Uzasadnienie
Zamawiający – Rejonowy Zarząd Infrastruktury, ul. Podchorążych 33, 85-915
Bydgoszcz – prowadzi na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz.U.2013.907 ze zm.) – dalej: Pzp lub Ustawa; postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego, którego przedmiotem jest opracowanie dokumentacji projektowej oraz wykonanie na jej podstawie robót budowlanych:
Zadanie 11612 - Budowa budynku koszarowego z częścią sztabowo – biurową Szkoły
Specjalistów Pożarnictwa dla potrzeb CSLogi w Grudziądzu na terenie komp. Wojsk. W m.
Grupa
Zadanie 11613 - Budowa bloku szkolenia służb materiałowych w kompleksie wojskowym w m.
Grupa – zadanie 11613.
Wartość zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu 28 marca 2015 r., pod nr: 2015/S 062-107499.
W dniu 22 lipca 2015 r. Zamawiający zawiadomił o rozstrzygnięciu postępowania i wyborze, jako najkorzystniejszej, oferty wykonawcy ALSTAL GRUPA BUDOWLANA Sp. z o.o.
Sp. k. z siedzibą w Jacewie. Jednocześnie, Zamawiający zawiadomił wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: 1) Centrum Nowoczesnych Technologii S.A., ul.
Partyzantów 11, 41-200 Sosnowiec (lider), 2) Zakład Ogólnobudowlany „TACZBUD”, H. T.,
Skurgwy 17, 86-318 Rogoźno, TACZBUD BIS M. T., ul. Jodłowa 16, 86-300 Grudziądz o odrzuceniu ich oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp.
Odwołanie o sygn. akt KIO 1623/15.
W dniu 30 lipca 2015 r. Odwołujący – wykonawcy wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: 1) Centrum Nowoczesnych Technologii S.A., ul. Partyzantów 11, 41- 200 Sosnowiec (lider), 2) Zakład Ogólnobudowlany „TACZBUD”, H. T., Skurgwy 17, 86-318
Rogoźno, TACZBUD BIS M. T., ul. Jodłowa 16, 86-300 Grudziądz (dalej także: Konsorcjum)
- wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie na czynność odrzucenia oferty
Odwołującego oraz wobec oceny ofert poprzez przyjęcie, że oferta ta nie podlega punktacji, zarzucając Zamawiającemu naruszenie art. 7, art. 87 ust. 1, art. 87 ust. 2 pkt. 2), pkt. 3), art. 89 ust. 1 pkt. 2), art. 91-92 względem badania i braku oceny oferty oraz wskazania wadliwego wyniku postępowania.
Na podstawie powyższych zarzutów Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:
- powtórzenie czynności badania ofert — w następstwie której nastąpi przywrócenie oferty Odwołującego do postępowania,
- powtórzenie czynności oceny (punktacji ofert) - tj. przeprowadzenie tej czynności w odniesieniu do ważnej oferty Odwołującego.
- wskazanie wyniku postępowania na ofertę Odwołującego.
- równe traktowanie wszystkich wykonawców ubiegających się o to zamówienie publiczne w sposób zachowujący zasady uczciwej konkurencji.
W uzasadnieniu odwołania Odwołujący podniósł, że jego oferta podlega ocenie gdyż nie jest niezgodna z ustawą, a jej treść odpowiada treści specyfikacji, jej złożenie nie stanowi czynu nieuczciwej konkurencji, nie zawiera rażąco niskiej ceny, jest ważna na gruncie odrębnych przepisów i nie zawiera błędu w obliczeniu ceny oferty, posiada oczywiste omyłki pisarskie. Odwołujący wyraził przy tym zgodę na poprawienie nieistotnej omyłki opisu formularza ofertowego zamówienia nie powodującej istotnej zmiany treści oferty w zakresie wskazanym w odrzuceniu oferty pozycji formularza ofertowego.
Podkreślono następnie, że oferta jest ważna gdyż zawiera wszystkie załączniki wskazane w zaproszeniu do złożenia oferty w pkt. SIWZ - zawartość oferty oraz sporządzona zgodnie z rozdziałem SIWZ - Sposób obliczenia ceny oferty.
Odwołujący wskazał, że jako podstawę odrzucenia oferty Konsorcjum z w/w postępowania Zamawiający przyjął błędny formularz ofertowy niezgodny z modyfikacją z dnia 3.06.2015 r. Nowe formularz różnił się od poprzedniego tylko jedną pozycją w zadaniu 11612- w pozycji Element III - wyposażenie: cena brutto / z 23% VAT/. Na zadaniu 11613 tego samego postępowania bez możliwości składania oferty częściowej tej modyfikacji do formularza ofertowego Zamawiający nie wprowadził. Modyfikacja nie objęła również wzorów umowy o dane zamówienie publiczne, gdzie Zamawiający podtrzymał dotychczasowe zapisy spójne ze starym formularzem ofertowym: Tym samym w danych SIWZ wprowadzono sprzeczność w elemencie zapłaty względem formularza ofertowego- co stanowi, że nie doszło do pełnej modyfikacji zapisów SIWZ. W związku z powyższym Odwołujący wskazał na pogląd wyrażony w wyroku KIO z dnia 14 września 2009 r. (KIO/UZP 1086/09, Lex nr 519557), w którym Izba uznała, iż „skoro treść specyfikacji istotnych warunków zamówienia (wymogu) nie jest do końca zrozumiała, a więc może mieć więcej niż jedną poprawną interpretację, trudno mówić o niezgodności treści oferty z treścią specyfikacji”.
Odwołujący wskazał także na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 24 sierpnia 2009 r. (KIO/UZP 1031/09, Lex nr 5139650, w którym zawarto stanowisko, iż „w związku z tym, że postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego jest postępowaniem sformalizowanym, to z nieprecyzyjnych zapisów SIWZ i niepoprawnych językowo
Zamawiający nie ma praw wywodzić ujemnych skutków dla wykonawców”.
Uwzględniając powyższe okoliczności, wobec faktu nie uzasadnienia przez
Zamawiającego rzekomej niezgodności oferty Odwołującej z treścią SIWZ, Odwołujący stwierdził, że należy domniemywać, iż wymogi określone w SIWZ w przedmiotowym zakresie były niejasne i mogły mieć więcej niż jedną poprawną interpretację. Wskazano przy tym, że również ostatnie orzecznictwo Krajowej Izby odwoławczej podtrzymuje daną linię orzecznictwa (sygn. akt: KIO 82/14, wyrok KIO z dnia 3 lutego 2014 r. „treść oferty to jednostronne zobowiązanie wykonawcy do zrealizowania przedmiotu zamówienia na rzecz zamawiającego, jeśli oferta złożona przez wykonawcę zostanie uznana za najkorzystniejszą i zostanie z nim zawarta umowa w sprawie zamówienia publicznego. O zgodności treści oferty z treścią SIWZ przesądza więc porównanie, przy czym badanie i ocenę ofert powinien zamawiający przeprowadzać z uwzględnieniem zasady, iż wszelkiego rodzaju niedopowiedzenia, niejasności, doprecyzowania, zawarte w postanowieniach SIWZ, należy interpretować na korzyść wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia. To bowiem zamawiającego obciąża obowiązek takiego przygotowania postępowania, aby postanowienia siwz były jednoznaczne i nie ! budziły wątpliwości w toku prowadzonej procedury”).
Odwołujący podkreślił także, że „za prawidłowe uzasadnienie odrzucenia oferty, nie można poczytywać przytoczenia treści art 89 ust. 1 pkt 2 Pzp”. Takiemu stanowisku dała wyraz
Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 5 sierpnia 2009 r. (KIO/UZP 949/09 Lex nr 51293).
Wskazano następnie, że Odwołujący popełnił nieistotną poprawialną pomyłkę w treści formularza ofertowego, pomijając pozycję wyposażenia.
Pomyłka ta została spowodowana treścią oferty podwykonawcy wyposażenia - w załączeniu, który skwalifikował to zadanie na stawce VAT 8% - tak samo jak Zamawiający w poprzednim formularzu na zadaniu 11612. Jeżeli jest to błąd, to jest on poprawialny instytucją art. 87 ust. 2 pkt. 3) ustawy- czego zaniechał Zamawiający. Nie bez znaczenia jest fakt, że ze wcześniejszych modyfikacji wynika, że Zamawiający dla zadań 11612 i 11613 ustanowił odrębne załączniki wyposażenia / ale nie wymaga ceny wyposażenia w formularzu ofertowym zadania 11613. Ponadto, Zamawiający zapisami SIWZ nie dopuszcza jakichkolwiek zmian w wyposażeniu względem wskazanych pomieszczeń i ilości. Poza jednym przypadkiem nie dotyczącym wyposażenia Zamawiający nie dopuszcza także zmiany wynagrodzenia ryczałtowego. Tym samym wyodrębniona cena wyposażenia zadania 11612 nie wpływa w żaden sposób na realizację danego zamówienia ani na sposób jej rozliczenia -jest zbędna
Zamawiającemu. Nawet w przypadku odstąpienia od umowy Zamawiający nie przewidział rozliczenia wyposażenia. Nawet w przypadku odstąpienia od umowy Zamawiający nie przewidział rozliczenia wyposażenia.
Zdaniem Odwołującej, przy wynagrodzeniu w układzie ryczałt, zaoferowany został cały zakres zaprojektowanej i wymaganej roboty oraz poprawnie wyceniony, zgodnie z wymogami zapisów SIWZ. Ponadto podkreślono, że ofertę należy traktować jako kompleksowe oświadczenie woli w zakresie jej złożenia co do wykonania kompletnego zadania, co jednoznacznie wynika z formularza ofertowego (załącznik do SIWZ): „Oświadczamy, ze cena oferty obejmuje wszystkie koszty związane z realizacją przedmiotu zamówienia, zgodnie z wymaganiami określonymi w SIWZ. Oświadczamy, ze zapoznaliśmy się ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia (w tym ze Wzorem Umowy) i nie wnosimy do nich zastrzeżeń oraz przyjmujemy warunki w nich zawarte”.
Odwołujący wskazał następnie, że jeżeli Zamawiający miał tu wątpliwość w zakresie danej pozycji formularza ofertowego, to powinien skorzystać z regulacji art. 87 ust. 1-2 ustawy- skorzystać z instytucji wyjaśnień i pomyłek - zamiast odrzucać ofertę. Argumentowano, że zastosowanie regulacji odrzucenia oferty, zgodnie z komentarzem Prawo Zamówień
Publicznych pod redakcją Prezesa UZP T. Czajkowskiego z 2006r, ma miejsce w odniesieniu tylko do przedmiotu zamówienia: „Treść oferty nie odpowiada treści SIWZ gdy została sporządzona niezgodnie z postanowieniami specyfikacji. Nie pozostaje w takiej niezgodności oferta wariantowa w zakresie, w jakim przedstawia odpowiadający istocie tej oferty, odmienny niż określony przez zamawiającego sposób wykonania zamówienia (patrz komentarz do art. 82). Zważywszy, że rozważany przepis dotyczy wyłącznie niezgodności treści oferty z treścią
SIWZ, a contrario należy przyjąć, że nie może on stanowić podstawy odrzucenia oferty w razie niezgodności formy oferty z postanowieniami specyfikacji”.
Odwołujący podniósł, że Ustawodawca poprzez komentarz Pana Prezesa UZP, dopuszcza alternatywną formę opisu przedmiotu zamówienia. Gdyby Zamawiający skorzystał z instytucji wyjaśnienia treści oferty w zakresie pozycji wyposażenia, otrzymałby informację, że dane wyposażenie w zadaniu 11612 jest ujęte w cenie oferty na stawce VAT 8% i dlatego zostało zbite z robotami budowlanymi.
Odwołujący podkreślił także, że w sytuacji niejasności treści oferty Krajowa Izba
Odwoławcza, pomimo tego że przepis ustawy stanowi o możliwości, nakazuje wyjaśniania tych treści, zamiast automatycznego odrzucania oferty.
Wskazano następnie, że wyjaśnienia w żaden sposób nie wpłynęłyby na treść oferty, zmianę jej ceny. Nie bez znaczenia jest także fakt zastosowania przez ustawodawcę przepisu art. 87 ust. 2 pkt. pkt. 3) ustawy, który ma zastosowanie do tego postępowania w środku ochrony prawnej: „ Zamawiający poprawia w ofercie:...inne omyłki polegające na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty....”. Zamawiający bez udziału Odwołującego może dokonać poprawki oferty dopisując w pozycji formularza ofertowego zadania 11613 - Element III - zamiast treści:
Roboty w bryle budynku - treść - Roboty w bryle budynku wraz z wyposażeniem
Roboty w bryle budynku: cena brutto / z 8% VAT/ - Roboty w bryle budynku: cena brutto / 8%/23% z VAT/, nie zmieniając ceny brutto oferty w tej pozycji cenowej Elementu III, lub po uzyskaniu wyjaśnień w zakresie ceny wyposażenia:
Roboty w bryle budynku: cena brutto / z 8% VAT/ - 13441349,41 zł Cena netto - 12445693,90 zł,
Wyposażenie: cena brutto / z 23% VAT/- 492000,00 zł Cena netto- 400000,00 zł nie zmieniając ceny brutto oferty w tej pozycji cenowej Elementu III, i tym samym nie zmieniając nawet o grosz ceny końcowej za całość dwóch zadań - ceny końcowej oferty, co jest zgodne z postanowieniem SN w zakresie poprawienia ceny oferty w zakresie stawki VAT.
Odwołujący wskazał, że jeżeli Zamawiający stoi na stanowisku, że wyposażenie winno być na 23 % VAT to winien po wyjaśnieniu z art. 87 ust. 1 Pzp w zakresie ceny wyposażenia
- poprawić cenę w tej pozycji z 8% VAT na 23% VAT, zgodnie ze stanowiskiem Sądu
Najwyższego.
Odwołujący przytoczył obszerne fragmenty orzeczeń KIO, dla poparcia swojego stanowiska. Końcowo, Odwołujący wskazał, że oferta podlega rozpatrywaniu i jest ważna z przyczyn wskazanych powyżej, a tym samym powinna być poprawiona i brać udziału w punktacji (rankingu ofert), zmierzającym do wyłonienia najkorzystniejszej oferty.
Konsekwencją wadliwych w/w czynności Zamawiającego jest wskazanie wadliwego wyniku postępowania na innego wykonawcę, pomimo tego, że w postępowaniu jest ważna oferta
Odwołującego z ceną znajdującą się w środkach Zamawiającego. Podkreślono, że
Odwołujący nie przyjmuje argumentacji Zamawiającego wskazanej w odrzuceniu oferty.
Wbrew stanowisku Zamawiającego wskazane rozbieżności podlegają poprawieniu. Wskazane wyżej czynności Zamawiającego naruszyły interes Odwołującego - Zamawiający w toku postępowania tego zamówienia publicznego zaniechaniem i swoimi wadliwymi czynnościami, naruszył artykuły ustawy, co narusza zasady uczciwej konkurencji oraz zasady równego traktowania stron postępowania. Powyższe narusza dobre imię Odwołującego i naraża na utratę sporych korzyści. To oferta Odwołującego jest ważna i najkorzystniejsza w tym postępowaniu. Narusza to zasadę równego traktowania stron postępowania wyrażoną w art. 7 ust. 1 ustawy, mogących zrealizować dane zamówienie publiczne zgodnie z wymogami
Zamawiającego oraz narusza zasadę obiektywizmu i bezstronności.
Pismem z dnia 3 sierpnia 2015 r. wykonawca ALSTAL GRUPA BUDOWLANA Sp. z o.o., Sp. k. z siedzibą w Jacewie zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego.
Izba na posiedzeniu stwierdziła skuteczność zgłoszonego przystąpienia i dopuściła ww. wykonawcę do udziału w postępowaniu w charakterze uczestnika.
Pismem z dnia 11 sierpnia 2015 r. (data wpływu do Izby), Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie informując o uwzględnieniu w całości zarzutów odwołania. W uzasadnienie wskazano, że po przeanalizowaniu zarzutów i argumentów podniesionych w złożonym odwołaniu Zamawiający stwierdził, że działaniem swoim naruszył wskazane w odwołaniu przepisy Pzp. Zamawiający zgadza się w pełni z argumentacją Odwołującego i dlatego po umorzeniu postępowania odwoławczego w przypadku braku sprzeciwu ze strony przystępujących do postępowania odwoławczego wykonawców, Zamawiający unieważni i wykona czynności w postępowaniu zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu.
Następnie, w dniu 13 sierpnia 2015 r., Odwołujący złożył oświadczenie o cofnięciu odwołania na podstawie art. 187 ust 8 Pzp, wnosząc o zwrot 90% kwoty uiszczonego wpisu.
Oświadczenie zostało złożone przed otwarciem posiedzenia wyznaczonego w tej sprawie na dzień 13 sierpnia 2015 r. Oświadczenie zostało złożone przez osobę umocowaną do reprezentowania Odwołującego.
Zgodnie z art. 187 ust. 8 Pzp, odwołujący może cofnąć odwołanie do czasu zamknięcia rozprawy; w takim przypadku Izba umarza postępowanie odwoławcze. Jeżeli cofnięcie nastąpiło przed otwarciem rozprawy, odwołującemu zwraca się 90% uiszczonego wpisu.
Stosowanie do § 13 ust. 3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 22 marca 2010 r. w sprawie regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu odwołań (Dz.U.2014.964 j.t.), w przypadku łącznego rozpoznawania odwołań, jeżeli na posiedzeniu skład orzekający stwierdzi, że co najmniej jedno odwołanie zostało cofnięte, umarza postępowanie odwoławcze w zakresie cofniętego odwołania.
W związku ze skutecznym cofnięciem odwołania, Izba na podstawie art. 187 ust. 8 Pzp w zw. z § 13 ust. 3 ww. rozporządzenia oraz art. 192 ust. 1 Pzp, umorzyła na posiedzeniu postępowanie odwoławcze w zakresie odwołania o sygn. akt KIO 1623/15. Należy w tym miejscu wskazać, że wobec cofnięcia odwołania przez Odwołującego, podstawę do ewentualnego umorzenia postępowania nie mogło stanowić oświadczenie Zamawiającego o uwzględnieniu odwołania w całości. Przede wszystkim, skoro odwołanie zostało cofnięte, to tym samym wobec braku substratu środka ochrony prawnej, wskutek decyzji i oświadczenia
Odwołującego, przestały istnieć zarzuty, co do których mogłoby pozostawać aktualne oświadczenie Zamawiającego o ich całościowym uwzględnieniu. To Odwołujący jest dysponentem wniesionego odwołania i skoro zdecydował się na jego cofnięcie to dla skutków tej czynności w postaci umorzenia postępowania z uwagi na jego wycofanie, nie może mieć znaczenia okoliczność uwzględnienia odwołania w całości. Cofnięcie odwołania zawsze oznacza konieczność umorzenia postępowania. Przepis art. 187 ust. 8 Pzp jednoznacznie stanowi, że w przypadku cofnięcia odwołania Izba umarza postępowanie odwoławcze.
Uwzględnienie zaś w całości zarzutów nie musi prowadzić do umorzenia postępowania, gdyż wykonawca, który zgłosił przystąpienie po stronie zamawiającego, ma możliwość wniesienia sprzeciwu (art. 186 ust. 4 Pzp). O ile więc cofnięcie odwołania definitywnie prowadzi do konieczności umorzenia postępowania, to w przypadku uwzględnienia zarzutów odwołania w całości, takiego definitywnego skutku nie można z góry przyjmować, gdyż ewentualne umorzenie warunkowane jest brakiem sprzeciwu ze strony wykonawcy, który zgłosił przystąpienie po stronie zamawiającego. Skutek umorzenia, w sytuacji gdy w postępowaniu bierze udział uczestnik postępowania, zależny jest więc od czynności dyspozytywnej wykonawcy zgłaszającego przystąpienie po stronie zamawiającego. Przesłance umorzenia z uwagi na cofnięcie odwołania, jako wynikającej z mocy samego prawa, a nie z czynności dyspozytywnych innego wykonawcy, należy więc przypisać pierwszeństwo przy rozstrzyganiu o umorzeniu postępowania. W innym przypadku mogłoby dojść do trudnej do zaakceptowania sytuacji procesowej, w której przy braku już odwołania, z uwagi na jego cofnięcie, wykonawca zgłaszający przystąpienie wnosiłby sprzeciw wobec uwzględnienia odwołania w całości przez zamawiającego, które to odwołania, a więc i złożony od jego uwzględnienia sprzeciw, w istocie nie mogłoby być rozpatrywane – właśnie z uwagi na jego wycofanie.
O kosztach Izba orzekła stosownie do art. 187 ust. 8 zdanie drugie Pzp oraz § 5 ust. 1 pkt 3 lit. a) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 3544), nakazując dokonanie na rzecz Odwołującego zwrotu 90% kwoty uiszczonego wpisu.
Przewodniczący: ……………………………….