Postanowienie Krajowej Izby Odwoławczejz 2 sierpnia 2024 r., sygn. akt KIO 2579/24

Uzasadnienie:

Zamawiający Gmina Staszów prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.: „Staszowski Obszar Gospodarczy w Grzybowie – Etap I” realizowany w ramach zadania pn.: „Staszowski Obszar Gospodarczy w Grzybowie” w systemie „Zaprojektuj i Wybuduj”, nr ref. BZP.271.24.8.2024.I.

Postępowanie prowadzone jest w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych zwanej dalej „Pzp” lub „ustawa”.

Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 12 lipca 2024 r. pod numerem: 419735-2024.

W postępowaniu tym wykonawca STRABAG SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOWIEDZIALNOŚCIĄ z siedzibą w Pruszkowie (dalej jako „Odwołujący”) w dniu 22 lipca 2024 r. wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wobec niezgodnej z przepisami ustawy czynności podjętych przez Zamawiającego w przedmiotowym postępowaniu polegających na ustaleniu treści Specyfikacji Warunków Zamówienia, w tym załącznika nr 11 do SWZ – „Opisu przedmiotu zamówienia” (w tym w szczególności PFU) i załącznika nr 10 do SWZ „Projekt umowy” (dalej „Umowa”), a także ogłoszenia o zamówieniu) w sposób naruszający przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych oraz przepisy Kodeksu cywilnego (dalej „kc”).

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:

1. 1. naruszenie art. 99 ust. 1 i ust. 4 pzp w zw. z art. 134 ust 1 pkt 6, art. 8 ust 1 ustawy pzp w zw. z art. 5, art. 353¹ kc i art. 387 kc poprzez dokonanie opisu przedmiotu zamówienia w sposób, który nie uwzględnia wszystkich okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty, w szczególności poprzez: określenie niemożliwego do dochowania terminu wykonania przedmiotu zamówienia i jego części, który to termin końcowy został określony jako 25 miesięcy od dnia podpisania umowy, zaś terminy pośrednie jako:
2. 1) wykonanie I Etapu określonego w §1 Umowy w terminie 12 miesięcy od dnia podpisania Umowy,
3. 2) wykonanie całości przedmiotu Umowy (I Etapu i II Etapu) w terminie 25 miesięcy od dnia podpisania Umowy, z zastrzeżeniem, że „Podstawą przejścia do II Etapu przedmiotu umowy jest dokonanie przez Zamawiającego odbioru (na podstawie protokołu odbioru) I Etapu przedmiotu umowy oraz pisemna decyzja Zamawiającego o przejściu do II Etapu przedmiotu umowy, podjęta nie później niż w terminie 14 dni od dnia podpisania protokołu odbioru I Etapu przedmiotu umowy”, a tym samym określenie ww. terminów w sposób niezgodny z naturą stosunku zobowiązaniowego, naruszający bezwzględnie obowiązujące przepisy prawa, równowagę stron i prowadzący do nadużyć prawa podmiotowego, a także czyniący świadczenie niemożliwym i skutkujący nieważnością stosunku zobowiązaniowego poprzez ustalenie niemożliwego do dotrzymania terminu wykonania zamówienia, w tym jego części.
4. 2. naruszenie art. 133 ust 1 ustawy pzp w zw. z art. 134 ust 1 pkt 4 pzp, poprzez nie zapewnienie na stronie internetowej prowadzonego postępowania, od dnia publikacji ogłoszenia z Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pełnego, nieograniczonego dostępu do SWZ poprzez nie zamieszczenie dokumentów określonych w pkt 3.3 SWZ, tj. „decyzji ZRID dla obszaru inwestycji którą należy zmienić w ramach niniejszego postępowania” Powyższe świadczy również o naruszeniu art. 99 ust. 1 Pzp w zw. z art. 103 ust. 2 i 3 Pzp w zw. z § 19 pkt 1 i 4 Rozporządzenia Ministra Rozwoju i Technologii z dnia 20 grudnia 2021 r. w sprawie szczegółowego zakresu i formy dokumentacji projektowej, specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót budowlanych oraz programu funkcjonalnoużytkowego poprzez opisanie przedmiotu zamówienia na zaprojektowanie i wykonanie robót budowlanych za pomocą programu funkcjonalno–użytkowego w sposób niejednoznaczny i niewyczerpujący oraz nieuwzględniający wszystkich wymagań i okoliczności mających wpływ na sporządzenie i kalkulację oferty, z uwagi na brak opublikowania ww. dokumentu, co uniemożliwia Odwołującemu skalkulowanie ceny oferty w sposób prawidłowy i zabezpieczający wszelkie ryzyka, a dodatkowo uniemożliwia ustalenie zakresu robót koniecznych do wykonania w ramach zamówienia oraz uniemożliwia złożenie przez wykonawców porównywalnych ofert opartych na tych samych założeniach,
5. 3. naruszenie art. 99 ust. 1, 2 i 4 ustawy Pzp w zw. z art. 16 oraz art. 17 ust. 2 Pzp oraz art. 353¹ kc, art. 5 kc w zw. z art. 8 ust. 1 Pzp poprzez dokonanie opisu przedmiotu zamówienia oraz sformułowanie postanowień Umowy w sposób niejednoznaczny i niewyczerpujący oraz nieuwzględniający wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty oraz oszacowanie kosztów wykonania przedmiotu zamówienia, tj. poprzez a. brak jednoznacznego i wyczerpującego określenia które roboty z zakresu robót dotyczących przebudowy i rozbudowy istniejącej bocznicy kolejowej należącej do Grupy Azoty S.A. w celu zapewnienia dostępu terenów inwestycyjnych Staszowskiego Obszaru Gospodarczego w Grzybowie do infrastruktury kolejowej zostały wyłączone z obowiązku uzyskania pozwolenia na budowę/zgłoszenia zamiaru wykonania robót budowlanych oraz późniejszej realizacji;
6. 4. naruszenie art. 16, art. 99 ust. 1, 2, 4 Pzp, art. 433 pkt 1 i 3 ustawy Pzp w związku z art. 8 ust 1 ustawy Pzp, art. 353¹ kc w zw. z art. 647 kc poprzez niezasadne i bezpodstawne przerzucenie na wykonawcę odpowiedzialności i ryzyka wskazanego terminowego i finansowego, tj. z uwagi na brak przewidzenia przesłanki zmiany Umowy w zakresie wydłużenia terminu wykonania przedmiotu Umowy w przypadku, gdy odpowiednie organy nie nadadzą rygoru natychmiastowej wykonalności decyzjom wydanym w trakcie realizacji Umowy albo gdy wykonanie poszczególnych decyzji zostanie wstrzymane przez odpowiednie organy albo gdy te decyzje nie nabędą waloru ostateczności, a także gdy odpowiedni organ określi obowiązek przeprowadzenia raportu oceny odziaływania na środowisko na etapie uzyskiwania decyzji DŚU i/lub przeprowadzenia ponownej oceny odziaływania na środowisko na etapie uzyskiwania decyzji i lub zmiany PnB/ZRID,
7. 5. naruszenie art. 16, art. 99 ust. 1, 2, 4 Pzp, art. 433 pkt 1 i 3 ustawy Pzp w związku z art. 8 ust 1 ustawy Pzp, art. 3531 kc w zw. z art. 647 kc, poprzez nieuzasadnione i bezpodstawne przerzucenie na wykonawcę odpowiedzialności i ryzyka finansowego realizacji przedmiotu umowy w przedłużonym czasie z przyczyn nieleżących po stronie Wykonawcy, dających się przypisać Zamawiającemu lub niezależnych od obydwu stron, a zależnych np. od działania organów administracji publicznej, siły wyższej czy innych szczególnych okoliczności, za które Wykonawca nie jest odpowiedzialny, a przez które powinny być również rozumiane szczególne niedogodności związane z nieprzewidzianymi warunkami atmosferycznymi. Zamawiający przewiduje w takiej sytuacji możliwość zmiany wyłącznie terminu bez możliwości zmiany wynagrodzenia, podczas gdy takie ryzyko stanowi wyłączne ryzyko Zamawiającego, a jego przerzucenie na wykonawcę jest zakazane klauzulą abuzywną z art. 433 pkt. 1 i 3 ustawy Pzp,
8. 6. naruszenie art. 16 pkt 1, 2 i 3 PZP oraz art. 17 ust. 1 pkt 1 i 2 PZP poprzez naruszenie zasad zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, a to przez zaniechanie przygotowania i prowadzenia postępowania z należytą starannością, w sposób umożliwiający zachowanie uczciwej konkurencji i wypełnienie obowiązków Inwestora związanych z przygotowaniem postępowania, w szczególności wobec określenia nierealnych terminów wykonania zamówienia i nie przedstawienie szeroko rozumianych zasad podziału ryzyka pomiędzy strony umowy a tym samym uniemożliwienie wykonawcom ubiegającym się o udzielenie przedmiotowego zamówienia złożenia porównywalnych ofert.

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i:

1. 1. nakazanie Zamawiającemu dokonania zmiany w pkt 10 SWZ (i odpowiednio ogłoszeniu i Umowie) poprzez określenie możliwego do dotrzymania terminu wykonania zamówienia, w tym jego części poprzez:
2. - wydłużenie okresu na wykonanie I Etapu) do 24 miesięcy od dnia zawarcia Umowy,
3. - wydłużenie okresu na wykonanie całości przedmiotu Umowy (I Etapu i II Etapu) do 49 miesięcy od dnia zawarcia Umowy, z zastrzeżeniem możliwości zmiany umowy w zakresie terminu (o okres niezbędny do wykonania robót) i wynagrodzenia (o wartość odpowiadającą wzrostowi kosztów pośrednich ponoszonych w sytuacji, gdy dojdzie do zmiany terminów wykonania umowy z przyczyn niezależnych od Wykonawcy i za które odpowiedzialności nie ponosi) m.in. w przypadku gdy organ nie nada uzyskanym w toku realizacji inwestycji decyzjom administracyjnym rygoru natychmiastowej wykonalności albo wykonanie ww. decyzji zostanie wstrzymane przez odpowiednie organy lub gdy decyzje te nie nabędą waloru ostateczności, a także w przypadku gdy odpowiedni Organ określi obowiązek sporządzenia Raportu oceny oddziaływania przedsięwzięcia na środowisko na etapie uzyskiwania Decyzji DŚU i/lub przeprowadzenia ponownej oceny odziaływania na środowisko na etapie uzyskiwania decyzji i lub zmiany PnB/ZRID;
4. 2. nakazanie opublikowania dokumentu określonego w pkt 3.3 SWZ, tj. „decyzji ZRID dla obszaru inwestycji którą należy zmienić w ramach niniejszego postępowania”, ewentualnie, tj. na wypadek, gdyby ww. decyzja ZRID do terminu składania ofert nie nabyła waloru ostateczności - wskazanie jednoznacznych założeń, których przestrzegać ma wykonawca na etapie sporządzania oferty w zakresie, który rozstrzygnięty zostanie ww. decyzją, z uwzględnieniem terminu uzyskania przez nią ostateczności oraz wprowadzenie do umowy mechanizmu, zgodnie z którym, w przypadku, gdy wydana przez organ decyzja o zezwoleniu na realizację inwestycji drogowej różnić się będzie od tych założeń, wykonawcy przysługiwać będzie prawo do zmiany umowy w zakresie odpowiadającym skutkom wynikającym z wymagań decyzji i terminu ich uzyskania (w tym do zmiany terminu wykonania umowy oraz zmiany wynagrodzenia w zakresie wynikającym ze zmiany sposobu wykonania przedmiotu Umowy);
5. 3. nakazanie Zamawiającemu dokonania odpowiedniej modyfikacji SWZ w sposób umożliwiający jednoznaczne ustalenie obowiązków Wykonawcy związanych z uzyskaniem/zmianą ZRID,
6. 4. nakazanie Zamawiającemu dokonania modyfikacji § 26 ust. 2 pkt 1 lit a) w ten sposób, aby była możliwość zmiany terminu wykonania przedmiotu Umowy o okres niezbędny do wykonania robót, m.in. w przypadku gdy organ nie nada uzyskanym w toku realizacji inwestycji decyzjom administracyjnym rygoru natychmiastowej wykonalności albo wykonanie ww. decyzji zostanie wstrzymane przez odpowiednie organy lub gdy decyzje te nie nabędą waloru ostateczności, a także w przypadku gdy odpowiedni Organ określi obowiązek sporządzenia Raportu oceny oddziaływania przedsięwzięcia na środowisko na etapie uzyskiwania Decyzji DŚU i/lub przeprowadzenia ponownej oceny odziaływania na środowisko na etapie uzyskiwania decyzji i lub zmiany PnB/ZRID.
7. 5. nakazanie Zamawiającemu dokonania modyfikacji § 26 Umowy w ten sposób, aby była możliwość zmiany wynagrodzenia Wykonawcy o wartość odpowiadającą wzrostowi kosztów pośrednich ponoszonych w sytuacji, gdy dojdzie do zmiany terminów wykonania umowy z przyczyn niezależnych od Wykonawcy i za które odpowiedzialności nie ponosi, a w szczególności z przyczyn zależnych od Zamawiającego,

Wobec powyższego proponuje się dodanie do § 26 ust. 2 lit. e) Umowy „Zamawiający dopuszcza możliwość zmiany niniejszej umowy o zamówienie bez przeprowadzenia nowego postępowania o udzielenie zamówienia, w przypadku: zmian przewidzianych w ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach zamówienia, niezależnie od wartości zmiany, tj. w zakresie zmiany wynagrodzenia, w sytuacji, gdy na skutek zmiany terminu wykonania umowy w sytuacjach określonych §26 ust. 2 pkt 1 lit. a) (powstałych z przyczyn za które odpowiedzialności nie ponosi Wykonawca) dojdzie do zwiększenia kosztów pośrednich wykonawcy związanych z realizacją zamówienia - o wartość odpowiadającą wzrostowi kosztów pośrednich udokumentowanych przez Wykonawcę.

6. nakazanie Zamawiającemu dokonania modyfikacji SWZ poprzez jednoznaczne i wyczerpujące określenia zakresu robót do wykonania których zobowiązany jest Wykonawca w zakresie przebudowy i rozbudowy istniejącej bocznicy kolejowej należącej do Grupy Azoty S.A. w celu zapewnienia dostępu terenów inwestycyjnych Staszowskiego Obszaru Gospodarczego w Grzybowie do infrastruktury kolejowej.

W dniu 31 lipca 2024 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęła odpowiedź Zamawiającego na odwołanie, w której Zamawiający poinformował o uwzględnieniu w części zarzutów przedstawionych w odwołaniu, tj. w zakresie zarzutów nr 2 i nr 4.

W dniu 31 lipca 2024 r. Odwołujący wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej pismo, w którym oświadczył, że cofa odwołanie w części nie uwzględnionej przez Zamawiającego, tj. w zakresie zarzutów oznaczonych nr: 1, 3, 5 i 6 w petitum odwołania.

Izba stwierdziła, że oświadczenie o wycofaniu odwołania w części zostało złożone przez osobę uprawnioną do reprezentowania Odwołującego.

Do postępowania odwoławczego nie zgłosił przystąpienia żaden wykonawca.

Mając na uwadze powyższe, Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje

Izba zważyła, że wobec uwzględnienia przez Zamawiającego części zarzutów podniesionych w odwołaniu i braku zgłoszenia przystąpień po stronie Zamawiającego i wycofaniu pozostałych zarzutów przez Odwołującego, postępowanie odwoławcze należało umorzyć na podstawie art. 522 ust. 3 Pzp. Przepis ten stanowi w zdaniu pierwszym, że w przypadku uwzględnienia przez Zamawiającego części zarzutów postawionych w odwołaniu i wycofaniu pozostałych zarzutów przez odwołującego, Izba może umorzyć postępowanie na posiedzeniu niejawnym bez obecności stron oraz uczestników postępowania odwoławczego, którzy przystąpili do postępowania po stronie wykonawcy, pod warunkiem że w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden wykonawca. Zgodnie z art. 522 ust. 3 in fine Pzp, w takim przypadku zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu w zakresie uwzględnionych zarzutów.

W tym stanie rzeczy Izba na podstawie art. 522 ust. 3 Pzp umorzyła postępowanie odwoławcze, orzekając w formie postanowienia na podstawie art. 553 zd. 2 Pzp.

O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 574 i 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 9 ust. 1 pkt 2 lit b) rozporządzenia w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437 ze zm.), z którego wynika, że jeżeli zamawiający uwzględnił w części zarzuty przedstawione w odwołaniu i pozostałe zarzuty zostały przez odwołującego wycofane przed otwarciem rozprawy, a do postępowania odwoławczego nie przystąpił żaden wykonawca po stronie zamawiającego, koszty o których mowa w § 5 pkt 2 rozporządzenia znosi się wzajemnie. Izba orzeka o dokonaniu zwrotu Odwołującym z rachunku Urzędu kwoty uiszczonej tytułem wpisu od odwołania.

Mając powyższe na uwadze, Izba orzekła, jak w sentencji.