Uzasadnienie
W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na „Dostawę lutni wentylacyjnych z tworzyw sztucznych do KHW S.A. w okresie 12 miesięcy od dnia zawarcia umowy” wykonawca DLD Sp. z o.o. (dalej „odwołujący”) wniósł – w zakresie części nr 1 nr 2 zamówienia – odwołanie w związku z zaniechaniem czynności oraz czynnościami podjętymi przez Katowicki Holding Węglowy S.A. (dalej „zamawiający”).
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) [dalej „ustawa Pzp”]:
- art. 25 ust. 1 pkt. 2 i art. 26 ust. 3, poprzez uznanie, iż pomimo braku w ofercie najkorzystniejszej, tj. wykonawcy P. l WSPÓLNICY spółka jawna, dokumentu potwierdzającego spełnienie wymagań zamawiającego określonych w SIWZ, oferta ta spełnia jednak wymagania zamawiającego opisane w rozdziale II SIWZ, co doprowadziło do naruszenia normy art. 7 ust. 1 i ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych, poprzez ocenę ofert różnych pod względem merytorycznym,
- art. 89 ust. 1 pkt 2, poprzez dokonanie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, która nie odpowiada treści SIWZ.
Odwołujący wniósł o:
- nakazanie unieważnienia czynności zamawiającego polegającej na wyborze oferty najkorzystniejszej w zakresie zadania 1 oraz zadania 2,
- nakazanie powtórzenia czynności oceny złożonych ofert w zakresie zadania 1 oraz zadania 2,
- nakazanie wykonania czynności odrzucenia oferty złożonej w zakresie zadania 1 oraz zadania 2 przez Wykonawcę P. I WSPÓLNICY spółka jawna jako nieodpowiadającej treści SIWZ, bowiem brak jest certyfikatu na dzień składania ofert odpowiadającego wymogom SIWZ,
- zasądzenie kosztów postępowania według norm przepisanych.
Skład orzekający Izby ustalił, co następuje.
Szacunkowa wartość zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu 19 maja 2015 r., nr 2015/S 095-172974.
KIO 1659/15
W pkt. IV.2.2 ogłoszenia o zamówieniu zamawiający podał, że wykorzystywana będzie aukcja elektroniczna, a nadto wskazał: Po dokonaniu oceny złożonych ofert, w celu wyboru najkorzystniejszej oferty może zostać przeprowadzona aukcja elektroniczna, jeżeli w postępowaniu złożone zostaną, co najmniej 3 oferty nie podlegające odrzuceniu”.
W Rozdziale I.2. SIWZ pkt 7 zamawiający podał: „Po dokonaniu oceny złożonych ofert, w celu wyboru najkorzystniejszej oferty może zostać przeprowadzona aukcja elektroniczna, jeżeli w postępowaniu złożone zostaną, co najmniej 3 oferty nie podlegające odrzuceniu”.
W dniu 1 lipca 2015 r. odwołujący (Prezes Zarządu – J. D.) potwierdził odbiór kopii dokumentów w formie elektronicznej – oświadczenie zostało złożone na piśmie zamawiającego, w którym poinformował odwołującego o udostępnieniu ofert do wglądu w dniu 1 lipca 2015 r. (na wniosek odwołującego)
Do upływu terminu składania ofert w zadaniu nr 1 i 2, których odwołanie dotyczy ofertę złożył odwołujący, P. i Wspólnicy A. K. Sp. j. (przystępujący) oraz Apator Mining Sp. z o.o.
W dniu 9 lipca 2015 r. (godz. 12:34) zamawiający zaprosił odwołującego do udziału w aukcji elektronicznej AUK-P/2015/0378 (zadanie nr 1) oraz AUK-P/2015/0379 (zadanie nr 2). W zaproszeniach znalazła się informacja: „W celu wyboru najkorzystniejszej oferty
Zamawiający przeprowadza aukcję elektroniczną, jeżeli przewidział to w ogłoszeniu o zamówieniu oraz złożono co najmniej 3 oferty niepodlegające odrzuceniu”.
W tym samym dniu (godz. 14:29) zamawiający poinformował odwołującego, że aukcja została wycofana z portalu, wskazując iż nastąpił „błąd w konfigurowaniu aukcji”, zaś o godz. 14:34 powiadomił go o unieważnieniu aukcji AUK-P/2015/0378 oraz
AUK-P/2015/0379.
W dniu 9 lipca 2015 r. (godz. 14:36) zamawiający zaprosił odwołującego do udziału w aukcji elektronicznej AUK-P/2015/0384 (zadanie nr 1) oraz AUK-P/2015/0385 (zadanie nr 2). W zaproszeniu znalazła się informacja: „W celu wyboru najkorzystniejszej oferty
Zamawiający przeprowadza aukcję elektroniczną, jeżeli przewidział to w ogłoszeniu o zamówieniu oraz złożono co najmniej 3 oferty niepodlegające odrzuceniu”.
Na posiedzeniu odwołujący oświadczył, iż nie potwierdził zamawiającemu faktu otrzymania zaproszenia do aukcji (AUK-P/2015/0384 (zadanie nr 1) oraz AUK-P/2015/0385 (zadanie nr 2).
KIO 1659/15
Pismem z dnia 14 lipca 2015 r. odwołujący poinformował zamawiającego, że z przyczyn technicznych nie był w stanie uczestniczyć czynnie w aukcji, w tym aukcji
AUK-P/2015/0384 (zadanie nr 1) oraz AUK-P/2015/0385 (zadanie nr 2) (awaria posiadanego przez odwołującego serwera) oraz wniósł o unieważnienie zakończonej aukcji oraz jej powtórne ogłoszenie, co umożliwi udział w niej odwołującego.
W dniu 24 lipca 2015 r. zamawiający przekazał odwołującemu zawiadomienie o wyborze oferty najkorzystniejszej – w zadaniu nr 1 i 2 za najkorzystniejszą została uznana oferta złożona przez przystępującego.
Odwołujący złożył odwołanie w dniu 3 sierpnia 2015 r.
Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego w dniu 3 sierpnia 2015 r. zgłosił przystąpienie wykonawca P. i Wspólnicy A. K. Sp. j., ul. Dąbrowskiego 2, 41-800
Zabrze.
Pismem z dnia 10 sierpnia 2015 r. – Odpowiedź na odwołanie – zamawiający wniósł o odrzucenie odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp.
Skład orzekający Izby zważył, co następuje.
Odwołanie podlega odrzuceniu na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp.
Zgodnie z przywoływanym przepisem Izba odrzuca odwołanie wniesione po upływie terminu określonego w ustawie.
W przedmiotowym postępowaniu zamawiający, zgodnie z informacjami przekazanymi w ogłoszeniu o zamówieniu oraz w SIWZ przeprowadził aukcję elektroniczną
AUK-P/2015/0384 (zadanie nr 1) oraz AUK-P/2015/0385 (zadanie nr 2) – aukcja odbyła się w dniu 14 lipca 2015 r. Fakt ten był odwołującemu znany w dniu 14 lipca 2015 r., ponieważ w tym dniu odwołujący poinformował zamawiającego, iż nie mógł uczestniczyć w aukcji AUK-P/2015/0384 (zadanie nr 1) oraz AUK-P/2015/0385 z uwagi na awarię swojego serwera.
Stosownie do przepisu art. 91a ust. 1 ustawy Pzp jeżeli postępowanie prowadzone jest w trybie przetargu nieograniczonego, przetargu ograniczonego lub negocjacji z ogłoszeniem zamawiający po dokonaniu oceny ofert w celu wyboru najkorzystniejszej oferty przeprowadza aukcję elektroniczną, jeżeli przewidział to w ogłoszeniu o zamówieniu oraz złożono co najmniej 3 oferty niepodlegające odrzuceniu.
KIO 1659/15
Z przepisu jednoznacznie wynika, że zamawiający obowiązany jest dokonać oceny ofert przed zaproszeniem wybranych wykonawców do udziału w aukcji elektronicznej, w tym ustalić, czy złożone przez wykonawców oferty nie podlegają odrzuceniu (art. 89 ustawy Pzp), w tym również z tego powodu, że zostały złożone przez wykonawców podlegających wykluczeniu z postępowania (art. 24 ust. 4 ustawy Pzp).
Zaproszenie określonych wykonawców do udziału w aukcji elektronicznej oznacza, że zamawiający ustalił, że oferty tych wykonawców nie podlegają odrzuceniu, a wykonawcy nie podlegają wykluczeniu. Wystosowanie takiego zaproszenia jest równoznaczne z zakończeniem badania ofert i od dnia wystosowania zaproszenia należy liczyć bieg rozpoczęcia terminu na wniesieniem odwołania wobec zaniechania przez zamawiającego czynności odrzucenia oferty czy zaniechania wykluczenia innego wykonawcy.
Skoro z faktem zaproszenia do udziału w aukcji należy wiązać dokonanie przez zamawiającego weryfikacji ofert wykonawców, to tym bardziej przeprowadzenie aukcji oznacza, że zamawiający zakończył ten etap (badania ofert).
W przedmiotowym postępowaniu w zadaniu nr 1 i 2 złożone zostały 3 oferty – ich liczba warunkowała przeprowadzenie aukcji.
Przeprowadzenie zatem aukcji w dniu 14 lipca 2015 r. było równoznaczne z pozytywną weryfikacją przez zamawiającego wszystkich złożonych ofert.
Skoro o przeprowadzeniu aukcji odwołujący wiedział już 14 lipca 2015 r. to od tej daty mógł kwestionować zaniechanie odrzucenia oferty przystępującego. Wobec tego złożenie odwołania w dniu 3 sierpnia 2015 r. wobec wyboru oferty wykonawcy, którego oferta winna zostać – wedle odwołującego – odrzucona należy uznać za spóźnione. Odwołanie to mogło zostać skuteczne wniesione w terminie 10 dni od 14 lipca 2015 r. (tj. do 24 lipca 2015 r.), w którym odwołujący powziął wiadomość o okolicznościach stanowiących podstawę jego wniesienia, tj. o przeprowadzeniu aukcji.
W związku z powyższym, na podstawie art. 192 ust. 1 zd. 2, art. 189 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp orzeczono jak w sentencji.
KIO 1659/15
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 3 pkt 1 w zw. z § 3 pkt 1 i 2 rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41 poz. 238).
Przewodniczący: ………………………………