Uzasadnienie
W postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego przez
Zamawiającego – Miejskie Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej Sp. z o.o. z siedzibą w
Busku-Zdroju na budowę słonecznej suszarni osadów z infrastrukturą towarzyszącą na oczyszczalni ścieków komunalnych dla Miasta i Gminy Busko-Zdrój w miejscowości
Siesławice, wobec powtórzonej czynności oceny ofert, wykonawca EKOLABUD S.A. z siedzibą w Suwałkach (dalej jako Odwołujący) wniósł w dniu 3 października 2014 r. odwołanie do Krajowej Izby Odwoławczej (sygn. akt KIO 2056/14).
Ogłoszenie o zamówieniu zamieszczone zostało w Biuletynie Zamówień Publicznych 25.07.2014 r., poz. 249096.
Szacunkowa wartość przedmiotu zamówienia nie przekracza kwoty określonej w
Rozporządzeniu Prezesa Rady Ministrów z dnia 23 grudnia 2013 r. w sprawie kwot wartości zamówień oraz konkursów, od których jest uzależniony obowiązek przekazywania ogłoszeń
Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej (Dz. U. poz. 1735) dla robót budowlanych, stanowiącej o obowiązku prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w pełnej procedurze „unijnej”.
W odwołaniu Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
- art. 7 ust. 1 ustawy poprzez jego niezastosowanie polegające na prowadzeniu postępowania o udzielenie zamówienia w sposób, który nie zapewnia zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców;
- art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy poprzez jego zastosowanie skutkujące wykluczeniem
Odwołującego z postępowania, podczas gdy nie zachodziły przesłanki uzasadniające jego zastosowanie i podjęcie przez Zamawiającego kwestionowanej czynności, gdyż Odwołujący wykazał spełnianie warunków udziału w postępowaniu;
- art. 26 ust. 4 ustawy poprzez jego niezastosowanie i zaniechanie zwrócenia się do
Odwołującego o udzielenie wyjaśnień w zakresie doświadczenia eksperta Pana T. P., a tym samym spełniania przez Odwołującego warunku udziału w postępowaniu;
- art. 186 ust. 2 zd. 2 ustawy poprzez zaniechanie powtórzenia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu poprzednio wniesionym przez Odwołującego (zawisłym przed Krajową Izbą Odwoławczą pod sygn. akt KIO 1925/14), tj. zaniechanie (i) unieważnienia czynności wyboru jako oferty najkorzystniejszej – oferty złożonej przez Zakład Budowlany W. Z., (ii) nakazania ponownej oceny i badania ofert (iii) wyboru jako oferty najkorzystniejszej oferty Odwołującego.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, unieważnienia czynności wykluczenia Odwołującego z postępowania, nakazanie ponownej oceny i badania ofert i wyboru jako oferty najkorzystniejszej oferty Odwołującego.
W uzasadnieniu podnoszonych zarzutów, Odwołujący odniósł się do okoliczności towarzyszących powzięciu decyzji przez Zamawiającego o wykluczeniu go z postępowania czynnością z dnia 29.09.2014 r. Zamawiający powziął informacje stanowiące podstawę dla negatywnej oceny doświadczenia osoby wskazanej na stanowisko Eksperta 4 – Projektant branży konstrukcyjnej z treści odwołania z dnia 18.09.2014 r. (sygn. akt KIO 1925/14).
Zamawiający uwzględniając w całości zarzut dotyczące oceny spełnienia warunku udziału w postępowaniu dotyczącego wiedzy i doświadczenia przystąpił do oceny doświadczenia osoby wskazanej jako Ekspert 4 i uznał, że wymieniony jako sprawdzający dokumentację projektową nie posiada doświadczenia jako projektant branży konstrukcyjno-budowlanej przy realizacji co najmniej jednej dokumentacji projektowej dla budowy zrealizowanej i zakończonej polegającej na zaprojektowaniu słonecznej suszarni osadów ściekowych, o wartości robót budowlanych co najmniej 2 mln PLN netto, na podstawie której zrealizowano i zakończono roboty budowlane (świetle wymogów ustawy prawo budowlane zgodnie z warunkami FIDIC lub równoważne). Ocena Zamawiającego dotyczyła doświadczenia osoby wskazanej w uzupełnionym wykazie osób – Pana T. P., jako projektanta branży konstrukcyjno-budowlanej przy inwestycji w ramach, której wykonano usługę polegającą na zaprojektowaniu słonecznej suszarni osadów ściekowych na oczyszczalni ścieków w Krośnie (o wartości robót budowlanych 6.885.554,57 zł. netto). Odwołujący wskazał, iż osoba ta była projektantem branży konstrukcyjno-budowlanej projektu zagospodarowania terenu oraz projektantem sprawdzającym całej dokumentacji projektowej suszarni słonecznej. Swoje stanowisko Odwołujący poparł oświadczeniem Dyrektora Uczelnianego Centrum
Badawczego Energetyki i Ochrony Środowiska Politechniki Warszawskiej które przygotowało dokumentację projektową, w którym Dyrektor potwierdził, iż Pan T. P. był projektantem branży konstrukcyjno-budowlanej projektu zagospodarowania terenu oraz projektantem sprawdzającym całej dokumentacji projektowej suszarni słonecznej w oczyszczalni ścieków w Krośnie.
W ocenie Odwołującego, Zamawiający w wyniku uwzględnienia w całości zarzutów w odwołaniu, w których kwestia oceny doświadczenia p. T. P. była poruszana, nie był uprawniony do wykluczenia Odwołującego z postępowania. Takie działanie ocenił jako sprzeczne z art. 186 ust. 2 ustawy.
Zamawiający w dniu 7 października 2014 r. przekazał e-mailem wykonawcom informację o wniesieniu odwołania wraz z wezwaniem do przystąpienia do postępowania odwoławczego. W terminie przewidzianym ustawą do Izby wpłynęło przystąpienie wykonawcy Waldemara Zawadzkiego po stronie Zamawiającego, przeciwko którego przystąpienia strony nie wniosły sprzeciwu.
Stanowisko Izby
Na podstawie zebranego materiału, stanowiącego dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym treści odwołania, dokumentów przedłożonych na rozprawie oraz stanowisk stron Izba uznała, iż odwołanie zasługiwało na uwzględnienie.
Przystępując do rozpoznania merytorycznego zarzutów Izba w pierwszej kolejności zobowiązana była do ustalenia, czy wnosząc odwołanie Odwołujący ma lub miał interes w uzyskaniu zamówienia, a także czy poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, stanowiących materialno prawną przesłankę do wniesienia odwołania (art. 179 ust. 1 ustawy). Uwzględniając zakres zarzutów, w których
Odwołujący zmierza do uchylenia decyzji Zamawiającego o wykluczeniu go z postępowania, ustalenie, iż czynność zamawiającego dokonana została z naruszeniem określonego w siwz sposobu oceny spełnienia warunku udziału w postępowaniu, uzasadniało przyznanie
Odwołującemu legitymacji do wniesienia odwołania w celu uzyskania korzystnego rozstrzygnięcia, w konsekwencji przywrócenia jego oferty do oceny w tym postępowaniu.
Powyższe wskazuje na potrzebę ochrony interesu Odwołującego w uzyskaniu zamówienia, a także możliwość powstania szkody, przez pozbawienie wykonawcy szansy na uzyskanie przedmiotowego zamówienia.
Mając powyższe na uwadze, przy braku podstaw do odrzucenia odwołania, Izba rozpoznała zarzuty na posiedzeniu jawnym z uwzględnieniem poczynionych, na podstawie dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, ustaleń faktycznych.
Zarzuty Odwołującego, w związku z ograniczonym zakresem możliwych do zaskarżenia czynności Zamawiającego (w zw. z art. 180 ust. 2 ustawy) należało odnieść wyłącznie do czynności wykluczenia go z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w związku z powtórzoną czynnością oceny ofert. Okoliczność dotycząca uwzględnienia w całości zarzutów we wcześniejszym odwołaniu i powtórzonych w jej następstwie czynności przez Zamawiającego uwzględniana być może w kontekście oceny formalnej odwołania, tj. stwierdzenia wystąpienia przesłanki do jego odrzucenia na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 5 ustawy i pozostaje bez wpływu na rozpoznanie zarzutu na rozprawie. Błędnie Odwołujący wywodził, iż o bezzasadności czynności wykluczenia go z postępowania miało przesądzać stwierdzenie, iż czynność powtórzona została niezgodnie z żądaniami zgłoszonymi w odwołaniu z dnia 18.09.2014 r. Należy wskazać, iż obowiązek powtórzenia czynności przez Zamawiającego powstały w związku z uwzględnieniem w całości zarzutów podniesionych we wcześniejszym odwołaniu nie zwalnia Zamawiającego z obowiązku prawidłowego przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. W sytuacji, kiedy Zamawiający zgadza się w części z zarzutami podniesionymi wobec jego czynności (zaniechania) i widzi potrzebę ich powtórzenia (dokonania) na skutek wniesionego odwołania, jedyną drogą do uniknięcia poniesienia kosztów postępowania odwoławczego jest uwzględnienie w całości podnoszonych zarzutów. Powtórzona czynność, dokonana niezgodnie z żądaniem Odwołującego będzie mogła być kwestionowana w drodze przysługujących wykonawcy środków ochrony prawnej. Przepisy ustawy nie wprowadzają normy, z której wynikałby obowiązek uwzględnienia w takiej sytuacji odwołania tylko na tej podstawie, iż czynność została dokonana niezgodnie z żądaniem Odwołującego. Zgodnie z art. 192 ust. 2 ustawy Izba uwzględni odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Wpływ na wynik postępowania mogą mieć wyłącznie czynności dokonane zgodnie z przepisami ustawy. Wobec powyższego nawet naruszenie normy proceduralnej wynikającej z art. 186 ust. 2 ustawy i zaniechanie powtórzenia czynności zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu nie wskazuje, że czynność powtórzona przez
Zamawiającego nie będzie przeprowadzona zgodnie z przepisami ustawy i warunkami określonymi w siwz.
Zarzuty dotyczące zaniechania zwrócenia się przez Zamawiającego do Odwołującego o złożenie wyjaśnień dotyczących doświadczenia osoby wskazanej na stanowisko eksperta 4, wykraczały poza dozwolony zakres zaskarżenia czynności Zamawiającego w postępowaniu, którego wartość szacunkowa zamówienia nie przekracza progu „unijnego”. Tym samym Izba nie dokonała w tym zakresie ustalenia stanu faktycznego oraz odstąpiła od rozważań prawnych.
Rozstrzygnięciu Izby poddany został zarzut naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy i pozostający w związku z nim zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy podniesiony wobec czynności oceny spełnienia przez Odwołującego warunku udziału w postępowaniu w zakresie wymaganych kwalifikacji dla osoby wskazanej jako ekspert 4.
W tak ustalonym zakresie zarzutów podlegających rozpoznaniu Izba swoje rozstrzygnięcie
Izba oparła na poniższym stanie faktycznym.
Zamawiający w pkt III.3.4 siwz określił minimalne warunki, jakie spełniać ma osoba wskazana do pełnienia funkcji eksperta 4, wymagając między innymi wykazania zdobytego doświadczenia jako projektant branży konstrukcyjno-budowlanej przy realizacji co najmniej jednej dokumentacji projektowej dla budowy 1 zrealizowanej i zakończonej (...) inwestycji (…), w ramach której wykonano usługę polegającą na zaprojektowaniu słonecznej suszarni osadów ściekowych, o wartości robót budowlanych co najmniej 2 mln PLN netto, na podstawie której zrealizowano i zakończono roboty budowlane.
W uzupełnionym w trybie art. 26 ust. 3 ustawy wykazie osób, Odwołujący na stanowisko eksperta 4 podał Pana T. P. wraz z opisem jego doświadczenia zawodowego, w którym wskazał na jedną dokumentację projektową dla budowy 1 zrealizowanej i zakończonej inwestycji w ramach której wykonano usługę polegającą na zaprojektowaniu słonecznej suszarni osadów ściekowych na oczyszczalni ścieków w Krośnie o wartości robót budowlanych 6.885.554,57 zł. netto. Z dokumentów włączonych w poczet materiału dowodowego wynika, że w projekcie budowlanym na stronie tytułowej projektu budowlanego przedmiotowej inwestycji Pan T. P. został wskazany jako sprawdzający, natomiast jako projektant konstrukcji wskazany został Pan T. P.. Przedmiotowy projekt przygotowany został przez Uczelniane Centrum Badawcze Energetyki i Ochrony Środowiska Politechniki
Warszawskiej natomiast jako autor projektu wskazany został J. B..
Na rozprawie Odwołujący okazał w oryginale projekt budowlany suszarni osadów ściekowych w tym projekt zagospodarowania terenu, na którym Pan T. P. został wskazany jako projektant konstrukcji. Dokument ten potwierdzał oświadczenie jakie zostało przekazane
Zamawiającemu jeszcze w toku oceny ofert, a Izbie na rozprawie, złożone przez Dyrektora
Uczelnianego Centrum Badawczego Energetyki i Ochrony Środowiska Politechniki
Warszawskiej, w którym potwierdzał, iż Pan T. P. był projektantem branży konstrukcyjno- budowlanej projektu zagospodarowania terenu oraz projektantem sprawdzającym całej dokumentacji projektowej.
Zamawiający pismem z dnia 29.09.2014 r. poinformował wykonawców o wykluczeniu
Odwołującego z postępowania i utrzymaniu w mocy decyzji z dnia 15.09.2014 r. o wyborze oferty najkorzystniejszej. Zamawiający uznał, iż osoba mająca pełnić zadania eksperta 4 pełniła funkcję sprawdzającego a nie projektanta branży konstrukcyjno-budowlanej i nie posiada wymaganego doświadczenia jako projektant branży konstrukcyjno-budowlanej.
W oparciu o okoliczności faktyczne ustalone na podstawie przedłożonych dokumentów Izba uznała, iż nie było dopuszczalnym dokonanie pozytywnej weryfikacji doświadczenia wskazanej osoby określonej w projekcie, jako sprawdzającego dokumentację projektową. W tym zakresie stanowisko Izby jest zgodne z argumentacją Zamawiającego prezentowaną w toku rozprawy. W ocenie składu funkcja projektanta branży konstrukcyjno- budowlanej oraz sprawdzającego, jako opisana odrębnie w przepisach prawa budowlanego nie mogą być traktowane na równi i zamiennie. Odmienne są zadania przy sprawdzaniu dokumentacji od czynności projektanta. Skoro w opisie sposobu oceny spełnienia warunku zamawiający posłużył się zdefiniowanym pojęciem, nie budzącym wątpliwości co do ustalenia zakresu czynności związanych z pełnieniem danej funkcji, łamiącym ustalone zasady byłoby przyjęcie, jako spełniające warunek doświadczenie w wykonywaniu innego rodzaju czynności, niż przypisane projektantowi w danej branży. Powyższe nie przesądzało jednak o bezzasadności odwołania, gdyż w ocenie Izby istotnym w sprawie było rozstrzygnięcie, czy w świetle opisu zamieszczonego przez Zamawiającego, wystarczającym było wykazanie doświadczenia jako projektanta branży konstrukcyjno-budowlanej zdobyte przy realizacji dokumentacji projektowej, we fragmencie, czy też konieczne było, aby osoba projektanta była wskazana jako projektant konstrukcji dla całości dokumentacji projektowej.
Odwołujący wskazał fragment dokumentacji projektowej – projekt zagospodarowania terenu, na którym jako projektant konstrukcji wskazany został Pan T. P., co stanowiło element prac projektowych dotyczących inwestycji spełniającej warunek udziału w postępowaniu.
Izba uznała, iż zapis w siwz wskazujący na wymagane doświadczenie jako projektant branży konstrukcyjno-budowlanej przy realizacji co najmniej jednej dokumentacji projektowej dla budowy 1 zrealizowanej i zakończonej inwestycji, w ramach której wykonano usługę polegającą na zaprojektowaniu słonecznej suszarni osadów ściekowych, o wartości robót budowlanych co najmniej 2 mln PLN netto nie wskazywał na konieczność wykazania się wyłącznie doświadczeniem w projektowaniu całości dokumentacji projektowej i wystarczającym było wykazanie się doświadczeniem projektowym przy realizacji dokumentacji, a więc również w jej fragmencie. Istotnym dla takiej oceny było użycie przyimka przy, dla którego synonimem w odniesieniu do czynności jest podczas. W ocenie
Izby pozwalało to przyjąć, iż wystarczającym dla wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu było aby osoba wskazana na stanowisko eksperta 4 wykonywała czynności projektanta branży konstrukcyjno-budowlanej w jakimś fragmencie prac przy projekcie budowlanym. Zamawiający nie wskazał w opisie spełnienia warunku udziału w postępowaniu jednoznacznie, iż oczekuje od eksperta 4 doświadczenia w wykonaniu wszystkich prac projektowych dla opisanej budowy, tym samym nie było podstaw do odmowy uznania za wystarczające doświadczenia zdobytego przy realizacji dokumentacji projektowej.
W związku z powyższym, zarzuty naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 4 oraz art. 7 ust. 1 ustawy, w świetle poczynionych powyżej ustaleń faktycznych i rozważań, podlegały uwzględnieniu i prowadziły do uchylenia przez Izbę czynności oceny ofert oraz nakazania jej powtórzenia.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy w oparciu o przepisy § 3, § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238). Izba zaliczyła do kosztów postępowania odwoławczego kwotę wpisu wniesioną przez Odwołującego w wysokości 10 tyś zł. oraz koszty wynagrodzenia pełnomocnika Odwołującego i obciążyła nimi Zamawiającego.
Przewodniczący: ………………………………