Uzasadnienie
Zamawiający – Zarząd Morskiego Portu Gdańsk S.A. z siedzibą w Gdańsku – prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego, na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych {tekst jednolity Dz. U. z 2013 r. poz. 907, z późn.
zm.; zwanej dalej również „ustawą pzp” lub „pzp”}, postępowanie o udzielenie zamówienia sektorowego na usługi pn. Usługa eksploatacji, obsługi oraz konserwacji portowych urządzeń, sieci i instalacji elektroenergetycznych Zarządu Morskiego Portu w Gdańsku SA (nr postępowania IU/IS/2014/151). Ogłoszenie o tym zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z 10 grudnia 2014 r. pod nr 2014/S_238-419879.
Wartość przedmiotowego zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy pzp.
19 grudnia 2014 r. Odwołujący – FBSerwis S.A. z siedzibą w Warszawie {spółka zwana również dalej w skrócie „FBSerwis”} wniósł – w formie pisemnej – do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie wobec postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia {zwanej również dalej w skrócie „SIWZ” lub „s.i.w.z.”}.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu następujące naruszenia przepisów ustawy pzp:
- 1. Art. 91 ust. 3 – przez ustanowienie w pkt 13.3 oraz 13.4.3 SIWZ” jako jednego z kryteriów oceny ofert kryterium „potwierdzona jakość”, w ramach którego ocenie ma podlegać legitymowanie się przez wykonawcę certyfikatem jakości zgodnie z normą PN-EN ISO 9001:2009 lub nowszą, co w istocie stanowi okoliczność odnoszącą się do właściwości wykonawcy, podczas gdy art. 91 ust. 3 w sposób wyraźny zakazuje stosowania w postępowaniu kryteriów oceny ofert dotyczących właściwości wykonawcy.
- 2. Art. 91 ust. 2 w zw. z art. 7 ust. 1 oraz w zw. z art. 91 ust. 1 – przez ustanowienie w pkt 13.3 oraz 14.4.3 SIWZ kryterium oceny ofert w postaci „potwierdzonej jakości”, w ramach którego ocenie ma podlegać legitymowanie się przez wykonawcę certyfikatem jakości zgodnie z normą PN-EN ISO 9001:2009 lub nowszą, co stanowi okoliczność niezwiązaną z usługami stanowiącymi przedmiot zamówienia, gdy tymczasem art. 91 ust. 2 wyraźnie określa, że stosowane w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pozacenowe kryteria oceny ofert muszą odnosić się do przedmiotu zamówienia; przy czym ustanowienie kryterium oceny ofert nie odnoszącego się do przedmiotu zamówienia narusza zasadę równego traktowania i uczciwej konkurencji (art. 7 ust. 1), gdyż uzależnia szanse na uzyskanie zamówienia od okoliczności, która nie ma żadnego wpływu na merytoryczną treść oferty, tj. na ostateczny kształt świadczenia wykonawcy, a tym samym nie realizuje podstawowego celu procedury Sygn. akt KIO 2566/14 wyboru oferty, którym jest identyfikacja oferty najkorzystniejszej (art. 91 ust. 1).
- 3. Art. 91 ust. 1 i 2 w zw. z art. 7 ust. 1 – przez ustanowienie w pkt 13.3 oraz 14.4.3 SIWZ kryterium oceny ofert w postaci „potwierdzonej jakości”, w ramach którego ocenie ma podlegać legitymowanie się przez wykonawcę certyfikatem jakości zgodnie z normą PN- EN ISO 9001:2009 lub nowszą, które to kryterium narusza zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania, gdyż: po pierwsze – nie dopuszcza możliwości wykazania jego spełniania przez wykonawcę, który w swoim przedsiębiorstwie wdrożył system zarządzania jakości alternatywny do określonego w normie PN-EN ISO 9001:2009, ponieważ zamawiający nie dopuścił w tym zakresie rozwiązań równoważnych oraz nie określił kryteriów równoważności; po drugie – stawia w gorszej pozycji (dyskryminuje) wykonawców zagranicznych, którzy wdrażając w swoich przedsiębiorstwach systemy zarządzania jakością ocenili ich zgodność z obowiązującą w miejscu ich siedziby właściwą normą krajową lub normą europejską (EN ISO 9001:2008), nie zaś z polską normą PN-EN ISO 9001:2009; po trzecie – nie określa sposobu, w jaki Zamawiający zamierza zweryfikować spełnianie tego kryterium przez wykonawców deklarujących posiadanie certyfikatu zgodności z normą PN-EN ISO 9001:2009, a Zamawiający w żadnym innym fragmencie SIWZ nie przewidział obowiązku przedstawienia przez wykonawców jakichkolwiek dokumentów potwierdzających ww. okoliczność i tym samym nie będzie miał podstaw, aby takich dokumentów żądać od wykonawców w przyszłości.
- 4. Art. 43 ust. 2 w zw. z art. 7 ust. 1 oraz art. 45 ust. 1 2004/17/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r. koordynującej procedury udzielania zamówień przez podmioty działające w sektorach gospodarki wodnej, energetyki, transportu i usług pocztowych (D.U.U.E L z 2004 r. Nr 134, poz. 1; dalej „dyrektywa sektorowa”) – przez wyznaczenie zbyt krótkiego terminu składania ofert, nieuwzględniającego wymaganego prawem czasu niezbędnego na przygotowanie i złożenie oferty, a w konsekwencji naruszenie również przez Zamawiającego obowiązku przygotowania i przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji między wykonawcami, co uniemożliwia wykonawcom biorącym udział w postępowaniu, w tym Odwołującemu, złożenie ofert, względnie skutkować będzie złożeniem przez nich ofert nierzetelnych i nieprawidłowo skalkulowanych.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:
- 1. Zmiany pkt 13.3 oraz 13.4.3 SIWZ polegającej na modyfikacji kryterium „potwierdzonej jakości” w taki sposób, aby kryterium to jednocześnie: a) odnosiło się do przedmiotu zamówienia, tj. do jakości usługi eksploatacji, obsługi oraz konserwacji urządzeń, sieci i instalacji elektroenergetycznych na terenie Portu Morskiego w Gdańsku, wykazując z tą Sygn. akt KIO 2566/14 usługą adekwatny (dostatecznie silny) związek, w szczególności, aby ocenie podlegała zgodność świadczenia wykonawcy z takimi normami jakościowymi, które określają wymagania dotyczące usługi stanowiącej przedmiot zamówienia na poziomie zapewniającym spełnienie obiektywnych potrzeb Zamawiającego; b) nie dotyczyło właściwości wykonawcy i jego ogólnej zdolności świadczenia usług o określonej jakości;
- c) dopuszczało wykazanie zgodności z wymogami dotyczącymi jakości usługi w odniesieniu do norm, specyfikacji lub innych systemów odniesienia równoważnych do opisanego przez Zamawiającego, przy jednoczesnym sprecyzowaniu kryteriów równoważności, tj. rodzaju i wielkości parametrów technicznych i jakościowych ww. rozwiązań równoważnych; d) nie dyskryminowało wykonawców zagranicznych.
- 2. Dokonania zmiany SIWZ polegającej na określeniu, że termin składania ofert jest wyznaczony na 31 stycznia 2014 r.
Odwołujący dodatkowo sprecyzował powyższe zarzuty przez wskazanie dodatkowych okoliczności faktycznych i prawnych w uzasadnieniu odwołania.
Zamawiający w piśmie z 29 grudnia 2014 r. poinformował, że 29 grudnia 2014 r. zamieścił na swojej stronie internetowej informację o wpłynięciu odwołania. Izba ustaliła ponadto, że Zamawiający zamieścił również na swojej stronie internetowej kopię odwołania.
Izba ustaliła, że do Prezesa Izby nie wpłynęło żadne zgłoszenie przystąpienia do postępowania odwoławczego w tej sprawie.
29 grudnia 2014 r. drogą elektroniczną wpłynęła do Izby odpowiedź na odwołanie, w której Zamawiający oświadczył, że działając na podstawie art. 186 ust. 1 ustawy pzp w całości uwzględnia zarzuty Odwołującego, gdyż zarzuty podniesione w odwołaniu uznaje za zasadne. Zamawiający dodał, że dokona zmiany SIWZ polegającej na wykreśleniu kryterium zakwestionowanego przez Odwołującego oraz odpowiednio dostosuje postanowienia SIWZ i treść ogłoszenia o zamówieniu. Ponieważ będzie to istotna zmiana SIWZ, Zamawiający zamierza również zmienić termin składania ofert, uwzględniając drugi zarzut Odwołującego.
W tych okolicznościach Izba zważyła, co następuje
Zgodnie z art. 186 ust. 2 ustawy pzp w przypadku uwzględnienia przez zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu Izba może umorzyć postępowanie na posiedzeniu niejawnym bez obecności stron oraz uczestników postępowania odwoławczego, którzy przystąpili do postępowania po stronie wykonawcy, pod Sygn. akt KIO 2566/14 warunkiem że w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden wykonawca. W takim przypadku zamawiający wykonuje powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu.
Skuteczne skorzystanie przez którąkolwiek ze stron postępowania odwoławczego z przysługującej jej tzw. czynności dyspozytywnej (czyli uwzględnienia w całości zarzutów odwołania przez zamawiającego lub cofnięcia odwołania przez odwołującego) – powoduje zakończenie postępowania odwoławczego bez merytorycznego rozpoznania zarzutów odwołania.
Zamawiający w piśmie z 29 grudnia 2014 r. w sposób niebudzący wątpliwości wyraził wolę uwzględnienia w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu. Jednocześnie po stronie Zamawiającego do postępowania nie przystąpił żaden wykonawca.
Izba zważyła, że dla wywarcia skutku w postaci umorzenia postępowania odwoławczego konieczne i wystarczające jest uwzględnienie przez Zamawiającego w całości zarzutów zawartych w odwołaniu. Natomiast dalsze czynności, które Zamawiający podejmie w celu uczynienia zadość żądaniom odwołania, pozostają poza kognicją Izby w ramach ustalenia zaistnienia przesłanki umorzenia postępowania odwoławczego. Tym niemniej należy przypomnieć, że art. 186 ust. 2 zd. drugie ustawy pzp nakazuje w takim przypadku Zamawiającemu wykonać w prowadzonym postępowaniu o udzielenie zamówienia czynności zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu.
Wobec stwierdzenia, że Zamawiający uwzględnił w całości zarzuty przedstawione w odwołaniu, a po jego stronie nie przystąpił żaden wykonawca, Izba – działając na podstawie art. 186 ust. 2 w zw. z art. 192 ust. 1 zd. 2 ustawy pzp – umorzyła postępowanie odwoławcze na posiedzeniu niejawnym bez udziału Stron przedmiotowego postępowania odwoławczego.
Orzekając o kosztach postępowania odwoławczego Izba uwzględniła, że ponieważ uwzględnienie w całości zarzutów odwołania nastąpiło przed otwarciem posiedzenia, z mocy art. 186 ust. 6 pkt 1 ustawy pzp koszty te znoszą się wzajemnie, jednocześnie nakazując dokonanie na rzecz Odwołującego zwrotu kwoty uiszczonej tytułem wpisu, zgodnie z § 5 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).