Uzasadnienie
do wyroku KIO 1462/10 z 2 sierpnia 2010 r.
Zamawiający – Uniwersytet Śląski prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na „dostawę zestawów do interaktywnej edukacji szkolnej – 160 kpl” na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759), w trybie przetargu nieograniczonego. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane 16 kwietnia 2010 r. w Dz. Urz. UE pod numerem 2010/S 74-110447.
Do postępowania stosuje się przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych w brzmieniu nadanym ustawą z dnia 5 listopada 2009 r. o zmianie ustawy
- Prawo zamówień publicznych oraz ustawy o kosztach sądowych w sprawach cywilnych (Dz. U. Nr 206, poz. 1591) i ustawą z dnia 2 grudnia 2009 r. o zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr 223, poz. 1778). Zamawiający ustalił wartość zamówienia na kwotę 1.899.934,42 zł, tj. 494.903,46 euro, jest więc ona większa niż kwoty określone na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych.
2 lipca 2010 r. Odwołujący otrzymał informację o wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Nordweco Sp. z o.o. Kolejne miejsca w rankingu zajęła Techelon Sp. z o.o. i Odwołujący.
12 lipca 2010 r. Odwołujący złożył do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie dotyczące następujących czynności i zaniechań Zamawiającego:
- nieodrzucenia oferty Nordweco Sp. z o.o., pomimo że jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz wyboru oferty tej spółki pomimo niezgodności oferty z kryteriami oceny ofert, co stanowi naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2, art. 91 ust. 1 i ust. 2 oraz art. 7 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych w zw. z punktem II.1.5 specyfikacji istotnych warunków zamówienia i załącznikiem nr 2 do specyfikacji istotnych warunków zamówienia – opisem przedmiotu zamówienia, sygn. akt KIO 1462/10 4 z 13
- nieodrzucenia oferty Techelon Sp. z o.o., pomimo że jej treść nie odpowiadała treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia i poprawienia omyłek w ofercie tej spółki powodujących istotne zmiany w treści oferty, co stanowi naruszenie art. 87 ust. 2 pkt 3, art. 89 ust. 1 pkt 2 i art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych w zw. z punktem III.4.3 specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
W związku z powyższym Odwołujący wniósł o:
- dopuszczenie biegłego do udziału w posiedzeniu w celu wydania opinii w sprawie zgodności przedmiotu oferty Nordweco Sp. z o.o. z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia (pkt II.1.5 i zał. nr 2) – na podstawie art. 189 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych,
- powtórzenie czynności oceny ofert, odrzucenie ofert zgodnie z postanowieniami ustawy Prawo zamówień publicznych i dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej zgodnie z wymogami art. 91 ust. 1 i ust. 2 ustawy
Prawo zamówień publicznych.
W uzasadnieniu Odwołujący wskazał, że Nordweco Sp. z o.o. zaoferowała dostawę tablicy interaktywnej IP Board JL9000B-85, która, jak wynika również ze specyfikacji producenta, nie spełnia wymogów specyfikacji istotnych warunków zamówienia w następujących punktach:
- ten model tablicy nie ma funkcji jednoczesnego dotykania i pisania po tablicy przez dwie osoby,
- brak oprogramowania w języku polskim – lokalizacja w języku polskim jest tylko w systemie Windows (dodatkowo oprogramowanie dla systemów Linux i MAC OS nie obsługuje także trybu jednoczesnej pracy przez dwie osoby),
- komunikacja z komputerem odbywa się tylko w standardzie RS 232C, tablica nie posiada portu USB, a komunikacja odbywa się za pomocą specjalnego kabla zakończonego z jednej strony USB, a z drugiej RS 232C, tablica nie obsługuje komunikacji Bluetooth,
- wymaganej rozdzielczości wyjściowej, gdyż rozdzielczość wyjściowa dla tego modelu wynosi 130 linii na cal w poziomie 175 linii na cal w pionie,
- oprogramowanie do tablicy nie zawiera funkcji rozpoznawania odręcznego tekstu w językach: polskim, angielskim, niemieckim, francuskim, włoskim.
sygn. akt KIO 1462/10 5 z 13
Dodatkowo w zakresie systemów do testów nie jest wiadomym, kto jest ich producentem, a przez to nie można w sposób właściwy obiektywnie potwierdzić ich parametrów technicznych w świetle szczegółowych zapisów specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Ponadto Nordweco Sp. z o.o. podczas okazania próbki przedstawiła
Zamawiającemu inny model niż oferowany – okazaną próbką, zdaniem
Odwołującego, jest przerobiony model JL9000DN-85. Przeróbka ta polegała w szczególności na wstawieniu portu USB nie istniejącego w oferowanym modelu. Tablica ta, pomimo przeróbki, wg specyfikacji producenta także nie spełnia wymogów specyfikacji istotnych warunków zamówienia w zakresie wskazanych w punkcie 2 – 5 powyżej. Dodatkowo przedstawione przez
Nordweco Sp. z o.o. certyfikaty CE oraz RoHS odnoszą się do modelu podstawowego, a nie przerobionego, do którego wstawiony został dodatkowy port USB i który został okazany jako próbka.
Zgodnie z danymi producenta tablic interaktywnych opublikowanymi na stronach internetowych producenta i umieszczanych we wszystkich materiałach informacyjnych wydawanych przez producenta, oznaczenia modeli „B” i „DN” oznaczają modele o różnych funkcjach i parametrach technicznych.
Pismem z 22 czerwca 2010 r. Zamawiający, na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych, wezwał Techelon Sp. z o.o. do dołączenia do oferty dokumentu potwierdzającego autoryzację w Polsce serwisu tablic interaktywnych wydanego przez producenta, celem spełnienia wymogów punktu III.4.3 specyfikacji istotnych warunków zamówienia wskazując, że w ofercie tego wykonawcy znajduje się wykaz autoryzowanych przez producenta punktów serwisowych w Polsce, gdzie w przypadku tablic interaktywnych jako jednostka udzielająca autoryzacji został podany Casper spol. s.r.o., przy czym załączone jest oświadczenie firmy Casper, stwierdzające, że Techelon Sp. o.o. świadczy w imieniu i na rzecz Casper spol. s.r.o. usługi serwisowe na terenie Polski w zakresie Interwrite
DualBoard producenta eINSTRUCTION. Z treści pisma wynika zatem, że producentem tablic jest eINSTRUCTION, a nie Casper. W odpowiedzi, w załączeniu do pisma z 24 czerwca 2010 r. Techelon Sp. z o.o. przesłała sygn. akt KIO 1462/10 6 z 13 dokument potwierdzający autoryzację w Polsce serwisu tablic interaktywnych wydanych przez producenta. W istocie Techelon Sp. z o.o.
nie dysponowała takim dokumentem – załączony bowiem został dokument załączony do oferty Odwołującego (widnieją na nim podpisy konsorcjantów
Odwołującego, dokument nie jest potwierdzony za zgodność z oryginałem), potwierdzający autoryzację dla Agraf Sp. z o.o. w zakresie usług serwisowych.
Następnie, 30 czerwca 2010 r., Zamawiający, działając w oparciu art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych, zawiadomił Techelon Sp. z o.o.
o poprawieniu w ofercie nazwy jednostki udzielającej autoryzacji w zakresie tablic interaktywnych: „treść oferty: Casper spol. s.r.o., treść oferty po poprawieniu przez Zamawiającego: Agraf Sp. z o.o. ul. Obywatelska 137, 94-104 Łódź”. W tym samym dniu Techelon Sp. z o.o. wyraziła zgodę na tę poprawkę. Jednak poprawka ta nie spowodowała wykluczenia błędów w ofercie Techelon Sp. z o.o., a mianowicie Agraf Sp. z o.o. nie jest jednostką udzielającą autoryzacji w zakresie tablic interaktywnych, a jedynie punktem serwisowym – jednostką udzielającą autoryzacji może być jedynie producent tablic eINSTRUCTION, Agraf Sp. z o.o. nie może udzielać autoryzacji i nigdy takiej autoryzacji dla punktu serwisowego firmie Techelon Sp. z o.o. nie udzieliła.
Zgodnie z treścią art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych
Zamawiający poprawia w ofercie inne omyłki polegające na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty. Informacja dotycząca kompetencji podmiotów wykonujących naprawy gwarancyjne i podmiotów ich potwierdzających, w szczególności w aspekcie zapisów specyfikacji istotnych warunków zamówienia, jest informacją bardzo ważną. W związku z powyższym zmiana w oznaczeniu producenta urządzenia, pomimo że jest błędna, stanowi istotną zmianę w treści oferty, której nie powinien dokonywać Zamawiający mając na względzie postanowienia art. 87 ust. 2 pkt 3 i art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, poza tym w konsekwencji treść oferty Techelon Sp. z o.o. nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
sygn. akt KIO 1462/10 7 z 13
Zamawiający nie złożył odpowiedzi na odwołanie w formie pisemnej.
15 lipca 2010 r. przystąpienie do postępowania po stronie Zamawiającego zgłosiły Nordweco Sp. z o.o. i Techelon Sp. z o.o.
W oparciu o stan faktyczny ustalony na podstawie dokumentacji postępowania, a także na podstawie oświadczeń i dokumentów złożonych podczas rozprawy Izba ustaliła i zważyła, co następuje: odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Na wstępie Izba ustaliła, że treść postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz stan faktyczny zaistniały w postępowaniu, nie są sporne pomiędzy uczestnikami postępowania.
W odniesieniu do zarzutu dotyczącego systemu do testów Izba stwierdziła, iż wskazany w odwołaniu zakres tego zarzutu odnosi się wyłącznie do tego, że „nie jest wiadomym, kto jest ich producentem, przez co nie można w sposób właściwy obiektywnie potwierdzić ich parametrów technicznych”, zatem, zgodnie z dyspozycją art. 192 ust. 7 ustawy Prawo zamówień publicznych, stanowiącego, iż Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu, Izba nie może ustosunkować się do kwestii zasięgu pilotów. Natomiast w odniesieniu do wyżej zacytowanego zarzutu, Izba stwierdziła, że w ofercie Nordweco Sp. z o.o., w „Wykazie oferowanych urządzeń wchodzących w skład zestawów do interaktywnej edukacji szkolnej”, sporządzonym według wzoru przygotowanego przez
Zamawiającego, w kolumnach „marka”, „typ” i „model” zawarto odpowiednio informacje „Interactive”, „I Vote” oraz „TT1000-35”, zatem zarzut ten nie potwierdził się.
Ze względu na to, że Zamawiający zwrócił wszystkim wykonawcom, w tym
Nordweco Sp. z o.o., przedstawione przez nich próbki, Izba stwierdziła, iż brak jest materiałów do udostępnienia biegłemu, na podstawie których sygn. akt KIO 1462/10 8 z 13 mógłby on sporządzić opinię, postanawiając jednocześnie przeprowadzić, jako bardziej miarodajny dla rozstrzygnięcia, dowód z oględzin przedstawionej Zamawiającemu jako próbka tablicy i urządzeń towarzyszących oraz oprogramowania oferowanej tablicy, który to dowód przeprowadzono podczas rozprawy.
Z oględzin tablicy wynika, że okazana tablica posiada funkcję jednoczesnego dotykania i pisania przez dwie osoby (czego zresztą Odwołujący nie negował w odniesieniu do tablicy oznaczonej symbolem DN).
Okazano również oprogramowanie tablicy w języku polskim pracujące w systemie Windows. Przystępujący – Nordweco Sp. z o.o. nie okazał oprogramowania w języku polskim dla wskazanego w odwołaniu systemu
Linux i MAC OS, zapewniając, że Zamawiającemu zostanie wymagane oprogramowanie dostarczone. Biorąc jednak pod uwagę fakt, że, jak ustalono podczas rozprawy:
- w ofercie nie wskazano oferowanej wersji oprogramowania (brak było takiego wymogu),
- oprogramowanie tablicy jest oprogramowaniem dynamicznie rozwijającym się, w którym często powstają nowe wersje (najnowsza ma zostać udostępniona w sierpniu 2010 r.), zawierające nowe funkcjonalności,
- Nordweco Sp. z o.o. – według swoich wyjaśnień – dostarczy najnowszą dostępną w terminie dostawy wersję,
- m.in. sam Przystępujący – Nordweco Sp. z o.o. przyczynia się do rozwoju oprogramowania na bieżąco dokonując jego tłumaczeń na język polski,
- a z kolei Odwołujący nie posiada żadnych konkretnych informacji o właściwościach i funkcjach oprogramowania – są to tylko jego przypuszczenia oparte na wersji 3.0 oprogramowania, która nie jest wersją najnowszą,
- Zamawiający nie postawił wymogu, aby oprogramowanie istniało już w chwili składania oferty – może być ono nawet oprogramowaniem dedykowanym, sporządzonym na jego potrzeby już po zawarciu umowy brak jest podstaw do uznania zarzutu Odwołującego.
sygn. akt KIO 1462/10 9 z 13
W odniesieniu do zarzutu dotyczącego braku rozpoznawania odręcznego tekstu we wskazanych językach Przystępujący – Nordweco Sp. z o.o.
przyznał, że oprogramowanie samej tablicy nie posiada takiej funkcjonalności, jednak zostało przewidziane dla niej oprogramowanie
MyScript, które taką funkcjonalność posiada – co jest bezsporne pomiędzy uczestnikami postępowania i zostało sprawdzone podczas oględzin tablicy.
Ze względu na to, że Zamawiający w swoich wymaganiach podał jedynie wymóg „funkcja rozpoznania pisma odręcznego ze słownikami co najmniej w językach polskim, angielskim, niemieckim, francuskim i włoskim” nie wskazując, czy ma to być realizowane przez oprogramowanie własne tablicy, czy tez przy użyciu oprogramowania dodatkowego, nie ma podstaw do uznania, że zaoferowanie dodatkowo oprogramowania MyScript jest niezgodne ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia i oferta powinna podlegać odrzuceniu.
W odniesieniu do zarzutu braku komunikacji w standardzie USB podczas oględzin stwierdzono, że po podłączeniu przewodu przejściowego USB-
RS232C należy jedynie skorzystać z funkcji oprogramowania „resetuj połączenie z tablicą”, nie ma konieczności restartowania komputera, zasilanie odbywa się poprzez łącze USB 5V, natomiast co do uzyskiwanej prędkości Przystępujący – Nordweco Sp. z o.o. przedstawił dane od producenta z listopada 2009 r. o uzyskiwanej prędkości 57.000 baudów wskazując, że informacje przedstawione przez Odwołującego odnoszą się do starszych danych producenta.
Niezależnie od powyższego Izba stwierdziła także, że skoro w odpowiedzi nr 3 z 26 maja 2010 r. Zamawiający zgodził się na posiadanie przez tablicę tylko jednego portu – w domyśle RS 232 i przejście na USB za pomocą kabla przejściowego, to niezależnie od użycia określenia „w standardzie USB”, godził się na ograniczenia, w tym w szybkości przesyłu danych lub konieczności restartowania komputera, wynikające z użycia portu RS 232.
Natomiast, zdaniem Izby, w wymogu „komunikacja z komputerem w standardzie RS232C i USB, opcjonalnie komunikacja radiowa RF oraz
Bluetooth” określenie „opcjonalnie” oznacza, że jest to wymóg dodatkowy, sygn. akt KIO 1462/10 10 z 13 fakultatywny, wariantowy. Dodatkowo Przystępujący – Nordweco Sp. z o.o.
oświadczył, iż użyte w opisie parametrów tablicy określenie „moduł opcjonalny wireless” oznacza właśnie, że tablica obsługuje komunikację poprzez Bluetooth.
Przystępujący – Nordweco Sp. z o.o. przedstawił też informację od producenta potwierdzającą osiągniecie wymaganej przez Zamawiającego rozdzielczości wyjściowej 500 linii na cal.
Tym samym również w tym zakresie brak niezgodności z wymaganiami
Zamawiającego.
W odniesieniu do zarzutu dotyczącego różnych funkcji modeli JL-9000B-85 i JL-9000DN-85 (a co za tym idzie – nieprawidłowo złożonych certyfikatów)
Izba stwierdziła, iż nie może za wiarygodny uznać przedstawionego przez
Odwołującego wydruku ciągu e-maili jako pochodzących od nieokreślonych osób (Beki Mucci i innych) oraz braku potwierdzenia, że odpowiedź dotycząca modeli pochodzi rzeczywiście od przedstawiciela Julong, poza tym nie jest to odpowiedź oficjalna. Również w przedstawionych wydrukach ze strony internetowej producenta tablic oznaczenia modeli są na tyle niejednoznaczne i nieuporządkowane (pojawia się zarówno samo JL-9000- 85, jak i JL-9000B-85 oraz JL-9000DN-85, inne wydruki wskazują, że funkcja Dual Pen oznaczana jest jako D, niektóre wydruki rozróżniają Dual
Pen IPBoard i IPBoard, inne zaś nie, pojawia się też oznaczenie A dla tablicy super dużej lub też symbol JL-9000-148 z widniejącą obok nazwą produktu
Ultra Board), że Izba nie może przedłożyć ich ponad konkretne oświadczenia przedstawione przez Przystępującego – Nordweco Sp. z o.o. Zgodnie bowiem ze wskazaniem art. 190 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych (odpowiednik art. 6 kodeksu cywilnego) ciężar dowodu spoczywa na stronie, która chce z niego wywieść skutki prawne, a Przystępujący – Nordweco Sp. z o.o. korzysta z dobrodziejstwa nieudowodnienia podniesionego przez
Odwołującego faktu i tym samym uznania złożonych przez niego
Zamawiającemu wyjaśnień z 23 czerwca 2010 r. sygn. akt KIO 1462/10 11 z 13
W odniesieniu do zarzutu dotyczącego Techelon Sp. z o.o. Izba stwierdziła, że, jak wynika z punktu II ppkt 3 oraz punktu III ppkt 4 pppkt 3 specyfikacji istotnych warunków zamówienia, Zamawiający wymagał przedstawienia wykazu autoryzowanych przez producenta punktów serwisowych w Polsce w zakresie naprawy oferowanych komputerów przenośnych, tablic interaktywnych, projektorów multimedialnych oraz systemów do testów, a także, osobno, dokumentu potwierdzającego autoryzację w Polsce serwisu tablic interaktywnych wydanego przez producenta.
Podczas rozprawy Zamawiający wskazał, że dokonana przez niego, w oparciu o art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych, korekta załącznika „Wykazu autoryzowanych przez producenta punktów serwisowych w Polsce” była konsekwencją uzupełnienia dokumentu potwierdzającego autoryzację w Polsce serwisu tablic interaktywnych wydanego przez producenta (Zamawiający zauważył, że Przystępujący
- Techelon Sp. z o.o. takiego dokumentu nie dołączył, załączając do oferty jedynie dokument wystawiony przez inny podmiot – Casper spol. s.r.o., który też został wpisany w „Wykazie”). Zamawiający przyznał też, iż rzeczywiście błędnie poprawił wykaz, ale powtórzył i skorygował tę czynność przed rozprawą, więc nie ma to wpływu na wynik postępowania i nie ma potrzeby nakazywania dokonywania tej czynności przez Izbę.
Przystępujący – Techelon Sp. z o.o. wskazał, że rzeczywiście uzupełniony dokument został skopiowany z oferty Odwołującego, poza tym Zamawiający w specyfikacji istotnych warunków zamówienia nie określił dokładnie na czym serwis ma polegać i nie wymagał aby świadczył go sam oferent ani iż serwis ten ma być zapewniony w Polsce.
Po zapoznaniu się z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia
Izba stwierdziła, iż rzeczywiście we wzorze umowy, jak również w pozostałej części specyfikacji istotnych warunków zamówienia (wymagania co do przedmiotu zamówienia, warunki udziału w postępowaniu itp.), oprócz żądania samych dokumentów, brak jest wyartykułowanych wymagań co do zapewnienia podczas realizacji umowy autoryzowanego serwisu istniejącego w Polsce. Zawarto bowiem jedynie postanowienie § 5 ust. 3 i 6 wzoru umowy, zgodnie z którymi wykonawca ma zapewnić krajowy serwis sygn. akt KIO 1462/10 12 z 13 gwarancyjny i pogwarancyjny, a wady mają być usuwane w miejscu, w którym urządzenie jest używane, chyba że sprzeciwia się temu istota wady
- co, jak wynika z pierwotnej wersji oferty, miałby zapewnić Techelon Sp. z o.o.
Tym samym wymóg dotyczący przedstawienia „Wykazu autoryzowanych przez producenta punktów serwisowych w Polsce” oraz dokumentu potwierdzającego autoryzację w Polsce serwisu tablic interaktywnych wydanego przez producenta, jest tylko wymogiem formalnym przedstawienia stosownych dokumentów, nawet jeśli w trakcie umowy punkty te, np. Agraf
Sp. z o.o., nie mogłyby lub nie chciałyby takiego serwisu prowadzić.
Co zaś do samej wady tych dokumentów – są to dokumenty, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, a więc, zgodnie z art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych, jeśli zawierały błędy, podlegały uzupełnieniu. Zasadniczo Zamawiający mógł wezwać Techelon Sp. z o.o. do uzupełnienia obu tych dokumentów, zamiast korygować „Wykaz” samodzielnie, ale takie działanie Zamawiającego nie stanowi błędu proceduralnego. Biorąc zaś pod uwagę, jak stwierdzono powyżej, że brak jest szczególnych postanowień umownych dotyczących serwisu, nie stwierdzono również istotnej zmiany treści oferty. Natomiast sam błąd we wprowadzeniu korekty, jest błędem Zamawiającego, który mógł zostać poprawiony, co też
Zamawiający zrobił sprostowaniem z 17 lipca 2010 r.
Izba stwierdziła, iż przedstawione przez Przystępującego – Techelon Sp. z o.o.
wydruki „Oferta handlowa dla pani Katarzyny Z” (pomijając fakt, że również jest to wydruk z e-maili) i eInterwrite Learning nie wnoszą nic do sprawy i tym samym są zbędne dla rozstrzygnięcia.
W związku z powyższym Izba orzekła jak w sentencji.
sygn. akt KIO 1462/10 13 z 13
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 1 ust. 1 pkt 1 i § 3 rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący
…………………………………