Uzasadnienie
Zamawiający, Skarb Państwa - Komenda Portu Wojennego Świnoujście w
Świnoujściu, prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2013 r., poz. 907 ze zm.) – zwanej dalej "ustawą" lub "Pzp" – postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na naprawę główną i dokową tr 641.
Szacunkowa wartość zamówienia jest wyższa od kwot wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 11. ust. 8 Pzp.
Ogłoszenie o zamówieniu opublikowano w Dz. Urz. UE nr 2015/S 056-098054 z dnia 20 marca 2015.
W dniu 25.08.2015 r. Zamawiający zawiadomił wykonawców biorących udział w postępowaniu o jego wyniku – wyborze najkorzystniejszej oferty.
W dniu 01.09.2015 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: Stocznia Marynarki Wojennej S.A. w upadłości likwidacyjnej w Gdyni i
Ośrodek Badawczo-Rozwojowy Centrum Techniki Morskiej Spółka Akcyjna w Gdyni wnieśli do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie względem zaniechania odrzucenia oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:
Stocznia Remontowa "NAUTA" Spółka Akcyjna w Gdyni i BTT Systems Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Gdyni (zwanych dalej „Konsorcjum Nauta”).
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
- art. 89 ust. 1 pkt 1 w zw. z przep. art. 86 ust. 4 Pzp, poprzez przekazywanie informacji dotyczących ofert złożonych w postępowaniu przetargowym niezgodnych z przep. art. 86 ust. 4.
- art. 89 ust. 1 pkt 1 w zw. z przep. art. 87 ust. 1 Pzp, poprzez prowadzenie negocjacji dotyczących złożonej oferty w zakresie poprawiania oczywistych omyłek występujących w ofercie, wspólnie z jednym z Wykonawców, w trakcie procedury otwarcia ofert. Niniejszy fakt został odnotowany w dokumentacji z postępowania w formie złożonych wyjaśnień przez jednego z Wykonawców.
Jednakże czynność dokonywania poprawek w ofertach w trakcie ich otwarcia nie została w żaden formalny sposób udokumentowana w protokole z postępowania.
- art. 89 ust. 1 pkt 1 w zw. z przep. art. 96 ust. 1 Pzp, poprzez prowadzenie protokołu z postępowania niezgodnie z Pzp oraz w zw. z przep. art. 27 poprzez nie zachowanie pisemnej formy postępowania.
- art. 89 ust. 1 pkt 1 w zw. z przep. art. 140 ust. 1 Pzp, poprzez fakt, że zakres świadczenia Wykonawcy wybranego w postępowaniu przetargowym nie może być tożsamy z jego zobowiązaniem zawartym w ofercie.
- art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z treścią pkt 12 SIWZ Rozdział V „Opis sposobu przygotowania oferty", poprzez przyjęcie dołączonego do oferty załącznika o innej treści niż treść określona w SIWZ.
- art. 89 ust. 1 pkt 3 w zw. z przep. art. 3 Ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. (Dz.
U.1993 Nr 47 poz.211) o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji poprzez działanie sprzeczne z prawem naruszając interes SMW S.A w upadłości likwidacyjnej poprzez korygowanie ofert wspólnie z potencjalnymi
Wykonawcami w dniu otwarcia ofert.
- art. 89 ust. 1 pkt 8, poprzez przyjęcie przez Zamawiającego wyjaśnień przedstawiciela Wykonawcy bez stosownych pełnomocnictw oraz osoby nieuprawnionej na podstawie odrębnych przepisów tj. przep. art. 122a ust. 1
Ustawy z dnia 11 września 2003 r.(Dz. U.2003 Nr 179 poz. 1550) „o służbie wojskowej żołnierzy zawodowych".
Odwołujący wniósł o:
- Unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty.
- Odrzucenie oferty złożonej przez Konsorcjum Nauta.
- Zmianę komisji Zamawiającego.
- Wybór oferty Odwołującego.
- Obciążenia kosztami postępowania odwoławczego Zamawiającego, w tym zasądzenia na rzecz odwołującego kosztów związanych z uczestnictwem w posiedzeniu przed Krajową Izba Odwoławczą.
W uzasadnieniu odwołania wskazano m.in.:
„[…]
- Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 86 ust. 4 Pzp, poprzez przekazywanie informacji dotyczących ofert złożonych w postępowaniu przetargowym niezgodnych z art. 86 ust. 4.
W prowadzonym postępowaniu Stocznia Remontowa „NAUTA S.A. jako Lider
Konsorcjum uczestniczącym w postępowaniu przetargowym przesłał wyjaśnienia do postępowania prowadzonego przez Zamawiającego Nr 13/2015 (pismo Nr
SN/PS/641/AR/2015/05). W niniejszym piśmie na str. 2 od 1 akapitu treść wyjaśnień brzmi „Jednocześnie wskazujemy, że oczywiste omyłki zawarte w formularzu ofertowym zostały wyjaśnione podczas otwarcia ofert i zostały skorygowane.
Niemniej i tak pozostały one bez wpływu na cenę zaoferowana przez konsorcjum".
Art. 86 ust. 4 Pzp, wyklucza przekazywanie jakąkolwiek informacji ponad te opisane w ust. 4 niniejszego artykułu.
- Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 87 ust. 1 Pzp, poprzez prowadzenie negocjacji dotyczących złożonej oferty w zakresie poprawiania oczywistych omyłek występujących w ofercie, wspólnie z przedstawicielem
Konsorcjum SR Nauta i BTT Systems, w trakcie procedury otwarcia ofert.
Niniejszy fakt został odnotowany w dokumentacji z postępowania w formie złożonych wyjaśnień przez jednego z Wykonawców (pismo Nr SN/PS/641/AR/2015/05).
Jednakże czynność dokonywania poprawek w ofertach w takcie ich otwarcia nie została w żaden formalny sposób udokumentowana przez Zamawiającego w protokole z postępowania.
- Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 96 ust. 1 Pzp, poprzez prowadzenie protokołu z postępowania niezgodnie z Pzp,
Zamawiający ma obowiązek, dokumentowania swoich czynności w trakcie prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz sporządzenia protokołu w formie pisemnej. Sporządzanie protokołu stanowi obowiązek zamawiającego przy udzielaniu zamówienia w każdym trybie i niezależnie od wartości zamówienia. Obowiązkiem Zamawiającego jest bieżące dokumentowanie czynności podejmowanych w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, gdyż protokół winien odzwierciedlać krok po kroku przebieg postępowania.
Naruszenie niniejszego przepisu ma zw. z treścią art. 27, poprzez nie zachowanie pisemnej formy postępowania.
W przesłanym Protokole z postępowania w punkcie 7 „Wezwanie do złożenia dokumentów lub poprawienie omyłek", jest informacja, że Zamawiający nie wzywał
Wykonawców do uzupełnienia złożonych ofert oraz nie dokonywał żadnych poprawek w ofertach wynikających z przep. art. 87 ust. 2. Jednakże z oświadczenia
Konsorcjum SR Nauta i BTT Systems (pismo Nr SN/PS/641/AR/2015/05) wynika, że takie zmiany do oferty były wprowadzane. W związku z brakiem pisemnego potwierdzenia dokonanych przez Zamawiającego czynności nie ma możliwości weryfikacji, czy skorygowane omyłki miały charakter pisarski czy rachunkowy oraz, czy miały wpływ na jej cenę oraz prawidłowość przygotowanej oferty.
- Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 140 ust. 1 Pzp, poprzez fakt, że zakres świadczenia Wykonawcy wybranego w postępowaniu przetargowym nie może być tożsamy z jego zobowiązaniem zawartym w ofercie.
Załącznikiem Nr 4 do SIWZ był projekt umowy wraz z załącznikami stanowiącymi jej integralną część. Obowiązkiem Wykonawców było złożenie oświadczenia o akceptacji wszystkich postanowień umowy. Jedynym z załączników do umowy który zobowiązani byli złożyć w ofercie Wykonawcy było „Zestawienie kosztów" wraz z szczegółowym opisem przedmiotu zamówienia który wynikał z Wykazu Prac
Naprawczych (WPN), a który również stanowi załącznik do SIWZ.
W trakcie postępowania Zamawiający wprowadzał zmiany do zakresu prac remontowych przedstawionych w WPN. Wynikiem wszystkich wprowadzonych zmian jest końcowy opis przedmiotu zamówienia wyszczególniony w „Zestawieniu kosztów", a które to zestawienie dołączone do umowy określa szczegółowo zakres prac niezbędnych do jej wykonania. Oferta złożona przez jednego z Wykonawców nie uwzględnia zmian wprowadzanych na etapie przygotowywania ofert, przez co określa inny przedmiot zamówienia niż opisywany w postępowaniu oraz WPN.
Ponadto, w tym samym załączniku na stronie Nr 30 widnieje punkt 1 w następującym brzmieniu: „W kolumnie 2 wymienić operacje technologiczne niezbędne do wykonania naprawy SpW, jednakże niemniej niż podpunktów w danym punkcie wykazu prac naprawczych. Każda operacje (podpunkt należy wypełnić osobno".
Nazwa kolumny którą należy wypełnić ma brzmienie „Nazwa remontowanego obiektu. Szczegółowy opis prac potrzebnych do wykonania w trakcie naprawy".
Konsorcjum SR Nauta i BTT Systems nie opisało operacji technologicznych wymaganych przez Zamawiającego, zastępując operacje technologiczne wielokropkiem oraz pominęło wykonanie szczegółowego opisu prac potrzebnych do wykonania w trakcie naprawy. Poniżej przedstawiamy jako przykład pkt. 53, kol. Nr 2, zał. Nr 2, który brzmi.
Treść określona przez zamawiającego Treść zawarta w ofercie SR Nauta i BTT
Systems
- Obliczenia statecznościowe 53. Obliczenia statecznościowe
- Po zamontowaniu nowych silników głównych, zespołów prądotwórczych oraz silnika elektrycznego napędzającego prądnicę prądu stałego
- Po zamontowaniu nowych
Zmiana zapisu pismem nr 4627/SZP/15 z dnia 17.07.2015 r.
- Jeżeli po weryfikacji obliczeń zmiany metacentrum będą zbyt duże należy dobalastować okręt. Koszt balastu zawrzeć w protokole weryfikacyjnym i
- Przeprowadzić weryfikację
Po lewej stronie tabeli przedstawiono treść wymaganą przez Zamawiającego, po prawej stronie treść Konsorcjum SR Nauta i BTT Systems. Nie trzeba być po studiach inżynierskich aby dostrzec różnice w opisie prac technologicznych, gdyż wskazane rozbieżności są widoczne prima facie. Taka formę szczegółowego opisu prac potrzebnych do wykonania w trakcie naprawy zaprezentowało w swojej ofercie
Konsorcjum SR Nauta i BTT Systems, i taką technologię zaakceptował Zamawiający żądając jednocześnie szczegółowego opisu prac. W kolumnie Nr 2 ww. tabeli pkt 1. nawet nie opisuje operacji technologicznej, którą należy wykonać, ograniczając się jedynie do nic nie znaczącego stwierdzenia. Z takim szczegółowym opisem przedmiotu zamówienia mamy do czynienia w całej ofercie złożonej przez
Konsorcjum SR Nauta i BTT Systems. Poniżej kolejne przykłady rażących różnic pomiędzy opisem przedmiotu zamówienia określonego w SIWZ a opisem zawartym w ofercie Konsorcjum SR Nauta i BTT Systems.
Poz. 1 pkt. 12 - zapis niezgodny ze zmianami przysłanymi przez zamawiającego zmiana zapisu pismem nr 4555/SZP/15 z dnia 14.07.2015 r.
- Wykreślono
Tekst oferty SR Nauta i BTT Systems
- Na czas trwania naprawy pomieszczeń....
Poz. 1 pkt. 13
- Na czas naprawy wykonawca zabezpieczy załodze kontener dla służby dyżurnej z węzłem sanitarnym i miejscem odpoczynku dla dwóch osób przy okręcie
Brak tekstu i wyceny w ofercie SR Nauta i BTT Systems
Poz. 3 pkt. 5 - zapis niezgodny ze zmianami przysłanymi przez zamawiającego
Zmiana zapisu pismem nr 4639/SZP/15 z dnia 17.07.2015 r.
- dokonać weryfikacji relingów, stójek, rozet i bramek burtowych nadających się do prostowania, sporządzić protokół weryfikacyjny, określić zakres prac, wykonać zestawienie kosztów. Protokół wraz z kosztorysem poddać procedowaniu określonemu w umowie
Tekst oferty SR Nauta i BTT Systems 5. Przeprowadzić prostowanie relingów, stójek.
Poz. 16 - nazwa pozycji
Zmiana zapisu pismem nr 4639/SZP/15 z dnia 17.07.2015 r.
Odbiornik FurunoNavtex NX-700A
Tekst oferty SR Nauta i BTT Systems ODBIORNIK NAVTEX NAV-5.
Poz. 37 pkt. 3 - zapis niezgodny ze zmianami przysłanymi przez zamawiającego
Zmiana zapisu pismem nr4023/SZP/15 z dnia 23.06.2015 r.
- Wykonanie instalacji sygnałowej.
Tekst oferty SR Nauta i BTT Systems
- Wykonanie projektu technicznego systemu..
Poz. 52 pkt. 2 - zapis niezgodny ze zmianami przysłanymi przez zamawiającego
Zmiana zapisu pismem nr 3942/SZP/15 z dnia 18.06.2015 r.
- Zdemontowane amortyzatory przekazać of. nadzorującemu.
Tekst oferty SR Nauta i BTT Systems 2. Zdemontowane amortyzatory oraz ramy....
Poz. 53 pkt. 2 - zapis niezgodny ze zmianami przysłanymi przez zamawiającego
Zmiana zapisu pismem nr 4627/SZP/15 z dnia 17.07.2015 r.
- Jeżeli po weryfikacji obliczeń zmiany metacentrum będą zbyt duże należy dobalastować okręt. Koszt balastu zawrzeć w protokole weryfikacyjnym i poddać procedowaniu określonym w umowie.
Tekst oferty SR Nauta i BTT Systems
- Przeprowadzić weryfikację....
Poz. 79 - System hydrauliki okrętowej
- Naprawa zbiornika olejowego:
- Zdemontować z okrętu zbiornik i przetransportować na warsztat zabezpieczając pomocnicze procesy technologiczne (zaślepić rurociągi na czas naprawy),
- Rozmontować, przeprowadzić czyszczenie. Przeprowadzić weryfikację, określić zakres prac, w przypadku niespełnianie przez części wymagań jakościowych określonych w ZDN, sporządzić protokół weryfikacyjny i kosztorys. Protokół wraz z kosztorysem poddać procedowaniu określonemu w umowie.
- Zbiornik zmontować, zdać na szczelność na stanowisku prób of nadzorującemu, NJ.
- Przetransportować na jednostkę zamontować i podłączyć do sytemu.
- Wyczyszczony zbiornik odtłuścić i pomalować farbą olejoodporną koloru żółtego.
- Wymiana zespołów pompowych (wraz z silnikiem elektrycznym) t. ZNZ1- 40.10.250 SI
- Zdemontować zespoły pompowe t. ZNZ1-40.10.250 SI (wraz z silnikiem elektrycznym) z jednostki, zabezpieczając pomocnicze procesy technologiczne (zaślepiając na czas naprawy powstałe otwory, zabezpieczyć przewody elektryczne).
- Zdemontowane zespoły przekazać of. nadzorującemu.
- Przeprowadzić czyszczenie mechaniczne fundamentów do klasy St 3, dokonać konserwację i malowanie farbą olejoodporną dedykowaną dla okrętownictwa.
- dokonać wymiany przyrządów kontrolno- pomiarowych o tej samej klasie lub wyższej:
- manometr 0-4 MPa, kl 1,6, typ PRLT S15 szt. 2
- Zamontować nowe przyrządy kontrolno-pomiarowe na poprzednich miejscach.
- Zamontować i podłączyć do systemu nowe zespoły pompowe t. ZNZ1- 40.10.250 SI lub równorzędne, wymieniając linki uziemiające, kołki uziemiające i zabezpieczając pomocnicze procesy technologiczne.
Brak tekstu i wyceny w ofercie SR Nauta i BTT Systems
Poz. 82 - nazwa pozycji
Zmiana zapisu pismem nr 4627/SZP/15 z dnia 17.07.2015 r.
System sanitarny wody słodkiej
Tekst oferty SR Nauta i BTT Systems Wykonać nowy system sanitarny
Poz. 82 pkt. 2 - zapis niezgodny ze zmianami przysłanymi przez Zamawiającego
Zmiana zapisu pismem nr 4627/SZP/15 z dnia 17.07.2015 r.
- Zdemontować stary system sanitarny wody słodkiej wraz z starymi przejściami grodziowymi. Zabezpieczyć wszelkie procesy technologiczne
Tekst oferty SR Nauta i BTT Systems 2. Wykonać i dostarczyć na okręt zbiornik
Poz. 88 - Chłodnica wody silnika głównego t. BXA5
Tekst oferty SR Nauta i BTT Systems Chłodnica oleju silnika głównego t. MXfl5
Poz. 99 pkt. 4 - zapis niezgodny ze zmianami przysłanymi przez Zamawiającego
Zmiana zapisu pismem nr 4639/SZP/15 z dnia 17.07.2015 r.
- Dokonać adaptacji szaf sterujących prądnicami zespołów prądu zmiennego zgodnych z szafami z okrętu 637 o gabarytach równych lub mniejszych od dotychczas eksploatowanych, dostosowanych do sterowania prądnicami wymienionych zespołów prądotwórczych (zał. nr 10 WPN). Szafy sterujące muszą być zmodyfikowane lub zaprojektowane w taki sposób aby umożliwić obsługę i monitoring prądnic w zakresie sterowania automatycznym, zdalnym i ręcznym.
Tekst oferty SR Nauta i BTT Systems
- Dokonać adaptacji lub Zaprojektować
Poz. 99 pkt. 5 - zapis niezgodny ze zmianami przysłanymi przez Zamawiającego
Zmiana zapisu pismem nr 4639/SZP/15 z dnia 17.07.2015 r.
- Zamontować i podłączyć szafy, wymieniając linki uziemiające, amortyzatory i zabezpieczając pomocnicze procesy technologiczne.
Tekst oferty SR Nauta i BTT Systems
- Zamontować i podłączyć nowa szafę,
Poz. 100 pkt. 2- zapis niezgodny ze zmianami przysłanymi przez Zamawiającego
Zmiana zapisu pismem nr4632/SZP/15 z dnia 17.07.2015 r.
- Zdemontowane elementy przewieźć na warsztat.
Tekst oferty SR Nauta i BTT Systems
- Zdemontowane elementy przekazać of
Poz. 100 pkt. 5- zapis niezgodny ze zmianami przysłanymi przez Zamawiającego
Zmiana zapisu pismem nr 4632/SZP/15 z dnia 17.07.2015 r.
- Zamontować i podłączyć szafy wymieniając linki uziemiające, amortyzatory i zabezpieczając pomocnicze procesy technologiczne.
Tekst oferty SR Nauta i BTT Systems
- Zamontować i podłączyć nową szafy
Poz. 102 pkt. 7 - zapis niezgodny ze zmianami przysłanymi przez Zamawiającego
Zmiana zapisu pismem nr 4018/SZP/15 z dnia 23.06.2015 r.
- Dokonać wymiany niżej wymienionych mierników na nowe o tej samej klasie lub wyższej:
- woltomierz kl. 1-4 M19N 250-0-230V-1 szt.
- amperomierz kl. 1-4M19N1000-0-1000A-1 szt.
Tekst oferty SR Nauta i BTT Systems
- Dokonać wymiany manometrów na nowe o
Poz. 111 pkt. 1 - zapis niezgodny ze zmianami przysłanymi przez Zamawiającego
Zmiana zapisu pismem nr4632/SZP/15 z dnia 17.07.2015 r.
- Wykonać modyfikację transformatora szt. 1
Tekst oferty SR Nauta i BTT Systems
- Wykonać naprawę transformatora
Poz. 137 pkt. 15 - zapis niezgodny ze zmianami przysłanymi przez Zamawiającego
Zmiana zapisu pismem nr 4639 z dnia 23.06.2015 r.
- Wykreślono
Tekst oferty SR Nauta i BTT Systems
- Wykonać nowy blat stołu wg
Poz. 181 pkt. 1. 2. 3
Pismo nr 4023/SZP/15 z dnia 23.06.2015 r.
- Dokonać pomiaru szczelności schronów po naprawie.
- Przedstawić protokół z pomiarów szczelności schronów po naprawie.
- Jeżeli po naprawie schrony okażą się nieszczelne z winy Wykonawcy należy dokonać potrzebnych zmian w celu uszczelnienia schronów
Brak tekstu w ofercie SR Nauta i BTT Systems
Należy zwrócić uwagę na fakt, że nie można ocenić zgodności z WPN większości prac wymienionych przez Wykonawcę z uwagi na zastosowane skróty i wielokropki, które nie pozwalają na ocenę czy wszystkie zmiany Zamawiającego do SIWZ i WPN zostały uwzględnione a tym samym Wycenione. Przez co oferty w złożonym postępowaniu są różne i nie można ich porównywać. Przedstawione przykłady pozwalają domniemywać, iż zmiany w opisie przedmiotu zamówienia nie zostały uwzględnione.
Wszystkie różnice w przedmiocie zamówienia przedstawiamy w załączniku do niniejszego odwołania.
W tym miejscu należy stwierdzić, iż powyższe niezgodności co do specyfikacji istotnych warunków przedmiotu zamówienia były piętnowane w Krajowej Izbie
Odwoławczej. Zgodnie treścią jednego z orzeczeń KIO (Wyrok Krajowej Izby
Odwoławczej z dnia 17 stycznia 2014 r. KIO 2959/13) jeżeli pod podanym przez odwołującego modelem urządzenia kryją się dwie wersje, to ograniczenie się w treści oferty do opisania urządzenia tylko za pomocą ogólnego oznaczenia jest niedopuszczalne. Bowiem Zamawiający nie ma pewności, czy zostanie mu dostarczone urządzenie posiadające parametry, które opisał w SIWZ. Możliwa jest sytuacja, w której wykonawca dostarczy urządzenie, którego ogólny opis pozornie odpowiadać będzie wymaganemu przez zamawiającego urządzeniu, jednakże parametry tego urządzenia mogą nie spełniać minimalnych wymogów opisanych w
SIWZ. Zamawiający, bazując jedynie na ogólnym i niedokładnym opisie urządzenia nie ma pewności, jakie urządzenie zostanie mu dostarczone.
Analizując treść oferty konsorcjum NAUTA i BTT Systems nie sposób nie zauważyć, iż szczegółowe opisy poszczególnych urządzeń i parametrów, nie tylko nie odpowiadają szczegółowym wymaganiom Zamawiającego, zawartym w SIWS, ale są z nimi w sposób oczywisty niezgodne i to w zakresie, który ma wpływ na essencialia negotii, zważywszy że procedury, urządzenia i technologie zostały zdefiniowane precyzyjnie i w sposób nie budzący wątpliwości.
- Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z Rozdziałem V „Opis sposobu przygotowania oferty" pkt. 12, poprzez nie odrzucenie załącznika Nr 2 do oferty
Konsorcjum SR Nauta i BTT Systems, pomimo, iż treść załączonego załącznika nie jest zgodna z SIWZ.
Rozdz. V, pkt. 12,SIWZ brzmi „Treść złożonej oferty musi odpowiadać treści
Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia. Zamawiający zaleca wykorzystanie formularzy przekazanych przez Zamawiającego. Dopuszcza się złożenie w ofercie załączników opracowanych przez Wykonawcę pod warunkiem, że będą one identyczne, co do treści z formularzami opracowanymi przez Zamawiającego. Oferty
Wykonawców, którzy dołączą do oferty załączniki o innej treści niż określona w SIWZ zostaną odrzucone".
Załącznik Nr 2 do oferty złożony przez Konsorcjum SR Nauta i BTT Systems, na stronie Nr 30 oferty widnieje dopisek niezgodny ze wzorem SIWZ o następującej treści:..Przedstawione zestawienie kosztów do umowy ryczałtowej jest przykładowym zestawieniem i stanowi dokument pomocniczy. Zestawienie ma charakter orientacyjny i jako takie nie może być brane jako podstawa wyceny prac weryfikacyjnych i etapowych". Niniejszy wpis jest inicjatywą konsorcjum które złożyło ofertę i nie wynika z żadnych dokumentów z postępowania. Należy przyjąć, że
Zamawiający nie analizował skutków prawnych wprowadzonego zapisu.
Dodatkowo wprowadzenie tego zapisu w dokumencie stanowiącym załącznik do umowy powoduje, iż umowa traci charakter umowy ryczałtowej.
Załącznik Nr 2, do oferty Konsorcjum SR Nauta i BTT Systems, należy traktować jako dokument przykładowy a nie załącznik do oferty wymagany przez
Zamawiającego(co zostało potwierdzone pisemnie przez Konsorcjum SR Nauta i
BTT Systems)
Błędy w niniejszym załączniku dotyczą szczegółowego opisu przedmiotu zamówienia jak również cen jednostkowych, gdzie niektóre z punktów zostały pominięte przy wycenie oraz cenie końcowej, która wynosi w przedmiotowym załączniku 26 434 913,00 zł., a w formularzu ofertowym cena za wykonanie przedmiotu zamówienia wynosi 26 456 789,00 zł., co jest kolejnym dowodem na to, że niniejszego załącznika nie możemy traktować jako dokumentu wymaganego przez Zamawiającego a jedynie jako dokument przykładowy zgodnie z oświadczeniem Konsorcjum SR Nauta i BTT
Systems.
Należy zaznaczyć, iż tak przygotowana przez Konsorcjum SR Nauta i BTT Systems oferta nie może podlegać na równych prawach ocenie z pozostałymi ofertami z uwagi na to, iż nie uwzględnia zmian WPN dokonanych przez zamawiającego na etapie przygotowania postępowania, a tym samym przedstawia wycenę innego zakresu prac, niż ten wymagany przez Zamawiającego.
[…]
- Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3 w zw. z art. 3, Ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. (Dz. U.1993 Nr 47 poz.211) „o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji" poprzez działanie sprzeczne z prawem naruszając interes SMW S.A w upadłości likwidacyjnej poprzez korygowanie ofert wspólnie z potencjalnymi Wykonawcami w dniu otwarcia ofert.
SMW S.A. zawnioskowała zgodnie z przepisami Pzp do Zamawiającego o udostępnienie kompletu dokumentów wytworzonych w trakcie prowadzonego postępowania. Z dokumentacji otrzymanej od Zamawiającego wynikało, że w trakcie otwarcia ofert (na którym nie było przedstawiciela SMW), Zamawiający oraz przedstawiciel Konsorcjum SR Nauta i BTT Systems pan A. R. dokonywali korygowania złożonej oferty. Korygowanie miało polegać na poprawkach oczywistych omyłek rachunkowych oraz pisarskich. W Protokole z postępowania jednakże nie zawarto informacji, że takich poprawek dokonywano.
- Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 8, poprzez przyjęcie przez Zamawiającego wyjaśnień przedstawiciela Wykonawcy bez stosownych pełnomocnictw w trakcie otwarcia ofert oraz osoby nieuprawnionej na podstawie odrębnych przepisów tj. art. 122a ust. 1 Ustawy z dnia 11 września 2003 r.(Dz. U.2003 Nr 179 poz. 1550) „o służbie wojskowej żołnierzy zawodowych".
Pan A. R. będący na otwarciu ofert w przedmiotowym postępowaniu a reprezentujący Konsorcjum SR Nauta i BTT Systems, nie miał upoważnień w zakresie wyjaśnień co do treści złożonej oferty. Ponadto pomiędzy Zamawiającym a panem A. R. istnieje zależność prawno/służbowa wynikająca z ustawy „o służbie żołnierzy zawodowych", uniemożliwiająca jakiekolwiek kontakty w zakresie prowadzenia postępowań przetargowych. Takie działania w istotny sposób naruszają interes SMW S.A. w upadłości likwidacyjnej będąc oczywistym czynem nieuczciwej konkurencji.
[…]”
Uwzględniając treść dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia przekazanej przez zamawiającego oraz stanowiska i oświadczenia stron złożone w pismach procesowych i na rozprawie, Izba ustaliła i zważyła, co następuje.
Na wstępie Krajowa Izba Odwoławcza stwierdza, że Odwołujący legitymuje się uprawnieniem do korzystania ze środków ochrony prawnej, o którym stanowi przepis art. 179 ust. 1 Pzp, według którego środki ochrony prawnej określone w ustawie przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów niniejszej ustawy.
Ad pkt I, II, III, VI, VII, VIII
Zarzuty sformułowane w pkt I, II, III, VI, VII i VIII uzasadnienia odwołania oparte są tylko i wyłącznie na skrócie myślowym zawartym w piśmie Konsorcjum
Nauta na temat wyjaśnienia i skorygowania oferty w trakcie otwarcia ofert. Jako takie pozbawione są oparcia w faktach – żadnych niedozwolonych negocjacji oraz korekt oferty Zamawiający w trakcie otwarcia ofert nie przeprowadził, o czym przesądza chociażby stenogram z otwarcia ofert przedstawiony na rozprawie przez
Zamawiającego i dokonywane w trakcie dalszego postępowania czynności zamawiającego związane z poprawianiem treści oferty (nie zostały objęte zarzutami odwołania), które Zamawiający dokumentował wzorowo.
W związku z powyższym wyżej wskazane zarzuty – za których podstawę faktyczną Odwołujący przyjmował kilka zdań wymienionych pomiędzy przedstawicielami Zamawiającego i Wykonawcy w trakcie otwarcia ofert, a które nie wywołały żadnych skutków prawnych – Izba uznała za całkowicie niezasadne i bezpodstawne.
Ad. IV i V
Przytaczając, zgodnie z wymaganiami art. 196 ust. 4 Pzp, przepisy stanowiące podstawę prawną zapadłego rozstrzygnięcia, wskazać należy, iż art. 89 ust. 1 pkt 2
Pzp stanowi, że zamawiający odrzuca ofertę jeżeli jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem poprawienia niezgodności oferty i SIWZ wskazanych w art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy.
Zastosowanie dyspozycji art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp jako podstawy odrzucenia oferty wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego znajduje szerokie omówienie w doktrynie, jak też orzecznictwie sądów okręgowych i Izby. Reasumując opisywane tam interpretacje normy wynikającej z ww. przepisu wskazać należy, iż rzeczona niezgodność treści oferty z SIWZ ma mieć charakter zasadniczy i nieusuwalny (ze względu na zastrzeżenie obowiązku poprawienia oferty wynikające z art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp); dotyczyć powinna sfery niezgodności zobowiązania zamawianego w SIWZ oraz zobowiązania oferowanego w ofercie; tudzież polegać może na sporządzeniu i przedstawienia oferty w sposób niezgodny z wymaganiami siwz (z zaznaczeniem, iż chodzi tu o wymagania SIWZ dotyczące sposobu wyrażenia, opisania i potwierdzenia zobowiązania/świadczenia ofertowego, a więc wymagania, co do treści oferty, a nie wymagania co do jej formy, które również tradycyjnie są pomieszczane w SIWZ); a także możliwe być winno wskazanie i wykazanie na czym konkretnie niezgodność ta polega – co konkretnie w ofercie nie jest zgodne i w jaki sposób z konkretnie wskazanymi, skwantyfikowanymi i ustalonymi fragmentami czy normami SIWZ, ewentualnie uzupełniającymi treść SIWZ modyfikacjami, wyjaśnieniami i odpowiedziami zamawiającego.
Reasumując powyższe, można generalnie przyjąć, iż niezgodność oferty z SIWZ w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy polega albo na niezgodności zobowiązania, które w swojej ofercie wyraża wykonawca i przez jej złożenie na siebie przyjmuje, z zakresem zobowiązania, którego przyjęcia oczekuje zamawiający i które opisał w SIWZ; ewentualnie na niezgodnym z SIWZ sposobie wyrażenia, opisania i potwierdzenia zakresu owego zobowiązania w ofercie oraz podania wszystkich wymaganych informacji z nim związanych (nawet przy jego rzeczywistej materialnej zgodności oferowanego świadczenia z wymaganiami zamawiającego). Natomiast zastosowanie ww. przepisu jest możliwe jedynie w sytuacji niemożliwości wyjaśnienia treści oferty i potwierdzenia w ten sposób jej zgodności z treścią SIWZ (na podstawie art. 87 ust. 1 Pzp, z zastrzeżeniem generalnego zakazu zmian w jej treści wynikającym ze zdania drugiego tego przepisu) lub przeprowadzenia dopuszczalnych zmian w treści oferty na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp.
Tym samym punktem wyjścia dla ustalenia i stwierdzenia niezgodności oferty z treścią siwz jest właściwe ustalenie oraz zinterpretowanie wymagań SIWZ sporządzonej w danym postępowaniu.
Ogólnie wskazać w tym zakresie należy, podzielając w tym zakresie stanowisko
Krajowej Izby Odwoławczej wyrażone w uzasadnieniu wyroku z dnia 28 maja 2010 r., sygn. akt KIO 868/10, iż specyfikacja istotnych warunków zamówienia od momentu jej udostępnienia jest wiążąca dla zamawiającego – jest on obowiązany do przestrzegania warunków w niej umieszczonych. Jak wskazuje art. 701 § 3 Kodeksu cywilnego jest to zobowiązanie zgodnie z którym organizator od chwili udostępnienia warunków, a oferent od chwili złożenia oferty zgodnie z ogłoszeniem aukcji albo przetargu są obowiązani postępować zgodnie z postanowieniami ogłoszenia, a także warunków aukcji albo przetargu. Z uwagi na to, że obok ogłoszenia zamawiający konkretyzuje warunki przetargu zarówno odnośnie do zamówienia (umowy), jak i prowadzenia postępowania w specyfikacji, to SIWZ należy uznać za warunki przetargu w rozumieniu K.c. Udostępnienie SIWZ jest zatem czynnością prawną powodującą powstanie zobowiązania po stronie zamawiającego, który jest związany swoim oświadczeniem woli co do warunków prowadzenia postępowania i kształtu zobowiązania wykonawcy wymienionych w SIWZ i po otwarciu ofert zmawiający nie może tych warunków zmienić ani od nich odstąpić.
Następnie Izba podkreśla, że ryczałtowy charakter ceny i tego typu rozliczenie zamówienia, nie zwalnia wykonawców z obowiązku składania ofert, których treść w pełni odpowiadała będzie wymaganiom zamawiającego i potwierdzała zgodność z SIWZ w zakresie w dokumencie tym wymaganym, również w odniesieniu do przygotowanego zestawienia kosztów, wykazu prac i czynności… etc.. W zależności od woli zamawiającego i konkretnych postanowień SIWZ, nawet przy cenie ryczałtowej, dokumenty podobne do kosztorysu lub zawierające wycenę poszczególnych elementów przedmiotu zamówienia, mogą zostać zakwalifikowane nie tylko jako źródło cen jednostkowych i podstawa rozliczenia robót, ale także jako zobrazowanie obliczenia ceny i opis świadczenia wykonawcy.
W rozpatrywanym przypadku opis przedmiotu zamówienia Zamawiający zawarł w stanowiącym załącznik nr 1 do Danych uzupełniających do SIWZ (zał. nr 1 do umowy)
Wykazie Prac Naprawczych (WPN), w którym opisał zamawiane czynności naprawcze i ich zakres.
Następnie w trakcie prowadzonego postępowania Zamawiający wprowadził 211 zmian w opisie przedmiotu zamówienia zawartym w WPN.
W pkt 19 ppkt 2 Danych uzupełniających do SIWZ Zamawiający żądał przedstawienia przez wykonawcę wraz z ofertą zestawienia kosztów wykonania poszczególnych pozycji wykazu prac naprawczych według wzoru zał. nr 14 do Danych uzupełniających do SIWZ (zał.
nr 13 do umowy) – Zestawienie kosztów. Zaznaczył przy tym, iż Zestawienie musi obejmować wszystkie pozycje Wykazu Prac Naprawczych (WPN) oraz zestawienie poszczególnych operacji technologicznych niezbędnych do realizacji naprawy, pracochłonność (rbg), stawkę za rbg i koszt materiałów.
W kolumnie 2 tabeli ww. załącznika Zamawiający podał niektóre informacje do wycenienia, a w pozostałym zakresie pozostawił wolne miejsce na wypełnienie jej przez wykonawców, zaznaczając przy tym (pod tabelą), iż w kolumnie drugiej należy „wymienić operacje technologiczne niezbędne do wykonania naprawy SpW jednakże nie mniej niż podpunktów w danym punkcie Wykazu Prac Naprawczych. Każdą operację (podpunkt) należy wycenić osobno”. Według opisu/tytułu kolumny nr 2, w tym miejscu tabeli należało podać:
nazwę remontowanego urządzenia oraz szczegółowy opis i zakres / naprawy głównej / prac potrzebnych do odtworzenia sprawności technicznej SpW.
Ponadto w rozdz. V, pkt. 12 SIWZ Zamawiający wskazał: „Treść złożonej oferty musi odpowiadać treści Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia. Zamawiający zaleca wykorzystanie formularzy przekazanych przez Zamawiającego. Dopuszcza się złożenie w ofercie załączników opracowanych przez Wykonawcę pod warunkiem, że będą one identyczne, co do treści z formularzami opracowanymi przez Zamawiającego. Oferty
Wykonawców, którzy dołączą do oferty załączniki o innej treści niż określona w SIWZ zostaną odrzucone"
W rozdziale VIII pkt 3 SIWZ dotyczącym sposobu obliczenia ceny wskazano, że wykonawcy są zobowiązani dołączyć do oferty zestawienie kosztów – zał. nr 14 do Danych
Uzupełniających do SIWZ.
W załączonym do oferty Konsorcjum Nauta „Zestawieniu kosztów” (zał. nr 2) przedstawiono opis pozycji odpowiadający pierwotnej treści WPN, bez uwzględnienia licznych zmian w opisie przedmiotu zamówienia wprowadzonych w trakcie postępowania przez
Zamawiającego (wskazanych i opisanych w treści odwołania i załączniku do odwołania). Pod tabelą dodano również zastrzeżenie, że „przedstawione zestawienie kosztów do umowy ryczałtowej jest przykładowym zestawieniem i stanowi dokument pomocniczy. Zestawienie ma charakter orientacyjny i jako takie nie może być brane jako podstawa wyceny prac weryfikacyjnych i etapowych”.
W ocenie Izby podanie, opisanie i wycenienie w załączniku do oferty zakresu świadczenia nieobjętego już przedmiotem zamówienia a pominięcie zamawianego (według aktualnego opisu przedmiotu zamówienia) a także nie podanie wszystkich nazw remontowanych urządzeń oraz szczegółowego opis wszystkich prac, stanowią ewidentną niezgodność treści oferty z treścią SIWZ, konkretnie z pkt 19 ppkt 2 Danych uzupełniających do SIWZ, gdzie wymagano aby zestawienie obejmowało wszystkie pozycje Wykazu Prac
Naprawczych (WPN) oraz zestawienie poszczególnych operacji technologicznych niezbędnych do realizacji naprawy, a także z opisem kolumny Zał. nr 14, według którego należało tam podać szczegółowy opis i zakres prac/czynności naprawczych.
W świetle zastanych postanowień SIWZ i wzoru umowy rzeczone zestawienie kosztów, żądane przez Zamawiającego, pozbawione było jakiegokolwiek znaczenia dla rozliczenia kontraktu i wyliczenia należnego wynagrodzenia i tym samym nie w tym celu było żądane. Zamawiający, jako związany treścią art. 25 ust. 1 ustawy, może żądać od wykonawców jedynie dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania. W świetle powołanych postanowień SIWZ należy więc przyjąć, iż żądany załącznik był żądany przez Zamawiającego jako opis oferowanego świadczenia i służył do jego zweryfikowania, a także zobrazowania obliczenia ceny za poszczególne elementy zamówienia (podstawa obliczenia ceny, o której mowa rozdz. VIII SIWZ). Wykonawcy mieli więc podać jakie elementy/czynności/zakresy napraw oferują (szczegółowo je opisać) i je następnie wycenić.
Żądania Zamawiającego w tym zakresie zostały wyrażone jasno. W pkt 19.2 Danych
Uzupełniających do SIWZ i opisie kolumny nr 2 Zał. nr 14 wyraźnie zaznaczono podania jakich informacji oczekuje Zamawiający.
Wymaganie wypełnienia Zał. nr 14 i podania tego typu danych, nie jest więc wymaganiem odnoszącym się do formalnej strony oferty, ale bezpośrednio do prezentacji jej zasadniczego elementu – rzeczowego zakresu oferowanego świadczenia. Tabela „Zestawienia kosztów” załączanego do formularza ofertowego stanowi więc treść oferty i jako taka nie może być inna niż wymagana przez
Zamawiającego. Obowiązkiem wykonawców jest stosowanie się do wymaganego i niezakwestionowanego w ramach środków ochrony prawnej, sposobu przygotowania oferty w zakresie jej treści. W przypadku, gdy wykonawca zgodził się na warunki przetargowe zamawiającego, to powinien się do nich stosować i złożyć ofertę w sposób tam wymagany. Natomiast zamawiający winien wymagania swoich dokumentów przetargowych egzekwować.
W związku z powyższym, nie może ostać się prezentowana przez Zamawiającego i
Przystępującego interpretacja postanowień SIWZ, według której żądanie ww. załącznika, i tym samym jego przedstawianie wraz z ofertą, było właściwie li tylko formalne i zbędne, albo że mógł on zawierać dowolne treści dotyczące zakresu oferowanego świadczenia – skoro przedmiot zamówienia opisano w WPN i wykonawca składając ofertę generalnie potwierdził gotowość jego wykonania. Przeciwnie, według SIWZ wykonawca w Zał. nr 14 miał opisać i wycenić aktualnie zamawiany katalog usług, a nie usługi podobne.
Jedynie na marginesie Izba wyraża wątpliwość, co do sensowności zmuszania wykonawców do tak obszernego i dokładnego opisywania przedmiotu świadczenia w ich ofertach (podawania: nazwę remontowanego urządzenia oraz szczegółowy opis i zakres / naprawy głównej / prac potrzebnych do odtworzenia sprawności technicznej SpW…), skoro i tak przedmiot zamówienia jest sztywno narzucany przez Zamawiającego. Natomiast sama wycena nie tylko jest Zamawiającemu zbędna, ale mogłaby się odbywać na znacznie większym stopniu ogólności.
Konsorcjum Nauta w załączonym do oferty „Zestawieniu kosztów” nie uwzględniło zmian w WPN oraz nie przedstawiło szczegółowego opisu wszystkich prac i czynności składających się na oferowane usługi, co prowadziło do wycenienia i opisania w ofercie innego zakresu świadczenia i/lub braku jego właściwego opisania w sposób wymagany w SIWZ.
W związku z powyższym Izba uwzględniła zarzuty sformułowane w pkt IV uzasadnienia odwołania i uznała ofertę Konsorcjum Nauta za niezgodną z treścią SIWZ oraz nakazała jej odrzucenie. Izba uznała przy tym, że niezgodności wskazane przez
Odwołującego są rzeczowo i zakresowo zbyt rozległe, aby możliwe było ich poprawienie na podstawie przepisu art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp, według którego zakazuje się dokonywania poprawek prowadzących do istotnych zmian w treści oferty.
Izba oddaliła natomiast zarzuty opisane w pkt V uzasadnienia odwołania. Poczyniony przez Przystępującego dopisek pod tabelą zał. nr 2 do jego oferty nie stanowi o niezgodności treści oferty z SIWZ w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp.
Stwierdzenie, że przedstawione zestawienie kosztów do umowy ryczałtowej jest przykładowym zestawieniem i stanowi dokument pomocniczy, ma charakter orientacyjny i jako takie nie może być brane jako podstawa wyceny prac weryfikacyjnych i etapowych – w ocenie
Izby odnosi się do ustalenia kosztów i rozliczenia ewentualnych prac weryfikacyjnych i etapowych. Jako takie jak najbardziej odpowiada rzeczywistości i prawidłowo rozpoznaje charakter tego dokumentu w tym kontekście i zakresie. Jak już wskazano powyżej, z punktu widzenia rozliczenia kontraktu, tego typu zestawienie kosztów jest zbędne i stronom umowy do niczego nie służy. Wykonawca trafnie więc wskazał, że nie będzie podstawą wyceny jakichkolwiek prac i w tym zakresie nie jest wiążące (w zakresie podawanych kosztów i wycen).
Przy czym brak znaczenia przedmiotowego zestawienia dla rozliczenia kosztów w trakcie wykonywania umowy i ustalania wartości należnego wynagrodzenia, nie przekreśla jego znaczenia jako dokumentu wymaganego postanowieniami SIWZ i zawierającego opis zakresu oferowanego świadczenia – co uzasadniano powyżej. Powoduje jednak irrelewantność uwag czy zastrzeżeń dotyczących możliwości kwalifikowania czy używania zestawionych kosztów do rozliczenia zamówienia.
Uwzględniając powyższe, na podstawie art. 192 ust. 1 Pzp orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp stosownie do wyniku sprawy oraz zgodnie z § 3 pkt 1 i § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Wnioskowanych przez Odwołującego kosztów zastępstwa przed Izbą nie zasądzono w związku z brakiem przedłożenia rachunków potwierdzających ich poniesienie wskazanych w ww. przepisach.
................................