Uzasadnienie
Zamawiający – Komenda Portu Wojennego Gdynia z siedzibą w Gdyni prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na „wykonywanie usług konserwacyjno - serwisowych oraz usuwania awarii i dokonywanie napraw systemów cieplnych zainstalowanych na terenie administrowanym przez Komendę
Portu Wojennego Gdynia”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych dniu 04 stycznia 2017r pod numerem 2711-2017. Wartość szacunkowa zamówienia nie przekracza kwot określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy
Pzp.
Odwołujący zarzucał Zamawiającemu dokonanie nieprawidłowych czynności oraz naruszenie następujących przepisów:
- 89 ust. 1 pkt 3 Pzp art 89 ust 1 pkt 4 Pzp oraz art 89 ust 1 pkt 8 Pzp, przy czym każda z tych przesłanek samodzielnie obliguje Zamawiającego do odrzucenia oferty wykonawcy
VEGATECH M. K.. Wykonawca w treści oferty wykazał stawkę roboczogodziny - 10 zł, oraz zysk - 0%, co w sposób jednoznaczny wskazuje na zaoferowanie rażąco niskiej ceny za realizację zamówienia, a złożenie oferty o tej treści stanowi czyn nieuczciwej konkurencji i jest niezgodne z przepisami prawa o minimalnym wynagrodzeniu osób pozostających w stosunku pracy;
- zaniechania odrzucenia oferty Wykonawcy VEGATECH M. K. pomimo wystąpienia przesłanek wskazanych w art. 89 ust 1 pkt 3 Pzp, art. 89 ust 1 pkt 4 Pzp oraz art. 89 ust 1 pkt 8 Pzp;
- art. 91 ust 1 Pzp poprzez zaniechanie dokonania wyboru oferty Odwołującego w
Zadaniach II, III i IV;
- art. 7 Pzp będące konsekwencją naruszeń w powyższym zakresie.
Odwołujący wnosił o:
- Uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie Zamawiającemu:
- unieważnienie decyzji o wyborze oferty w zadaniach II, III oraz IV Wykonawcy
VEGATECH M. K. z siedzibą w Gdyni,
- powtórzenie czynności badania i oceny ofert,
- odrzucenie w zadaniach II, III oraz IV Wykonawcy VEGATECH M. K. z siedzibą w
Gdyni, na podstawie art. 89 ust 1 pkt 3 Pzp, art. 89 ust 1 pkt 4 Pzp oraz art. 89 ust 1 pkt 8
Pzp,
- dokonania wyboru w zadaniach II, III oraz IV oferty najkorzystniejszej tj. oferty
Odwołującego, gdyż jest ofertą najkorzystniejszą w postępowaniu w każdym ze wskazanych j zadań.
- Zasądzenie zwrotu kosztów postępowania odwoławczego poniesionych z tytułu wpisu od odwołania i ewentualnych dalszych kosztów.
Odwołujący wskazał, iż ma interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia i poniesie szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego wymienionych w przepisów, gdyż oferta Odwołującego jest ofertą najkorzystniejszą spośród ofert złożonych w postępowaniu i niepodlegających odrzuceniu. Oferta, której wyboru dokonał Zamawiający w zadaniach II - IV winna zostać odrzucona, a oferta Odwołującego po zastosowaniu kryteriów określonych SIWZ winna otrzymać najwyższą ilość punktów i zostać wybrana jako oferta najkorzystniejsza, a w wyniku zaniechania przez Zamawiającego odrzucenia oferty
VEGATECH M. K. Odwołujący poniesie szkodę w postaci braku realizacji zamówienia objętego postępowaniem.
Informacja o wyborze najkorzystniejszej oferty została Odwołującemu przekazana w dniu 1 lutego 2017 r., zatem wniesienie odwołania w dniu 6 lutego 2017r. zostało dokonane z zachowaniem przepisanego terminu. Kopia odwołania została prawidłowo doręczona
Zamawiającemu. Odwołujący uiścił wpis w wymaganej wysokości dla wartości postępowania na rachunek UZP.
Zamawiający oświadczył, iż kopię odwołania przekazał pozostałym wykonawcom w dniu 7 lutego 2017 roku. Do postępowania odwoławczego zgłoszenie przystąpienia po stronie zamawiającego złożył wykonawca M. K. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą VEGATECH M. K. z siedzibą w Gdyni. Przystąpienie uznano za skuteczne.
Biorąc pod uwagę powyższe ustalenia, Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje.
Jak ustalono na podstawie akt sprawy, postępowanie dotyczy zamówienia publicznego na usługi, a wartość zamówienia jest niższa od kwot wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.
Odwołanie w niniejszej sprawie dotyczyły czynności wyboru oferty najkorzystniejszej będącej wynikiem zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy VEGATECH M. K. z siedzibą w
Gdyni jako niezgodnej z innymi przepisami, stanowiącej czyn nieuczciwej konkurencji i zawierającej rażąco niską cenę, co zdaniem Odwołującego nastąpiło w sposób nieprawidłowy. Izba jednocześnie stwierdziła, że zarzut obejmujący art. 91 ust. 1 ustawy Pzp jest zarzutem ściśle powiązanym z zarzutem obejmującym zaniechanie odrzucenia oferty uznanej za najkorzystniejszą – co jednoznacznie wynika z treści uzasadnienia odwołania, w ramach którego Odwołujący wskazał i ponowił żądanie odrzucenia oferty wybranego wykonawcy.
Do niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego i postępowania odwoławczego stosuje się przepisy nowelizacji ustawy Praw zamówień publicznych dokonanej ustawą z dnia 22 czerwca 2016 r. o zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2016 r., poz. 1020), opublikowanej w dniu 13 lipca 2016 r. w Dzienniku Ustaw Rzeczypospolitej Polskiej pod pozycją 1020, która weszła w życie w dniu 28 lipca 2016 roku.
Izba ustaliła ponadto, ze względu na termin wniesienia odwołania w niniejszej sprawie, że do postępowania odwoławczego mają zastosowanie przepisy zmienionego rozporządzenia w sprawie kosztów na mocy Rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 9 stycznia 2017 r. zmieniającego rozporządzenie w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2017 r., poz. 47) w związku z brzmieniem § 2 ww. rozporządzenia.
Izba z urzędu na podstawie art. 189 ust. 3 ustawy Pzp na posiedzeniu niejawnym bez obecności stron dokonała czynności formalnoprawnych i sprawdzających, w wyniku których stwierdziła, że w tak ustalonym stanie faktycznym przedmiotowe odwołanie podlega odrzuceniu w oparciu o art. 189 ust. 2 pkt 6 ustawy Pzp.
Izba w niniejszym składzie podziela argumentację Izby dotyczącą interpretacji przesłanki zaskarżenia ujętej w treści przepisu art. 180 ust. 2 pkt 6 ustawy Pzp wyrażoną jednolicie w analogicznych sprawach w następujących orzeczeniach: postanowienie z 5 września 2016 r., sygn. akt KIO 1599/16, postanowienie z 15 września 2016 r., sygn. akt KIO 1674/16, postanowienie z 21 września 2016 r., sygn. akt KIO 1696/16, postanowienie z 29 września 2016 r., sygn. akt KIO 1750/16, postanowienie z 4 października 2016 r., sygn. akt
KIO 1810/16, postanowienie z 4 października 2016 r., sygn. akt KIO 1816/16, postanowienie z 13 października 2016 r., sygn. akt KIO 1862/16, postanowienie z 18 października 2016 r., sygn. akt KIO 1910/16, postanowienie z 25 października 2016 r., sygn. akt KIO 1930/16, postanowienie z 2 listopada 2016 r., sygn. akt KIO 2015/16, postanowienie z 8 listopada 2016 r. sygn. akt KIO 2026/16, postanowienie z 7 listopada 2016 r., sygn. akt KIO 2059/16, postanowienie z 16 listopada 2016 r., sygn. akt KIO 2084/16, postanowienie z 17 listopada 2016 r., sygn. akt KIO 2128/16, postanowienie z 29 listopada 2016 r., sygn. akt KIO 2162/16, postanowienie z 7 grudnia 2016 r., sygn. akt KIO 2203/16, postanowienie z 1 grudnia 2016 r., sygn. akt KIO 2211/16, postanowienie z 30 listopada 2016 r., sygn. akt KIO 2232/16, postanowienie z 14 grudnia 2016 r., sygn. akt KIO 2283/16, postanowienie z 13 grudnia 2016 r., sygn. akt KIO 2292/16, postanowienie z 15 grudnia 2016 r., sygn. akt KIO 2298/16, postanowienie z 22 grudnia 2016 r., sygn. akt KIO 2355/16, postanowienie z 30 grudnia 2016 r., sygn. akt KIO 2397/16, postanowienie z 2 stycznia 2017 r., sygn. akt KIO 2405/16, postanowienie z 5 stycznia 2017 r., sygn. akt KIO 2462/16, postanowienie z 26 stycznia 2017 r., sygn. akt KIO 122/17, postanowienie z 10 lutego 2017 r., sygn. akt KIO 216/17 oraz wyrok Sądu Okręgowego w Gdańsku z 20 grudnia 2016 r. sygn. akt XII Ga 837/16 (dotychczas niepublikowany) i wyrok Sądu Okręgowego w Płocku z dnia 1 lutego 2017 r. (niepublikowany).
Izba ma świadomość kształtującej się obecnie rozbieżności orzeczniczej sądów okręgowych w zakresie zakresu zaskarżenia w postępowaniach o wartości poniżej progów
UE, jednakże w tym zakresie kompetencje do wniesienia skargi kasacyjnej do Sądu
Najwyższego przysługują wyłącznie Prezesowi Urzędu Zamówień Publicznych na podstawie art. 198g ust. 1 zdanie drugie ustawy Pzp – jako strażnikowi gwarantującemu jednolitość stosowania przepisów ustawy Pzp w związku z treścią 154 pkt 13 ustawy Pzp.
Zgodnie z art. 189 ust. 2 pkt 6 ustawy Pzp w brzmieniu po nowelizacji z 22 czerwca 2016 roku Izba odrzuca odwołanie jeżeli w postępowaniu o wartości zamówienia mniejszej niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp, odwołanie dotyczy innych czynności niż wymienione w art. 180 ust. 2 ustawy Pzp.
W powołanym art. 180 ust. 2 ustawy wskazano wyraźnie, iż w postępowaniu o wartości mniejszej niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8, odwołanie przysługuje wyłącznie wobec czynności:
- wyboru trybu negocjacji bez ogłoszenia, zamówienia z wolnej ręki lub zapytania o cenę;
- określenia warunków udziału w postępowaniu;
- wykluczenia odwołującego z postępowania o udzielenie zamówienia;
- odrzucenia oferty odwołującego;
- opisu przedmiotu zamówienia;
- wyboru najkorzystniejszej oferty
Choć katalog sytuacji, w których w postępowaniach podprogowych w wyniku wspomnianej nowelizacji przysługuje wniesienie odwoływania uległ rozszerzeniu, między innymi o czynność wyboru oferty najkorzystniejszej, to zdaniem składu orzekającego Izby w przedmiotowej sprawie odwołanie dotyczy czynności, wobec których ustawodawca nadal wyłączył prawo zaskarżenia decyzji Zamawiającego. Odwołanie dotyczy zaniechania odrzucenia oferty uznanej za najkorzystniejszą z powodu jej niezgodności z zapisami SIWZ oraz zaniechania wykluczenia wykonawców. Z powodu braku tego typu czynności w katalogu pomieszczonym w art. 180 ust. 2 ustawy Pzp stwierdzić należy, iż wobec zastrzeżenia sformułowanego w art. 189 ust. 2 ustawa nie przyznaje ochrony prawnej w postaci odwołania odnośnie takiego rozstrzygnięcia.
Analiza znowelizowanego przepis art. 180 ust. 2 pkt 6 ustawy Pzp i użycia w nim przez ustawodawcę sformułowania „czynność wyboru najkorzystniejszej oferty” prowadzi zdaniem Izby do wniosku, że pod pojęciem tym nie kryje się zaniechanie czynności wykluczenia z postępowania i zaniechanie czynności odrzucenia oferty, a jedynie niedokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej zgodnie z kryteriami oceny ofert określonymi w SIWZ.
Za takim rozumieniem przepisu przemawia wykładnia językowa art. 180 ust. 2 pkt 6 ustawy Pzp. Ustawodawca zdecydował się wprowadzić nową przesłankę, zgodnie z którą w postępowaniach podprogowych odwołanie ma przysługiwać także wobec czynności opisu przedmiotu zamówienia i czynności wyboru najkorzystniejszej oferty. Jednocześnie jednak nie zostały wykreślone ani zmienione przesłanki z pkt 3 i 4, zgodnie z którymi odwołanie ma przysługiwać wobec czynności odrzucenia wyłącznie oferty Odwołującego i czynności wykluczenia Odwołującego z postępowania. Powyższe przesądza, że pod pojęciem „czynność wyboru oferty najkorzystniejszej” nie może się kryć czynność odrzucenia oferty
Odwołującego ani czynność wykluczenia Odwołującego z postępowania, wówczas bowiem objęcie tych samych czynności dyspozycją pkt 3 i 4 tegoż artykułu ustawy byłyby zbędne.
Nie należy zatem domniemywać, że „czynność wyboru najkorzystniejszej oferty” obejmuje zaniechanie czynności wykluczenia z postępowania innych wykonawców lub odrzucenia ich ofert. Nie jest to konieczne dla interpretacji przesłanki z pkt 6, która ma określony zakres zastosowania, służy mianowicie zakwestionowaniu wyboru jako najkorzystniejszej oferty, która nie jest najkorzystniejsza, gdyż nie przedstawia najkorzystniejszego bilansu ceny lub kosztu i innych kryteriów odnoszących się do przedmiotu zamówienia publicznego lub która najlepiej spełnia kryteria inne niż cena lub koszt, gdy cena lub koszt jest stała albo nie jest ofertą z najniższą ceną lub kosztem, gdy jedynym kryterium oceny jest cena lub koszt, czyli nie jest najkorzystniejsza w rozumieniu definicji z art. 2 pkt 5 Pzp.
Warto także podkreślić, iż w postępowaniach powyżej progów, odwołanie służy wobec niezgodnej z przepisami ustawy czynności zamawiającego podjętej w postępowaniu o udzielenie zamówienia lub zaniechania czynności, do której zamawiający jest zobowiązany na podstawie ustawy. Tymczasem w art. 180 ust. 2 ustawy Pzp była i jest mowa wyłącznie o tym, że odwołanie w postępowaniach podprogowych służy wyłącznie wobec czynności, zaś ustawodawca nie wspomina o „zaniechaniach”. Skoro sama zasada konstytuująca wyjątek nie uległa zmianie, nie ma podstaw, aby domniemywać, że wyłącznie w przypadku przesłanki z pkt 6 obejmuje ona teraz zarówno czynność, jak i zaniechania czynności (w dodatku innych niż czynność wprost wymieniona w przesłance). Przewidziany w przepisie art. 180 ust. 2 katalog przesłanek zawsze miał charakter pozytywny, odnosił się do czynnego zachowania Zamawiającego, nie wspominał o możliwych zaniechaniach. Sytuacja ta nie uległa zmianie w wyniku ostatniej nowelizacji ustawy. Nadal ustawodawca koncentruje się na zachowaniach zamawiającego o charakterze czynnym, które doprowadziły do danego wyniku postępowania, nie wspomina o zaniechaniach.
Tym samym konfrontując treść art. 180 ust. 1 oraz art. 180 ust. 2 ustawy Pzp wskazać należy, że o ile w ramach postępowań powyżej progów UE zaskarżeniu w drodze środków ochrony prawnej mogą podlegać zarówno zaniechania, jak i czynności podmiotu zamawiającego, to w postępowaniu poniżej progów UE zaskarżeniu podlegają jedynie czynności w znaczeniu pozytywnym (bez zaniechań).
W dalszej kolejności zauważyć należy, że z dotychczasowego przepisu art. 92 ust. 1 ustawy Pzp wynikało, że zamawiający miał jednocześnie informować o wyborze oferty najkorzystniejszej, oraz o ofertach odrzuconych i wykonawcach, którzy zostali wykluczeni z postępowania. Przepis ten brzmiał:
Art. 92. 1. Niezwłocznie po wyborze najkorzystniejszej oferty zamawiający jednocześnie zawiadamia wykonawców, którzy złożyli oferty, o:
- wyborze najkorzystniejszej oferty, podając nazwę (firmę) albo imię i nazwisko, siedzibę albo miejsce zamieszkania i adres wykonawcy, którego ofertę wybrano, uzasadnienie jej wyboru oraz nazwy (firmy) albo imiona i nazwiska, siedziby albo miejsca zamieszkania i adresy wykonawców, którzy złożyli oferty, a także punktację przyznaną ofertom w każdym kryterium oceny ofert i łączną punktację;
- wykonawcach, których oferty zostały odrzucone, podając uzasadnienie faktyczne i prawne;
- wykonawcach, którzy zostali wykluczeni z postępowania o udzielenie zamówienia, podając uzasadnienie faktyczne i prawne - jeżeli postępowanie jest prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego, negocjacji bez ogłoszenia albo zapytania o cenę;
- terminie, określonym zgodnie z art. 94 ust. 1 lub 2, po którego upływie umowa w sprawie zamówienia publicznego może być zawarta.
Obecnie przepis art. 92 ust. 1 Pzp brzmi:
Zamawiający informuje niezwłocznie wszystkich wykonawców o:
- wyborze najkorzystniejszej oferty, podając nazwę albo imię i nazwisko, siedzibę albo miejsce zamieszkania i adres, jeżeli jest miejscem wykonywania działalności wykonawcy, którego ofertę wybrano, oraz nazwy albo imiona i nazwiska, siedziby albo miejsca zamieszkania i adresy, jeżeli są miejscami wykonywania działalności wykonawców, którzy złożyli oferty, a także punktację przyznaną ofertom w każdym kryterium oceny ofert łączną punktację,
- wykonawcach, którzy zostali wykluczeni,
- wykonawcach, których oferty zostały odrzucone, powodach odrzucenia oferty, a w przypadkach, o których mowa w art. 89 ust. 4 i 5, braku równoważności lub braku spełniania wymagań dotyczących wydajności lub funkcjonalności,
- wykonawcach, którzy złożyli oferty niepodlegające odrzuceniu, ale nie zostali zaproszeni do kolejnego etapu negocjacji albo dialogu,
- dopuszczeniu do dynamicznego systemu zakupów,
- nieustanowieniu dynamicznego systemu zakupów,
- unieważnieniu postępowania
- podając uzasadnienie faktyczne i prawne.
Jak wynika z powyższego, ustawodawca odrębnie wypowiada się o wyborze oferty najkorzystniejszej (pkt 1), wykluczeniach (pkt 2), odrzuceniach (pkt 3), zaś w świetle nowelizacji zamawiający nie ma już obowiązku jednoczesnego informowania o tych czynnościach. Zatem znacznie częściej zamawiający będzie odrzucał oferty czy wykluczał wykonawców zanim wybierze ofertę najkorzystniejszą. Trudno uznawać, że pod pojęciem „wybór oferty najkorzystniejszej” mieści się „zaniechanie czynności odrzucenia” i „zaniechanie czynności wykluczenia” w sytuacji, gdy zamawiający nie dokona jeszcze czynności wyboru oferty najkorzystniejszej.
Konkludując, przyjęcie stanowiska, zgodnie z którym „czynność wyboru oferty najkorzystniejszej” należy rozumieć szeroko – jako zwieńczenie wszystkich czynności z zakresu badania i oceny ofert, które doprowadziły do wyboru oferty najkorzystniejszej, nie daje się obronić w świetle testu racjonalnego ustawodawcy. Przy przyjęciu takiej wykładni poza zakresem zaskarżenia w postępowaniach podprogowych pozostawałoby de facto unieważnienie postępowania. Zauważyć jednak należy, że w wyniku nowelizacji o wiele większe znaczenia nabiorą pozacenowe kryteria oceny ofert (np. kwalifikacje i doświadczenie osób, które będą uczestniczyły w realizacji zamówienia, aspekty społeczne, jakościowe, innowacyjne), których stosowanie będzie w znacznej większości przypadków obowiązkowe. Znacznie większego znaczenia nabierze zarzut naruszenia art. 91 ust. 2 ustawy Pzp przez wybór oferty najkorzystniejszej niezgodnie z kryteriami oceny ofert określonymi w SIWZ. Można zatem twierdzić, że właśnie dlatego w art. 180 ust. 2 Pzp dodano możliwość zaskarżenia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, której znaczenie wzrośnie.
Nadto wskazać należy, iż szerokie rozumienie przesłanki ujętej w treści art. 180 ust. 2 pkt 6 ustawy Pzp, doprowadzić może do zaprzepaszczenia zalet postępowań dwuetapowych (w szczególności przetargu ograniczonego) oraz postępowań, gdzie celem wyboru oferty najkorzystniejszej została przewidziana aukcja elektroniczna. Wynika to z faktu, iż możliwość kwestionowania również zaniechań w ramach tych postępowań doprowadzi do sytuacji, że będzie dochodziło do weryfikacji już zakończonych etapów postępowania (np. badania wniosków), nastąpi natomiast i swego rodzaju „przywrócenie” na nowo terminów umożliwiających w drodze wnoszenia środków ochrony prawnej kwestionowanie już prawomocnych czynności.
Dostrzeżenia także wymaga, że przepis art. 180 ust. 2 ustawy Pzp ma charakter wyjątku od zasady. W przeciwieństwie do postępowań powyżej progów, w przypadku postępowań podprogowych zasadą jest to, że odwołanie nie przysługuje. O intencjach ustawodawcy świadczy nieprzypadkowo użyte w art. 180 ust. 2 Pzp słowo „wyłącznie”.
Ustawodawca w wyniku nowelizacji nie zdecydował o zniesieniu różnic przy korzystaniu ze środków ochrony prawnej w postępowaniach podprogowych i postępowaniach poniżej progów. Zdecydowano jedynie o nieznacznym poszerzeniu katalogu przesłanek umożliwiających wniesienie odwołania w postępowaniach podprogowych. Skoro zatem katalog czynności, wobec których odwołanie przysługuje nadal ma charakter wyjątku od zasady, to wyjątków nie można interpretować rozszerzająco.
Jak dostrzegła Izba w postanowieniu wydanym w sprawie o sygn. akt KIO 1816/16, które to stanowisko Izba w niniejszym składzie podziela w całości, istotnym argumentem przemawiającym za słusznością prezentowanego poglądu jest wyrażone w toku prac legislacyjnych nad nowelizacją stanowisko jej autora – Ministerstwa Rozwoju, stanowiące swego rodzaju wykładnię autentyczną. Podczas uzgodnień międzyresortowych Ministerstwo
Środowiska zgłosiło uwagę, że rozszerzenie katalogu okoliczności, wobec których można zastosować środki ochrony prawnej w postępowaniach podprogowych, ograniczy efektywność postępowań. Wskazywano, że jeżeli zaproponowana zmiana jest konieczna, przy tak rozszerzonym katalogu okoliczności umożliwiających skorzystanie ze środków ochrony prawnej, niecelowe jest w ogóle utrzymanie art. 180 ust. 2 ustawy Pzp. Ministerstwo
Rozwoju zaznaczyło w toku prac legislacyjnych, że zmiana jest korzystna dla wykonawców, a enumeratywne wyliczenie nie otwiera zakresu środków ochrony prawnej tak szeroko, jak jego brak. Jak podano, przede wszystkim, poza tym zakresem będą „zaniechania” zamawiającego, a to znaczna różnica. Odmiennych zamiarów nie sposób natomiast wyczytać z innych materiałów z prac legislacyjnych, w tym z samego uzasadnienia projektu ustawy, a należałoby zakładać, że jeśli ustawodawca chciał tak dalece znieść dotychczas obowiązujące ograniczenia, to byłaby to zmiana na tyle istotna, że doczekałaby się odpowiedniego komentarza w uzasadnieniu nowelizacji. Należy więc stwierdzić, że intencja autora nowelizacji co do zakresu zaskarżenia w postępowaniach poniżej progów unijnych została wyrażona podczas uzgodnień międzyresortowych, ze wskazaniem na zamiar utrzymania wyłączeń dotyczących zaniechań zamawiającego i nie może być pomijana przy interpretacji przepisów. Dokonywana przez Izbę wykładnia nie może natomiast uwzględniać oczekiwań wykonawców co do możliwości jak najszerszego wnoszenia odwołań w postępowaniach podprogowych, w sytuacji gdy oczekiwania te nie tylko nie znajdują potwierdzenia w brzmieniu przepisów rozumianych zgodnie z wszystkimi regułami wykładni prawa, ale wręcz stoją w opozycji do wyników tej wykładni i wyartykułowanych przez autora projektu celów.
Poza tym w toku prac legislacyjnych uznano, że do rozważenia jest rezygnacja z pkt 7 - unieważnienia postępowania, w tym przypadku bowiem nikt nie uzyskuje zamówienia.
Ostatecznie, zgodnie z takimi założeniami właśnie ukształtowała się treść art. 180 ustawy
Pzp.
Zatem, zarzuty dotyczące tego typu jak opisane w rozpoznawanym odwołaniu zdecydowanie nie mieszczą się w katalogu art. 180 ust. 2 ustawy Pzp, gdzie mowa jest wyraźnie o czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, nie zaś zaniechaniu odrzucenia wykonawcy, którego ofertę uznano za najkorzystniejszą lub zaniechaniu wykluczenia danego wykonawcy z postępowania. Dlatego też odwołanie podlegało odrzuceniu.
Biorąc pod uwagę powyższe wywody Izby oraz wartość szacunkową przedmiotowego zamówienia, z powodu braku tego typu czynności w katalogu pomieszczonym w art. 180 ust. 2 ustawy Pzp stwierdzić należy, iż wobec zastrzeżenia sformułowanego w art. 180 ust. 2, ustawa nie przyznaje ochrony prawnej w postaci odwołania odnośnie takiej czynności. Tym samym zasadne stało się odrzucenie odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 6 ustawy
Pzp.
Uwzględniając powyższe, na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie drugie i art. 189 ust. 2 pkt 6 w zw. z art. 180 ust. 2 ustawy Pzp, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp czyli stosownie do wyniku postępowania oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 4 w zw. z § 3 pkt 1) Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41 poz. 238 ze zmianami), tj. stosownie do wyniku postępowania odwoławczego.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………