, dopiero po powrocie osoby odpowiedzialnej za postępowanie z urlopu, dokumenty były analizowane i stąd rozstrzygnięcie dopiero w dniu 14 czerwca 2012 r. Zamawiający wskazywał na brzmienie art. 85 ust. 2 Prawa zamówień publicznych, przyznające wykonawcy samodzielne prawo przedłużania okresu związania ofertą, co oznacza, że to na wykonawcy ciąży obowiązek dopilnowania, aby jego oferta była zabezpieczona wadium i aby złożył oświadczenie o przedłużeniu terminu związania ofertą.
Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przystąpił skutecznie wykonawca Zakład Remontowo-Budowlany DANBUD ZPChr Tadeusz Bąkowski, ul. Leśna 61, 62-540 Kleczew, zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, którego oferta została uznana przez Zamawiającego za najkorzystniejszą (dalej: Przystępujący).
- Nie stwierdzono zaistnienia przesłanek, o których mowa w art. 189 ust. 2 Prawa zamówień publicznych, wobec czego rozpoznano odwołanie na rozprawie.
Po zapoznaniu się z dokumentacją postępowania i stanowiskami Stron, Krajowa Izba
Odwoławcza zważyła, co następuje: odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Izba stwierdziła, że Odwołujący nie ma legitymacji do wniesienia odwołania, o której mowa w art. 179 ust. 1 Prawa zamówień publicznych (tj. nie ma interesu w uzyskaniu danego zamówienia i możliwości poniesienia ewentualnej szkody w wyniku działań
Zamawiającego), bowiem utracił status wykonawcy w postępowaniu, w którym wniesiono odwołanie, i to z dwóch powodów. Mianowicie, po pierwsze, na dzień rozpatrywania odwołania oferta Odwołującego jest niezabezpieczona wadium i Odwołujący nie przedłużył terminu związania ofertą, co jest okolicznością bezsporną i było podstawą wykluczenia go z postępowania; po drugie – nawet gdyby pierwszą przesłankę uznać – mimo jej oczywistości - za sporną (do niej sprawdzają się zarzuty odwołania), to Odwołujący został z postępowania wykluczony też z innego powodu, a ta druga podstawa wykluczenia nie została w żaden sposób zakwestionowana w odwołaniu.
Izba ustaliła, co następuje:
Okoliczności w niniejszej prawie nie były sporne: termin związania ofertą upływał w dniu 14 czerwca 2012 r. Do tego dnia (ani później – do dnia rozpatrywania odwołania)
Odwołujący nie przedłużył terminu związania ofertą i nie wniósł wadium na przedłużony okres związania ofertą (wadium zostało wniesione przez niego w formie gwarancji ubezpieczeniowej, której termin obowiązywania minął wraz z upływem terminu związania ofertą). Zamawiający nie wzywał do przedłużenia terminu związania ofertą. Spośród wykonawców, którzy złożyli oferty w postępowaniu, jedynie Przystępujący przedłużył skutecznie termin związania ofertą i wadium (samodzielnie, w dniu 14 czerwca br.).
Dnia 25 czerwca 2012 r. Gmina Kazimierz Biskupi przesłała zawiadomienie o wykluczeniu Odwołującego z postępowania i odrzuceniu jego oferty wskazując następujące podstawy wykluczenia:
- Odwołujący do dnia 14 czerwca br. nie złożył Zamawiającemu oświadczenia o przedłużeniu terminu związania ofertą, a więc utracił status wykonawcy w postępowaniu (dla tej przesłanki wskazano podstawę prawną – art. 24 ust. 2 pkt 2 w zw. z art. 85 ust. 1 i 2 Prawa zamówień publicznych), 2),,Wykonawca w swojej ofercie oraz po wezwaniu do uzupełnienia dokumentów i wyjaśnienia treści oferty nie udowodnił Zamawiającemu, iż będzie dysponował zasobami niezbędnymi do realizacji zamówienia” (Zamawiający nie podał podstawy prawnej wykluczenia dla tak określonej przesłanki, a jedynie przytoczył z SIWZ opis sposobu dokonania oceny spełnienia warunku udziału w postępowaniu).
W odwołaniu Odwołujący skupił się jedynie na pierwszej przesłance wykluczenia, wskazując, że do drugiej się nie będzie ustosunkowywał, bo jest zbyt lakoniczna – brak bowiem wskazania w zawiadomieniu o wykluczeniu podstawy prawnej i uzasadnienia.
Oceniając tak ustalony stan faktyczny, Izba stwierdziła, że Odwołujący utracił status wykonawcy w postępowaniu co najmniej z tego powodu, że zaakceptował drugą przesłankę wykluczenia. Jeżeli nie wniósł w odpowiednim terminie środków ochrony prawnej – został tym samym wykluczony skutecznie. Dla złożenia odwołania w tym zakresie nie miało wpływu, że Zamawiający nie podał podstawy prawnej ani szerszego uzasadnienia w odniesieniu do tejże przesłanki wykluczenia, i poprzedził ją określeniem,,dodatkowo”.
Informacja o wykluczeniu ma doniosłe skutki dla dalszych losów wykonawcy w postępowaniu, i jeżeli nie zgadza się on z jakąkolwiek wskazaną przez Zamawiającego podstawą wykluczenia, powinien podjąć z nią polemikę w drodze środków ochrony prawnej.
Faktycznie uchybieniem Zamawiającego było, że nie wskazał on podstawy prawnej, pozostając jedynie przy podstawie faktycznej, ale nie odbiera to przesłance wykluczenia waloru skuteczności, a jedynie ewentualnie mogłoby utrudnić rzeczową argumentację przeciwko powołaniu takiej podstawy faktycznej. W niniejszym postępowaniu odwoławczym to nie brak podstawy prawnej mógł jednak utrudnić (jednak nie – uniemożliwić) dochodzenie słusznych praw Odwołującego, ale brak rzeczywistego merytorycznego uzasadnienia (opisania powodów wykluczenia w związku z brakiem uzupełnienia dokumentów i złożenia wyjaśnień w kontekście udowodnienia dysponowania zasobami niezbędnymi do realizacji zamówienia). Jednak w ocenie Izby lakoniczność opisanej przez Zamawiającego przesłanki faktycznej wykluczenia nie zwalnia Odwołującego z konieczności – w celu utrzymania statusu wykonawcy w postępowaniu – z podjęcia polemiki z Zamawiającym w tym zakresie w drodze wniesienia odwołania. Odwołujący odwołaniu mógłby się też domagać ewentualnie szerszego uzasadnianie podstawy faktycznej.
Na powyższą ocenę nie może mieć wpływu okoliczność, która wyszła na jaw na rozprawie – Zamawiający oświadczył, że w rzeczywistości w dniu przekazania wykonawcom informacji o wyniku postępowania był w trakcie badania podstaw wykluczenia, i wpisał jako
,,dodatkową” drugą przesłankę wykluczenia (nie tylko przy informacji o wykluczeniu
Odwołującego – uczynił analogicznie wobec innych wykonawców), co do której nie miał ostatecznie pewności, gdyż dokumenty konieczne do jej ustalenia jeszcze do niego wpływały. Ponieważ jednak stwierdził, że utrata statusu wykonawcy z powodu braku złożenia oświadczenia o przedłużeniu terminu związania ofertą i wniesienia wadium na przedłużony okres sama w sobie wystarczy jako podstawa wykluczenia, przyjął, że jest gotów przekazać wykonawcom informację o wykluczeniu.
Izba stoi na stanowisku, że zawiadomienie, o którym mowa w art. 92 ust. 1 Prawa zamówień publicznych, w tym zawiadomienie z art. 92 ust. 1 pkt 3 Prawa zamówień publicznych – w zakresie uzasadnienia faktycznego i prawnego wykluczenia wykonawców – ma na tyle doniosłą rolę w postępowaniu, że i Zamawiający i wykonawcy powinni je traktować jako stanowcze i ostateczne – a wykonawcy, jeżeli z nim się nie zgadzają, powinni wnosić środki ochrony prawnej w odniesieniu do każdej podstawy tamże wskazanej, choćby lakonicznie.
Rzeczywiście w postępowaniu o udzielenie zamówienia Zamawiający dopuścił się szeregu uchybień o różnej wadze, m.in. – nie wezwał do przedłużenia terminu związania ofertą, mimo że musiał mieć świadomość, że nie jest w stanie rozstrzygnąć postępowania w terminie; nie był pewny podstaw wykluczenia, podał je jednak w zawiadomieniu wykonawcom, przy czym nie wskazał podstawy prawnej,,dodatkowej” przesłanki wykluczenia. Niemniej jednak w ocenie Izby powyższe czynności i zaniechania
Zamawiającego nie uniemożliwiły Odwołującemu dochodzenia swych słusznych praw.
Odwołujący złożył ofertę najtańszą w tym postępowaniu, a więc można się spodziewać że będzie dokładał szczególnej staranności w dbaniu o swoje interesy. Ustawa w art. 85 ust. 2
Prawa zamówień publicznych daje wykonawcy wyraźnie prawo do samodzielnego przedłużenia terminu związania ofertą – Odwołujący mógł to uczynić, jednak z tego prawa nie skorzystał; Odwołujący nawet nie złożył takiego oświadczenia przed złożeniem odwołania. Odwołujący też bez wątpienia powinien był zakwestionować drugą przesłankę wykluczenia, aby utrzymać status wykonawcy w postępowaniu.
Wobec powyższych okoliczności, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust. 9 oraz art. 192 ust. 10 Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 3 i § 5 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący:
………………………………