Uzasadnienie
Zamawiający: Jastrzębskie Zakłady Remontowe Sp. z o.o. z siedzibą w Jastrzębiu-
Zdroju prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego w przedmiocie: „Modernizacja Zakładu Przeróbki Mechanicznej Węgla w celu zwiększenia produkcji węgla koksującego w JSW S. A. KWK „Knurów - Szczygłowice”
Ruch Knurów. Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Dzienniku Urzędowym
Unii Europejskiej pod nr: 2017/S 125-253782. W dniu 4 lipca 2017 r. na stronie internetowej
Zamawiającego została opublikowana Specyfikacja Istotnych Warunków Zamówienia.
Wykonawca FAMUR PEMUG Sp. z o.o. z siedzibą w Katowicach wniósł odwołanie wobec treści postanowień Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia, w zakresie następujących postanowień:
- Pkt X.B) 1. akapit pierwszy SIWZ – „na potwierdzenie warunku wskazanego w punkcie A. 2c) wymagane jest posiadanie zdolności technicznej, polegającej na wykonaniu co najmniej trzech robót budowlanych (zamówień/kontraktów) na łączną kwotę nie mniejszą niż 30 000 000,00 zł netto (słownie: trzydzieści milionów złotych) związanych z modernizacją, przebudową lub rozbudową węzłów technologicznych w Zakładach Przeróbki Mechanicznej Węgła Kamiennego, polegających na zabudowie pras filtracyjnych, w tym co najmniej jednej na kwotę nie mniejszą niż 15 000 000,00 zł netto (słownie: piętnaście milionów złotych) - w okresie ostatnich pięciu lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie”,
- Pkt X.B) 1. akapit drugi SIWZ – „odpisy stosownych referencji winny być potwierdzone i podpisane przez Kierownika Ruchu Zakładu Górniczego”,
- Pkt I. Załącznika nr 1 do SIWZ Specyfikacja techniczna, Uwaga 2, akapit pierwszy „poprzez maszyny i urządzenia równoważne Zamawiający rozumie maszyny i urządzenia o parametrach nie gorszych niż wskazane w dokumentacji projektowej oraz w Specyfikacji
Technicznej”,
- Pkt I. Załącznika nr 1 do SIWZ, Specyfikacja Techniczna, Uwaga 2, akapit drugi - wykonawca oferujący rozwiązania równoważne ma obowiązek wskazać „miejsce wykorzystywania tego typu urządzeń w obiektach przeróbki mechanicznej w zakładach górniczych wydobywających węgiel kamienny",
- § 4 ust. 3 Istotnych Postanowień Umowy - Załącznik nr 10 SIWZ – „wszelkie roboty wynikające w ramach realizacji zadania, nieujęte w dokumentacji projektowej, a niezbędne w związku z obowiązującymi przepisami lub sztuką budowlaną w celu realizacji i oddania obiektów do użytkowania, są objęte zakresem finansowym zadania” oraz § 11 ust: 4.3.
Istotnych Postanowień Umowy - „zmiany, o których mowa w lit, a), c), d) nie stanowią podstawy do zwiększenia wynagrodzenia.”
Odwołujący zarzucił naruszenie przepisów:
- art. 22 ust.1a. w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp, poprzez określenie warunku zdolności technicznej w sposób nadmierny i nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia;
- § 2 ust. 4 pkt 1 rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia, poprzez wprowadzenie wymogu potwierdzenia i podpisania referencji przez Kierownika Rychu Zakładu. Górniczego,
- art. 29 ust. 1 i 3 Pzp, poprzez brak szczegółowego wskazania kryteriów równoważności dla maszyn i urządzeń;
- art. 29 ust. 2 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp, poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób utrudniający uczciwą konkurencję polegający na niezasadnym zawężeniu możliwości zastosowania urządzeń równoważnych do urządzeń wykorzystywanych w zakładach górniczych wydobywających węgiel kamienny;
- art. 29 ust. 1 i 2 Pzp oraz art. 3531 kodeksu cywilnego, w związku z art. 7 Pzp, poprzez:
- zaniechanie opisania przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący z uwzględnieniem wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty - w związku z zobowiązaniem wykonawcy do wykonania, w ramach przewidzianego w umowie wynagrodzenia ryczałtowego, czynności, których przedmiotu i rozmiaru nie da się przewidzieć, a których potrzeba wykonania wynika z przyczyn niezależnych od wykonawcy,
- ukształtowanie warunków umowy w sposób sprzeczny z zasadami uczciwego postępowania i słuszności kontraktowej, skutkujący rażącą nierównowagą stron umowy - w związku z przerzuceniem na wykonawcę ryzyka finansowego wiążącego się z realizacją prac nieprzewidzianych w dokumentacji projektowej z wyłączeniem możliwości zmiany wynagrodzenia wykonawcy w przypadku dokonania zmiany sposobu spełnienia świadczenia spowodowanej okolicznościami niezależnymi od wykonawcy, co w konsekwencji stanowi także naruszenie art. 7 ust. 1 Pzp, poprzez prowadzenie postępowania z naruszeniem zasady uczciwej konkurencji.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu dokonania modyfikacji treści SIWZ, poprzez:
- zmianę treści pkt X.B)1 SIWZ na następującą: „Na potwierdzenie warunku wskazanego w punkcie A2c) wymagane jest posiadanie zdolności technicznej, polegającej na wykonaniu co najmniej dwóch zamówień na łączną kwotę nie mniejszą niż 15 000 000,00 zł (piętnaście milionów złotych) netto związanych z modernizacją, przebudową lub rozbudową węzłów technologicznych w obiektach przeróbki mechanicznej, polegających na zabudowie maszyn i urządzeń, w okresie ostatnich pięciu łat przed upływem terminu składania ofert, jeżeli okres prowadzenia, działalności jest krótszy — w tym okresie”, ewentualnie o przyjęcie powyższego brzmienia warunku z doprecyzowaniem, że chodzi o zabudowę maszyn j urządzeń przeróbczych,
- zmianę treści Pkt X.B) 1 SIWZ, poprzez wykreślenie zapisu „odpisy stosownych referencji winny być potwierdzone i podpisane przez Kierownika Ruchu Zakładu Górniczego”,
- zmianę, treści pkt I Uwaga 2 akapit pierwszy Załącznika nr 1 do SIWZ, poprzez dokładnie określenie kryteriów, którymi Zamawiający będzie się kierował oceniając, czy maszyny i urządzenia równoważne spełniają wymogi Zamawiającego;
- zmianę treści pkt I Uwaga 2 akapit drugi Załącznika nr 1 do SIWZ, poprzez wykreślenie zapisu „oraz wskazać miejsce, wykorzystywania tego typu urządzeń w obiektach przeróbki mechanicznej w zakładach górniczych wydobywających węgiel kamienny”, ewentualnie jego modyfikację w następujący sposób:,,oraz wskazać miejsce wykorzystywania tego typu urządzeń w węzłach technologicznych zakładów przemysłowych”,
- zmianę treści § 4 Istotnych Postanowień Umowy, poprzez wykreślenie ustępu 3;
- zmianę treści § 11 ust 4.3. Istotnych Postanowień Umowy zdanie drugie od dołu na następującą: „Zmiany, o których mowa w lit. a), c), d) stanowią również podstawę do zwiększenia wynagrodzenia wykonawcy”;
- zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego zwrotu kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa procesowego wg przedłożonego spisu kosztów.
Odwołujący podniósł, że zarzucane naruszenia znacznie utrudniają lub mogą prowadzić do braku możliwości złożenia przez Odwołującego oferty, a tym samym do braku możliwości uzyskania przez niego zamówienia i poniesienia szkody w postaci utraconych korzyści wynikających z realizacji zamówienia.
Do postępowania odwoławczego nie zgłosił przystąpienia żaden wykonawca.
Pismem z dnia 27 lipca 2017 r. złożonym w toku posiedzenia z udziałem stron,
Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której uwzględnił w części zarzuty zawarte w odwołaniu oraz przedstawił ostateczne brzmienie SIWZ z uwzględnieniem modyfikacji postanowień zakwestionowanych w odwołaniu. Zamawiający zdecydował o dokonaniu modyfikacji treści SIWZ w następujący sposób:
- W zakresie zarzutu naruszenia art. 22 ust. 1a w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp, poprzez określenie warunku zdolności technicznej w sposób nadmierny i nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia:
„B) Zamawiający ustala następujące szczegółowe warunki udziału w postępowaniu:
- Na potwierdzenie warunku wskazanego w punkcie A2c) wymagane jest posiadanie zdolności technicznej, polegającej na zrealizowaniu co najmniej dwóch robót budowlanych na łączną kwotę 30 000 000,00 zł (trzydzieści milionów złotych), związanych z modernizacją, przebudową lub rozbudową węzłów technologicznych w zakładach przeróbki mechanicznej węgla, polegających na zabudowaniu maszyn i urządzeń (np. pras filtracyjnych, osadzarek, flotowników, wirówek) w okresie ostatnich 5 lat (a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie), w tym jednej roboty na co najmniej 10 000 000,00 zł (słownie: dziesięć milionów złotych).
Odpisy stosownych referencji wystawionych przez podmiot, na rzecz którego roboty zostały wykonane winny potwierdzać, że przedmiot umowy został wykonany w sposób należyty.
W przypadku Wykonawcy, przedstawiającego wartości wykonanych zamówień w walutach obcych, Zamawiający dokona przeliczenia wskazanej kwoty według średniego kursu NBP ogłoszonego ostatniego dnia roku, w którym zamówienia wykonano, a w przypadku zamówień wykonanych w bieżącym roku według średniego kursu NBP ogłoszonego dnia poprzedzającego dzień, w którym została zawarta umowa.
W związku z powyższym wartości wykonanych zamówień określone w walutach obcych należy wyszczególnić oddzielnie dla każdego roku kalendarzowego.”
- W zakresie zarzutu naruszenia § ust. 4 rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia, poprzez wprowadzenie wymogu potwierdzenia i podpisania referencji przez Kierownika Ruchu Zakładu Górniczego
Zamawiający zdecydował o modyfikacji SIWZ w sposób następujący:
„Odpisy stosownych referencji, wystawionych przez podmiot na rzecz którego roboty zostały wykonane winny potwierdzać, że przedmiot umowy został wykonany w sposób należyty.”
- W zakresie zarzutu naruszenia art. 29 ust. 1 i 3 Pzp, poprzez brak szczegółowego wskazania kryteriów równoważności dla maszyn i urządzeń oraz art. 29 ust. 2 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp, poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób utrudniający uczciwą konkurencję, polegający na niezasadnym zawężeniu możliwości zastosowania urządzeń równoważnych do urządzeń wykorzystywanych w zakładach górniczych wydobywających węgiel kamienny, Zamawiający zdecydował o modyfikacji SIWZ, poprzez opisanie kryteriów równoważności dla maszyn i urządzeń oraz dokonaniu zmiany zapisu pkt I Uwaga 2 akapit drugi Specyfikacji Technicznej (Załącznika nr 1 do
SIWZ) w sposób następujący:
„Wykonawca, który powołuje się na rozwiązania równoważne opisane przez
Zamawiającego, jest obowiązany wykazać, że zaproponowane maszyny lub urządzenia spełniają wymagania określone przez Zamawiającego, oraz wskazać miejsce wykorzystywania tego typu urządzeń w węzłach technologicznych zakładów przeróbki mechanicznej węgla.”
Zamawiający dokonał zmiany: Tabeli 1 - Zestawienie urządzeń do zabudowy – nowy obiekt flotacji i pras filtracyjnych, Tabeli 2 – Wykaz urządzeń przeznaczonych do demontażu – obiekt kompleksowy, Tabeli 3 - Zestawienie urządzeń do zabudowy- obiekt kompleksowy.
- W zakresie zarzutu naruszenia art. 29 ust. 1 i 2 Pzp oraz art. 3531 kodeksu cywilnego, w związku z art. 7 Pzp, poprzez:
- zaniechanie opisania przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący z uwzględnieniem wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty - w związku z zobowiązaniem wykonawcy do wykonania, w ramach przewidzianego w umowie wynagrodzenia ryczałtowego, czynności, których przedmiotu i rozmiaru nie da się przewidzieć, a których potrzeba wykonania wynika z przyczyn niezależnych od wykonawcy,
- ukształtowanie warunków umowy w sposób sprzeczny z zasadami uczciwego postępowania i słuszności kontraktowej, skutkujący rażącą nierównowagą stron umowy - w związku z przerzuceniem na wykonawcę ryzyka finansowego wiążącego się z realizacją prac nieprzewidzianych w dokumentacji projektowej z wyłączeniem możliwości zmiany wynagrodzenia wykonawcy w przypadku dokonania zmiany sposobu spełnienia świadczenia spowodowanej okolicznościami niezależnymi od wykonawcy, co w konsekwencji stanowi także naruszenie art. 7 ust. 1 Pzp, poprzez prowadzenie postępowania z naruszeniem zasady uczciwej konkurencji.
Zamawiający zdecydował o modyfikacji SIWZ w sposób następujący:
- w § 4 Istotnych Postanowień Umowy Załącznik nr 10 do SIWZ) wykreślił ustęp 3;
- w § 11 ust 4.3. Istotnych Postanowień Umowy (Załącznik nr 10 do SIWZ) Zamawiający uznał za zasadną zmianę jedynie w części dotyczącej lit. c), natomiast w części dotyczącej litery a) i d) uznał za bezzasadne. Zamawiający wprowadził następujące brzmienie postanowienia:
„4.3. Sposobu spełnienia świadczenia:
- Zmiany spowodowane koniecznością zrealizowania przedmiotu umowy przy zastosowaniu innych rozwiązań technicznych, technologicznych lub materiałowych niż wskazane w umowie, dokumentacji projektowej lub innej dokumentacji związanej z realizowaną umową w sytuacji, gdy zastosowanie przewidzianych rozwiązań groziło niewykonaniem lub wadliwym wykonaniem umowy,
- Konieczność realizacji umowy przy zastosowaniu innych rozwiązań technicznych lub technologicznych wynikających ze zmiany obowiązującego prawa bądź decyzji organów nadzoru,
- Zmiany związane z kolizją z niezinwentaryzowanymi obiektami znajdującymi się w gruncie,
- Zmiany w harmonogramie stanowiącym zał. Nr 1 do umowy w zakresie struktury etapów (podział, łączenie lub tworzenie nowych etapów) w sytuacjach, kiedy wynikać to będzie z konieczności zmiany w trakcie realizacji umowy rozwiązań technicznych, technologicznych lub materiałowych w stosunku do wskazanych w umowie;
dokumentacji projektowej lub innej dokumentacji związanej z realizowaną umową.
Zmiany będą wprowadzone wyłącznie w zakresie umożliwiającym oddanie przedmiotu umowy do użytkowania.
Zmiany, o których mowa w lit. a) i d) nie stanowią podstawy do zwiększenia wynagrodzenia.
Zmiana, o której mowa w lit. b) i c) – Zamawiający może ponieść ryzyko zwiększenia wynagrodzenia z tytułu takich zmian wyłącznie w kwocie równej zwiększonym z tego powodu kosztom.”
W pozostałym zakresie Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania, jako niezasadnego.
W toku posiedzenia z udziałem stron w dniu 28 lipca 2017 r., odwołujący się wykonawca FAMUR PEMUG Sp. z o.o. złożył do protokołu oświadczenie, że wobec uwzględnienia przez Zamawiającego części zarzutów przedstawionych w odwołaniu – wycofuje pozostałe zarzuty.
Uwzględniając powyższe, działając na podstawie art. 186 ust. 3a oraz art. 192 ust. 1 zd. 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo Zamówień Publicznych, Izba umorzyła postępowanie odwoławcze w niniejszej sprawie.
Izba orzekła o kosztach postępowania odwoławczego na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 z zastrzeżeniem art. 186 ust. 6 pkt 1 ustawy Prawo Zamówień Publicznych oraz § 5 ust. 1 pkt 2 lit.a rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. nr 41, poz. 238 ze zm.). Izba orzekła o dokonaniu zwrotu na rzecz odwołującego z rachunku bankowego Urzędu Zamówień
Publicznych kwoty uiszczonej tytułem wpisu od odwołania.
Przewodniczący: …………….…….…