Postanowienie KIO z 19 września 2017 r., KIO 1867/17

Wydany

19 września 2017 r.

Sąd

Krajowa Izba Odwoławcza -

Rozpoznanie

na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron i uczestnika w dniu 19 września 2017 r. w W. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 8 września 2017 r. przez wykonawcę: Zakłady Pomiarowo - Badawcze Energetyki „E.” Sp. z o.o., ul.(…), G., w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonym przez zamawiającego: P. T. S.A., ul. (…) W., zgłaszający przystąpienie do postępowania odwoławczego - po stronie zamawiającego - konsorcjum firm: E. G. P. S.A., ul. (…) W. oraz

Skład

Przewodniczący: Barbara Bettman
Macin Jakóbczyk protokolant
Przewodniczący: ……………………..
Przewodniczący: ……………………

Sprawa

w sprawie regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu odwołań (t.j. Dz. U. z 2014 r., poz. 964 ze zm.) do złożenia oświadczenia w przedmiocie wniesienia sprzeciwu co do uwzględnienia przez zamawiającego całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu, w terminie 3 dni od daty doręczenia wezwania, pod rygorem umorzenia postępowania. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238, ze zm. Dz. U. 2017 r. poz. 47).

Sentencja

1. Umarza postępowanie odwoławcze.
2. Znosi wzajemnie koszty postępowania odwoławczego między stronami.
3. Nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz odwołującego wykonawcy: Zakłady Pomiarowo - Badawcze Energetyki „E.” Sp. z o.o., ul. (…) G., kwoty 15 000,00 zł (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy), uiszczonej tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t. j. Dz. U. z 2017 r., poz. 1579) na niniejsze postanowienie - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. W postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego „Na pełnienie usługi Inżyniera Kontraktu na potrzeby realizacji Bloku Gazowo - Parowego, Rurociągu i Sieci dla Elektrociepłowni (…) w W., o szacunkowej wartości przedmiotu zamówienia powyżej kwot określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp, (ogłoszenie o zamówieniu sektorowym w Dz. Urz. UE 2017/S 108-218092 z dnia 08.06.2017r.), w dniu 8 września 2017 r. zostało wniesione w postaci pisemnej odwołanie przez Zakłady Pomiarowo - Badawcze Energetyki „E.” Sp. z o.o. z siedzibą w G., w kopii doręczone zamawiającemu w dniu 7 września 2017 r. Odwołanie wniesiono skutkiem powiadomienia pismem z dnia 29 sierpnia 2017 r. o nieudostępnieniu danych zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa przez konsorcjum E., co odwołujący uznał za zaniechanie przez zamawiającego czynności odtajnienia oferty konsorcjum firm: E. G. P. S.A. (lider) oraz H. I. Sp. z o.o., do której to czynności zamawiający był zobowiązany przepisami ustawy Pzp. Izba nie stwierdziła podstaw do odrzucenia odwołania w oparciu o art. 189 ust. 2 ustawy Pzp. Pismem przekazanym odwołującemu w dniu 29 sierpnia 2017 r., zamawiający poinformował, że podjął decyzję (czynność) o nieudostępnianiu do wiadomości publicznej zastrzeżonej części oferty konsorcjum E. i wskazał, że nie odtajni w całości tej oferty, zatem odwołujący zgodnie z art. 182 ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp, dochował ustawowego terminu na wniesienie odwołania. Na wezwanie zamawiającego z dnia 7 września 2017 r. przesłane drogą elektroniczną - przystąpienie do postępowania odwoławczego w trybie art. 185 ustawy Pzp złożyło w dniu 11 września 2017 r. w postaci pisemnej - po stronie zamawiającego konsorcjum firm: E. G. P.S.A. (lider) oraz H. I.Sp. z o.o. (zwany przystępującym lub konsorcjum E.), w kopii przekazane stronom, które wnosiło o oddalenie odwołania, jako bezzasadnego i uzasadniało, że ma interes w rozstrzygnięciu sprawy na korzyć zamawiającego, albowiem w przeciwnym wypadku poniesie negatywne konsekwencje poprzez ujawnienie informacji objętych tajemnicą przedsiębiorstwa w oparciu o art. 11 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Izba postanowiła dopuścić konsorcjum E. do udziału w postępowaniu odwoławczym, gdyż przesłanki wymienione w art. 185 ust. 2 i 3 ustawy Pzp zostały wykazane, zamawiający odmówił odtajnienia całości dokumentów oferty konsorcjum E., zatem wykonawca posiada interes w utrzymaniu tej czynności w mocy. Odwołujący zarzucił zamawiającemu: P. T. S. A.naruszenie przepisów ustawy z 29 stycznia 2004r. - Prawo zamówień publicznych (t. j. Dz. U. z 2017 r., poz. 1579), zwanej „ustawą Pzp,” tj.: naruszenie art. 7 ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 8 ust. 1-3 ustawy Pzp, w zw. z art. 11 ust. 4 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz.U.2003 Nr 153, poz.1503 z późn. zm.); tj. zasadę jawności postępowania, poprzez zaniechanie czynności odtajnienia części oferty zastrzeżonej jako tajemnica przedsiębiorstwa przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: E. G. P.S.A. oraz H. I.Sp. z o.o. i nie udostępnienie części oferty konsorcjum E. do wglądu odwołującemu, w zakresie opisu usług i nazw odbiorców wskazanych w JEDZ Część IV sekcja C pkt 1b wykazu zrealizowanych zamówień w ciągu ostatnich 10 lat, mimo nie wykazania przez konsorcjum E., aby zastrzeżone przez niego informacje stanowiły tajemnicę przedsiębiorstwa. Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu:

1. uznania za bezskutecznie zastrzeżoną tajemnicę przedsiębiorstwa w zakresie opisu usług oraz nazw odbiorców wskazanych w JEDZ Część IV sekcja C pkt 1b w ofercie konsorcjum E. (zarówno lidera konsorcjum E. G. P. S.A. oraz członka konsorcjum H. I.Sp. z o.o.);
2. nakazanie zamawiającemu odtajnienia zawartych tam informacji i udostępnienia ich odwołującemu oraz innym wykonawcom do wglądu;
3. nakazanie zamawiającemu uznania za bezskutecznie zastrzeżoną tajemnicę przedsiębiorstwa, w zakresie wykazu zrealizowanych zamówień w ciągu ostatnich 10 lat zamieszczonych w załączniku nr 2, który to załącznik nie został jeszcze przez wykonawcę E. dołączony do oferty;
4. nakazanie zamawiającemu, po otrzymaniu od konsorcjum E. Załącznika nr 2 z wykazem zrealizowanych zamówień w ciągu ostatnich 10 lat, udostępnienia zawartych tam informacji innym wykonawcom, w tym odwołującemu. W dniu 13 września 2017 r., przed otwarciem posiedzenia Izby wyznaczonego na dzień 19 września 2017 r., zamawiający działając poprzez umocowanego pełnomocnika oświadczył, że: „Uwzględnia w całości odwołanie Zakładów Pomiarowo - Badawcze Energetyki „E.” Sp. z o.o.”. Jednocześnie zamawiający wnosił o umorzenie postępowania odwoławczego. W dniu 14 września 2017 r. przystępujący po stronie zamawiającego wykonawca - konsorcjum: E. G. P. S.A. oraz H. I.Sp. z o.o. został wezwany przez Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej na podstawie § 13 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 22 marca 2010 r. Przystępujący konsorcjum: E. G. P. S.A. oraz H. I.Sp. z o.o. w zakreślonym terminie nie złożył oświadczenia, że korzysta z prawa wniesienia sprzeciwu na podstawie art. 186 ust. 4 Pzp - wobec uwzględnienia przez zamawiającego całości zarzutów odwołania. Przepis art. 186 ust. 3 ustawy Pzp stanowi, jeżeli uczestnik postępowania odwoławczego, który przystąpił po stronie zamawiającego nie wniesie sprzeciwu co do uwzględnienia w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu przez zamawiającego, Izba umarza postępowanie. W takich okolicznościach zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu. Wobec stwierdzenia, że zamawiający ze skutkiem prawnym uwzględnił w całości zarzuty przedstawione w odwołaniu, a przystępujący po jego stronie wykonawca nie wniósł sprzeciwu, Izba działając na podstawie art. 186 ust. 3 w związku z art. 192 ust. 1 zdanie 2 ustawy Pzp - umorzyła postępowanie odwoławcze, o czym orzekła postanowieniem. Orzekając o kosztach postępowania odwoławczego, Izba miała na uwadze, że uwzględnienie w całości zarzutów odwołania nastąpiło przed otwarciem wyznaczonego posiedzenia z udziałem stron, zatem z mocy art. 186 ust. 6 pkt 2 lit. b ustawy Pzp koszty znosi się wzajemnie między stronami. Jednocześnie, w związku z umorzeniem postępowania odwoławczego, Izba nakazała dokonanie na rzecz odwołującego zwrotu z rachunku Urzędu Zamówień Publicznych kwoty uiszczonego wpisu, zgodnie z § 5 ust. 1 pkt 1) lit. a rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z 15 marca 2010 r.

r.

H.I. Sp. z o.o., ul. (…) W.,

• wobec uwzględnienia przez zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu, postanawia: