Postanowienie Krajowej Izby Odwoławczejz 14 października 2020 r., sygn. akt KIO 2386/20

Uzasadnienie

Skarb Państwa – Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad zwany dalej: „zamawiającym”, w imieniu, którego działa Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Krakowie, prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. - t. j. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.), zwanej dalej: „Pzp” pn. Pełnienie nadzoru nad projektowaniem i realizacją Robót oraz zarządzanie Kontraktami pn.: Projekt i budowa drogi ekspresowej S7 od granicy woj. Świętokrzyskiego do Krakowa, odcinek: węzeł Miechów (bez węzła) – węzeł Szczepanowice (bez węzła), (nr postępowania: O.KR.D-3.2410.3.2020), zwane dalej „postępowaniem”.

Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 10 czerwca 2020 r., pod numerem 2020/S 111-269717.

Szacunkowa wartość zamówienia, którego przedmiotem są usługi, jest wyższa od kwot wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp.

Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: INKO Consulting Sp. z o.o. z siedzibą w Pszczynie oraz MP Consulting Sp. z o.o. z siedzibą w Pszczynie zwani dalej: „odwołującym” w dniu 21 września 2020 r. wnieśli odwołanie wobec czynności i zaniechań zamawiającego polegających na:

1. - wyborze jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy Multiconsult Polska Sp. z o.o. (zwanego dalej jako: „wykonawcą”), oraz
2. - zaniechaniu wykluczenia wykonawcy z postępowania, mimo iż wykonawca przedstawił informacje wprowadzającego w błąd, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w niniejszym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego.

Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie 24 ust. 1 pkt 17 Pzp w zw. z art. 7 Pzp przez zaniechanie wykluczenia wykonawcy z postępowania, mimo iż wykonawca co najmniej w wyniku niedbalstwa, przedstawił informacje wprowadzające zamawiającego w błąd, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu, a odnoszące się do tego, czy wykonawca był uprzednio w takiej sytuacji, w której wcześniejsza umowa w sprawie zamówienia publicznego, wcześniejsza umowa z podmiotem zamawiającym lub wcześniejsza umowa w sprawie koncesji została rozwiązana przed czasem, lub w której nałożone zostało odszkodowanie bądź inne porównywalne sankcje w związku z tą wcześniejszą umową.

Mając powyższe na uwadze odwołujący wniósł nakazanie zamawiającemu:

1. - unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej;
2. - przeprowadzenia ponownego badania i oceny ofert, a w ramach tej czynności wykluczenie wykonawcy z postępowania.

W ramach postępowania odwoławczego przystąpienia zgłosili wykonawcy: MGGP S.A. z siedzibą w Tarnowie po stronie odwołującego oraz Multiconsult Polska sp. z o.o. siedzibą w Warszawie po stronie zamawiającego.

W dniu 13 października 2020 r. do akt sprawy wpłynęło pismo odwołującego, zawierające oświadczenie o cofnięciu w całości odwołania wniesionego w dniu 21 września 2020 r. na podstawie art. 187 ust. 8 Pzp.

Na skutek cofnięcia odwołania wypełniły się przesłanki do umorzenia postępowania odwoławczego na podstawie art. 187 ust. 8 Pzp (Odwołujący może cofnąć odwołanie do czasu zamknięcia rozprawy; w takim przypadku Izba umarza postępowanie odwoławcze. Jeżeli cofnięcie nastąpiło przed otwarciem rozprawy, odwołującemu zwraca się 90% wpisu.).

Cofnięcie odwołania jest nieograniczonym uprawnieniem odwołującego do czasu zamknięcia rozprawy. Skuteczne cofnięcie odwołania znosi wszelkie skutki prawne związane z jego wniesieniem.

Dokonanie tej czynności przez odwołującego nastąpiło przed otwarciem rozprawy, zatem Izba umorzyła postępowanie odwoławcze na podstawie wskazanego powyżej art. 187 ust. 8 Pzp i nakazała zwrot odwołującemu kwoty 13 500 zł 00 gr, stanowiącej 90% uiszczonego wpisu.

Sygn. akt KIO 2391/20

Wykonawca MGGP S.A. z siedzibą w Tarnowie zwany dalej: „odwołującym” w dniu 21 września 2020 r. wniósł odwołanie wobec czynności i zaniechań zamawiającego polegających na:

1. - wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Multiconsult Polska Sp. z o.o.;
2. - zaniechaniu wykluczenia Multiconsult Polska Sp. z o.o. z postępowania;
3. - zaniechaniu odrzucenia oferty Multiconsult Polska Sp. z o.o., jako wykonawcy który został wykluczony z postępowania;
4. - ewentualnie, w przypadku uznania, że nie zachodzą przesłanki wykluczenia Multiconsult Polska Sp. z o.o. z postępowania i odrzucenia jego oferty – zaniechaniu wezwania tego wykonawcy do wyjaśnienia w zakresie okoliczności związanych z zaniechaniem przez Multiconsult Polska Sp. z o.o. wskazania w JEDZ przesłanek wykluczenia tego wykonawcy z postępowania zgodnie z art. 24 ust. 5 pkt. 4 Pzp.

Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów:

1. - art. 24 ust. 1 pkt. 16 i/lub 17 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 Pzp przez jego niezastosowanie i zaniechanie wykluczenia Multiconsult Polska Sp. z o.o. z postępowania pomimo, że wykonawca ten w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził w błąd zamawiającego przy przedstawianiu informacji, że spełnia warunek udziału w postępowaniu lub co najmniej w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające zamawiającego w błąd, a mające istotny wpływ na podejmowane przez zamawiającego decyzje poprzez przestawienie dokumentu JEDZ, z którego wynika, że Multiconsult Polska Sp. z o.o. nie znajdowała się w sytuacji, w której wcześniejsza umowa w sprawie zamówienia publicznego, wcześniejsza umowa z podmiotem zamawiającym lub wcześniejsza umowa w sprawie koncesji została rozwiązana przed czasem, lub w której nałożone zostało odszkodowanie bądź inne porównywalne sankcje w związku z tą wcześniejszą umową, w sytuacji gdy jednocześnie wykonawca złożył wraz z ofertą informację, zgodnie z którą oświadczył, iż na początku 2018 roku doszło do odstąpienia od realizowanej przez wykonawcę umowy w sprawie zamówienia publicznego oraz gdy dodatkowo umowa z Gminą Miejską Głogów i Przedsiębiorstwem Wodociągów i Kanalizacji w Głogowie, której stroną był wykonawca została uprzednio rozwiązana;
2. - art. 91 w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 Pzp przez jego niezastosowanie i dokonanie wyboru jako najkorzystniejszej oferty Multiconsult Polska Sp. z o.o., pomimo że wykonawca ten powinien zostać wykluczony z postępowania;
3. - ewentualnie, w przypadku nieuznania zarzutów wskazanych powyżej naruszenie art. 26 ust. 3 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp przez zaniechanie wezwania Multiconsult do wyjaśnienia w zakresie okoliczności związanych z zaniechaniem przez Multiconsult Polska Sp. z o.o. wskazania w JEDZ przesłanek wykluczenia tego wykonawcy z postępowania zgodnie z art. 24 ust. 5 pkt. 4 Pzp oraz wyjaśnienia okoliczności związanych z wcześniejszym rozwiązaniem umów w przedmiocie zamówienia publicznego.

Mając powyższe na uwadze odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu:

1. - unieważnienia czynności z dnia 9 września 2020 r. polegającej na wyborze jako najkorzystniejszej oferty Multiconsult Polska Sp. z o.o.;
2. - dokonania powtórnej czynności badania i oceny ofert;
3. - wykluczenia Multiconsult Polska Sp. z o.o. z postępowania oraz odrzucenia jego oferty;
4. - ewentualnie, w przypadku uznania, że nie zachodzą podstawy do wykluczenia Multiconsult Polska Sp. z o.o. wezwanie tego wykonawcy do złożenia wyjaśnień i uzupełnienia dokumentów w zakresie przesłanek wykluczenia określonych w art. 24 ust. 5 pkt. 4 Pzp.

W ramach postępowania odwoławczego przystąpienia zgłosili wykonawcy: wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: INKO Consulting Sp. z o.o. z siedzibą w Pszczynie oraz MP Consulting Sp. z o.o. z siedzibą w Pszczynie – po stronie odwołującego oraz Multiconsult Polska sp. z o.o. siedzibą w Warszawie po stronie zamawiającego.

W dniu 13 października 2020 r. do akt sprawy wpłynęło pismo odwołującego, zawierające oświadczenie o cofnięciu odwołania na podstawie art. 187 ust. 8 Pzp.

Na skutek cofnięcia odwołania wypełniły się przesłanki do umorzenia postępowania odwoławczego na podstawie art. 187 ust. 8 Pzp (Odwołujący może cofnąć odwołanie do czasu zamknięcia rozprawy; w takim przypadku Izba umarza postępowanie odwoławcze. Jeżeli cofnięcie nastąpiło przed otwarciem rozprawy, odwołującemu zwraca się 90% wpisu.).

Cofnięcie odwołania jest nieograniczonym uprawnieniem odwołującego do czasu zamknięcia rozprawy. Skuteczne cofnięcie odwołania znosi wszelkie skutki prawne związane z jego wniesieniem.

Dokonanie tej czynności przez odwołującego nastąpiło przed otwarciem rozprawy, zatem Izba umorzyła postępowanie odwoławcze na podstawie wskazanego powyżej art. 187 ust. 8 Pzp i nakazała zwrot odwołującemu kwoty 13 500 zł 00 gr, stanowiącej 90% uiszczonego wpisu.

Ponadto Izba wskazuje, że podstawą wydania orzeczenia łącznego, w sprawach o sygn. akt KIO 2386/20 i KIO 2391/20, był art. 192 ust. 8 Pzp.