Postanowienie KIO z 11 września 2017 r., KIO 1835/17

Wydany

11 września 2017 r.

Sąd

Krajowa Izba Odwoławcza -

Rozpoznanie

na posiedzeniu z udziałem stron i zgłaszającego przystąpienie w dniu 11 września 2017 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby

Skład

Przewodniczący: Barbara Bettman
Edyta Paziewska protokolant
Przewodniczący

Sprawa

w sprawie przystąpienia w taki sposób, aby nadać nieuprawnionemu podmiotowi wnoszącemu o dopuszczenie do postępowania odwoławczego, charakter wykonawcy. Nie jest także uprawniona do uzupełniania w tym zakresie braków, gdyż takie podstawy nie wynikają z postanowień art. 187 ust. 3 ustawy, oraz w § 9 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 22 marca 2010r. w sprawie regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu odwołań (Dz. U. z 2014 r. poz. 964, Dz. U. z 2017 r. poz. 14) - nawet w odniesieniu do odwołań. w sprawie regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu odwołań wiążą udział w sprawie odwoławczej zgłaszającego przystąpienie wykonawcy, od skuteczności przystąpienia do postępowania odwoławczego. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238, ze zm. Dz. U. 2017 r. poz. 47).

Sentencja

1. Umarza postępowanie odwoławcze.
2. Znosi wzajemnie koszty między stronami.
3. Nakazuje zwrot z rachunku Urzędu Zamówień Publicznych kwoty 15 000,00 zł (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) na rzecz odwołującego „E.” J.J. i A.J. Sp. J., (...), uiszczonej tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2017 r., poz. 1579) na niniejsze postanowienie - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Gdańsku. ……..……………… W postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego pod nazwą: „Utrzymanie urządzeń oświetlenia ulic i urządzeń elektrycznych na terenie Gminy Miasta Gdańska”, o szacunkowej wartości przedmiotu zamówienia powyżej kwot określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp, (ogłoszenie w Dz. Urz. UE z dnia 31.05.2017 r. nr 2017/S 103-205678), w dniu 4 września 2017 r. zostało wniesione w postaci elektronicznej odwołanie przez firmę: „E.” J.J. i A.J. Sp. J. z siedzibą w G. (dalej zwany także „odwołującym” lub „E.”). W kopii odwołanie przekazano zamawiającemu w tym samym terminie. Odwołanie wniesiono wobec czynności zamawiającego polegającej na niezgodnym z prawem dokonaniem wyboru oferty najkorzystniejszej, złożonej przez konsorcjum: F.S. S.A., (...) (lider), F.S. S.A. (uczestnik konsorcjum) oraz zaniechaniu odrzucenia tej oferty, jak również zaniechaniu udostępnienia wyjaśnień konsorcjum F.S. dotyczących rażąco niskiej ceny, o czym odwołujący powziął wiadomość w dniu 24 sierpnia 2017 r. z zawiadomienia drogą elektroniczną o wyborze oferty tego wykonawcy. Izba nie stwierdziła podstaw do odrzucenia odwołania w oparciu o art. 189 ust. 2 ustawy Pzp. Odwołujący zarzucił zamawiającemu: Gdańskiemu Zarządowi Dróg i Zieleni naruszenie przepisów ustawy z 29 stycznia 2004r. - Prawo zamówień publicznych (t. j. Dz. U. z 2017 r., poz. 1579), zwanej „ustawą Pzp,” mających wpływ na wynik postępowania, tj.:

1. art. 96 ust. 3 w zw. z art. 8 ust. 1-3 ustawy Pzp, art. 11 ust. 4 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. Nr 153, poz. 1503 z póżn. zm.) ("uznk") oraz art. 7 ust. 1 Pzp, poprzez ograniczenie dostępu do informacji związanych z postępowaniem o udzielenie zamówienia, skutkujące zaniechaniem ujawnienia i udostępnienia wyjaśnień złożonych przez F.S. S. A. w celu ustalenia czy oferta ww. wykonawcy zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, w sytuacji, gdy zastrzeżenie w całości wyjaśnień dotyczących ceny, jako tajemnicy przedsiębiorstwa było niezasadne i nieudowodnione;
2. art. 90 ust. 1 i 1a oraz 2 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp, poprzez wielokrotne wzywanie F.S. S.A. do udzielenia wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny, celem ustalenia, czy oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, co narusza zasadę równego traktowania wykonawców;
3. art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 i art. 7 ust. 1 Pzp, poprzez zaniechanie czynności odrzucenia oferty złożonej przez F.S. S.A., pomimo że wykonawca nie złożył wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny w wyznaczonym terminie, a jego oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia.
4. art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty F.S. jako oferty niezgodnej z SIWZ z uwagi na brak w ofercie wymaganych informacji dotyczących podwykonawstwa, co stanowi naruszenie zasady równego traktowania wykonawców. Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu:

1. udostępnienia wyjaśnień F.S. S.A. dotyczących rażąco niskiej ceny,
2. unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
3. dokonanie ponownej oceny i badania ofert,
4. w tym odrzucenie oferty F.S. S.A. na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 i art. 7 ust. 1 Pzp oraz na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie z dnia 7 września 2017 r. podpisanej przez Dyrektora Gdańskiego Zarządu Dróg i Zieleni p. Mieczysława Kotłowskiego oświadczył: „Zamawiający uwzględnia złożone odwołanie w całości. W przypadku braku sprzeciwu, co do powyższej decyzji, wniesionego na podstawie art. 186 ust. 3 ustawy Pzp przez przystępującego F.S. S.A. wnioskujemy o umorzenie postępowania.” Na wezwanie zamawiającego z dnia 5 września 2017 r. przesłane drogą elektroniczną - do wykonawców uczestniczących w postępowaniu - przystąpienie do postępowania odwoławczego w trybie art. 185 ustawy Pzp złożyła w dniu 7 września 2017 r., w postaci pisemnej - po stronie zamawiającego firma: F.S. S.A. (w kopii przekazane stronom), która wnosiła o oddalenie odwołania, jako bezzasadnego i uzasadniała, że ma interes w rozstrzygnięciu sprawy na korzyć zamawiającego, albowiem jej oferta została wybrana do realizacji zamówienia. Jak wynika z formularza ofertowego - wykonawcą (zbiorowym wspólnie ubiegającym się o przedmiotowe zamówienie) - w rozumieniu art. 23 ustawy Pzp jest konsorcjum w składzie: F.S. S.A., (...) (lider), F.S. S.A. (...) (uczestnik konsorcjum). Zgodnie z art. 185 ust. 2 ustawy Pzp wykonawca może zgłosić przystąpienie do postępowania odwoławczego w terminie 3 dni od dnia otrzymania kopii odwołania, wskazując stronę, do której przystępuje, i interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść strony, do której przystępuje. Zgłoszenie przystąpienia doręcza się Prezesowi Izby w postaci papierowej albo elektronicznej opatrzone kwalifikowanym podpisem elektronicznym, a jego kopię przesyła się zamawiającemu oraz wykonawcy wnoszącemu odwołanie. Izba postanowiła nie dopuścić firmy F.S. S.A. do udziału w postępowaniu odwoławczym, gdyż przesłanki wymienione w art. 185 ust. 2 i 3 ustawy Pzp nie zostały wykazane, zgłaszający przystąpienie nie jest wykonawcą, któremu udzielono zamówienia, gdyż wykonawcą w rozumieniu art. 23 ust. 1 i 3 ustawy Pzp jest konsorcjum, które złożyło jedną wspólną ofertę, zatem całe konsorcjum ma wyłączny interes w utrzymaniu tej czynności zamawiającego w mocy i uprawnienie do korzystania ze środków ochrony prawnej. W związku z powyższym należało stwierdzić, że przystąpienie zostało wniesione wyłącznie w imieniu i na rzecz firmy F.S. S.A. Skoro status wykonawcy przysługuje wszystkim łącznie uczestnikom konsorcjum, przystąpienie mogło zostać skutecznie wniesione wyłącznie w imieniu całego konsorcjum, a nie jedynie firmy będącej liderem konsorcjum. W przypadku wspólnego ubiegania się o zamówienie, stosownie do dyspozycji art. 23 ust. 2 Pzp konsorcjanci ustanawiają pełnomocnika do reprezentowania ich w postępowaniu. F.S. S.A. nie ubiega się sam o przedmiotowe zamówienie i zarzuty odwołania nie odnoszą się do jakiejkolwiek oferty złożonej samodzielnie przez F.S. S.A. nie ma więc możliwości zawarcia umowy z zamawiającym wyłącznie przez F.S. S.A. Także treść pełnomocnictwa załączonego do zgłoszenia przystąpienia świadczy, że zostało ono wystawione do reprezentowania jedynie spółki F.S. S.A. Z żadnego z omawianych dokumentów, ani z przystąpienia, ani z załączonego pełnomocnictwa nie wynika, że dotyczy ono konsorcjum: F.S. S.A. i F.S. S.A. jako wykonawcy uczestniczącego w przedmiotowym postępowaniu, który złożył jedną ofertę wspólną i ma interes w popieraniu czynności zamawiającego wyboru tej oferty do realizacji zamówienia W postępowaniu samodzielnie nie została złożona oferta przez firmę F.S. S.A. - nie może ona zatem uzyskać samodzielnie zamówienia, skoro nie składała oferty. W tej sytuacji należało uznać, że firma pełniąca funkcję pełnomocnika konsorcjum, może jedynie działać w imieniu i na rzecz wszystkich podmiotów, w tym przypadku w imieniu także partnera umowy konsorcjum, który w przystąpieniu nie został wymieniony jako wspólnie zgłaszający przystąpienie. Podobne stanowisko Krajowa Izba Odwoławcza wyraziła w postanowieniach o sygn. akt: KIO 928/10, KIO/UZP 1176/09, KIO 411/15, KIO 480/17 dotyczących odwołań wnoszonych przez część podmiotów składających ofertę wspólną. W takich przypadkach odwołanie jest odrzucane na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 2 Pzp, jako wniesione przez podmiot nieuprawniony. Izba nie jest władna weryfikować oznaczenia strony w piśmie Dokumenty w zakresie umocowania do reprezentowania F.S. S.A. zostały złożone, tyle że nie potwierdzają one umocowania do działania w imieniu konsorcjum, które jest oferentem uczestniczącym w tym przetargu. Skoro firma F.S. S.A. nie została dopuszczona do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego - nie przysługiwało jej prawo złożenia sprzeciwu wobec uwzględnienia zarzutów odwołania przez zamawiającego w trybie art. 186 ust. 4 ustawy Pzp, gdyż przepis ten stanowi, że jeżeli uczestnik postępowania odwoławczego, który przystąpił do postępowania po stronie zamawiającego, wniesie sprzeciw wobec uwzględnienia zarzutów przedstawionych w odwołaniu w całości albo w części, gdy odwołujący nie wycofa pozostałych zarzutów odwołania, Izba rozpoznaje odwołanie. Postanowienia § 22 ust. 3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 22 marca 2010r. Przepis art. 186 ust. 2 ustawy Pzp stwierdza, że w przypadku uwzględnienia przez zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu, Izba może umorzyć postępowanie odwoławcze na posiedzeniu niejawnym (…) pod warunkiem, że w postępowaniu odwoławczym, po stronie zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden wykonawca. Wobec stwierdzenia, że zamawiający uwzględnił w całości zarzuty przedstawione w odwołaniu, a skutecznego zgłoszenia przystąpienia po jego stronie nie złożył żaden wykonawca, Izba działając na podstawie art. 186 ust. 2 w związku z art. 192 ust. 1 zdanie 2 ustawy Pzp - umorzyła postępowanie odwoławcze, o czym orzekła postanowieniem. W takich okolicznościach zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu. Orzekając o kosztach postępowania odwoławczego, Izba miała na uwadze, że uwzględnienie w całości zarzutów odwołania nastąpiło przed otwarciem wyznaczonego posiedzenia z udziałem stron, zatem z mocy art. 186 ust. 6 pkt 1 lit. b ustawy Pzp koszty znosi się wzajemnie między stronami. Jednocześnie, w związku z umorzeniem postępowania odwoławczego, Izba nakazała dokonanie na rzecz odwołującego zwrotu z rachunku Urzędu Zamówień Publicznych kwoty uiszczonego wpisu, zgodnie z § 5 ust. 1 pkt

1. rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z 15 marca 2010 r. …………………..

r.

Odwoławczej w dniu 4 września 2017 r. przez wykonawcę: „E.” J.J. i A.J. Sp. J., (...), w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonym przez zamawiającego:

Gdański Zarząd Dróg i Zieleni, ul. Partyzantów 36, 80-254 Gdańsk, zgłaszający przystąpienie do postępowania odwoławczego - po stronie zamawiającego: F.S. S.A., (...)

• wobec uwzględnienia w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu przez zamawiającego orzeka: