Uzasadnienie
Pismem z dnia 2 grudnia 2011 r. Bank Polska Kasa Opieki S.A. w Warszawie II Zachodniopomorskie
Centrum Korporacyjne w Koszalinie, ul. Jana z Kolna 11;75-204 Koszalin zwany dalej „Odwołującym” wniósł odwołanie.
Odwołanie dotyczy postępowania prowadzonego przez Gminę i Miasto Sianów, ul. Armii Polskiej 30; 76-004 Sianów zwaną dalej „Zamawiającym”.
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzone jest w trybie przetargu nieograniczonego i dotyczy „Udzielenia Gminie Sianów kredytu długoterminowego w kwocie 5 000 000,00 PLN na finansowanie planowanego deficytu budżetowego Gminy w 2011 roku"
Podstawę wniesienia odwołania stanowi art. 180 i nast. ustawy z dnia 29.01.2004r. - Prawo zamówień publicznych (Dz.U. 2010 Nr 113 poz. 759 ze zm.) zwanej dalej „PZP” i decyzja Zamawiającego z dnia 25 listopada 2011 r., o wyborze jako najkorzystniejszej oferty SGB Bank S.A. w Poznaniu Bank
Spółdzielczy w Sławnie i o odrzuceniu oferty Odwołującego.
Czynności tej zarzucono naruszenie:
- art. 89 ust. 1 pkt 2 PZP przez uznanie, że oferta Odwołującego nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia (siwz), ponieważ wykazano w ofercie cenowej prowizję za udzielenie kredytu mimo iż oferta Odwołującego spełnia wszystkie wymogi, które nie wykluczają prowizji od udzielenia kredytu jako elementu ceny,
- Naruszenie art. 91 ust 1 PZP przez wybór przez Zamawiającego oferty, która nie jest najkorzystniejsza, ponieważ Odwołujący zaoferował najniższą cenę - a takie było jedyne kryterium wyboru, określone przez Zamawiającego.
W związku z powyższym wniesiono o:
- unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego,
- unieważnienie czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty SGB Bank S.A. w Poznaniu Bank
Spółdzielczy w Sławnie,
- nakazanie powtórzenia czynności badania i oceny ofert, w tym oferty Odwołującego,
- przyznanie odwołującemu kosztów postępowania, związanych z postępowaniem odwoławczym według norm przypisanych.
W dniu 24 października 2011 r. Zamawiający zawiadomił Odwołującego o wyborze jako najkorzystniejszej oferty SGB Bank S.A. w Poznaniu Bank Spółdzielczy w Sławnie oraz odrzuceniu oferty Odwołującego. Zamawiający nie wskazał jaka była podstawa odrzucenia oferty Odwołującego.
Sygn.akt. KIO2580/11
Oferta Odwołującego biorąc pod uwagę wszystkie elementy ceny była niższa od wszystkich pozostałych ofert złożonych w niniejszym postępowaniu. Odwołujący od tej decyzji złożył odwołanie i
Krajowa Izba Odwoławcza wyrokiem z dnia 14 listopada 2011 r. (sprawa KIO 2377/11) unieważniła czynność odrzucenia oferty Odwołującego i czynność wyboru oferty SGB Bank S.A. w Poznaniu Bank
Spółdzielczy w Sławnie. Krajowa Izba Odwoławcza stanęła na stanowisku, że brak w cytowanych decyzjach uzasadnienia jest podstawą do ich unieważnienia z uwagi na naruszenia praw Odwołującego
Zamawiający powtórzył czynność oceny ofert i wyboru najkorzystniejszej oferty.
W dniu 25 listopada 2011r. Zamawiający zawiadomił Odwołującego o wyborze jako najkorzystniejszej oferty SGB Bank S.A. w Poznaniu Bank Spółdzielczy w Sławnie oraz o odrzuceniu oferty
Odwołującego. W decyzji Zamawiający stwierdził, że odrzuca ofertę odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 PZP albowiem w ofercie cenowej Odwołujący wykazał wartość prowizji za udzielenie kredytu mimo iż w punkcie XV SIWZ był wyraźny zapis iż Kredytodawca nie pobierze żadnej prowizji ani innych opłat za uruchomienie kredytu. W uzasadnieniu decyzji Zamawiający powołał się ponadto na art. 69 ust. 2 pkt 9 ustawy Prawo Bankowe zarzucając, że Odwołujący złożył ofertę udzielania kredytu z prowizją mimo iż umowa kredytu nie mogła przewidywać prowizji.
W ocenie odwołującego zaskarżona czynność narusza przepisy ustawy i nie powinna się ostać.
Bowiem złożona oferta jest zgodna z warunkami, określonymi przez Zamawiającego w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Wszystkie elementy oferty są zgodne z wymogami Zamawiającego, określonymi w: opisie kryteriów, którymi Zamawiający będzie się kierował przy wyborze oferty, istotnymi postanowieniami umowy, które Zamawiający wskazał i wreszcie wzorem oferty, umieszczonej przez Zamawiającego w SIWZ. W każdym z tych elementów jako składnik ceny są podane: prowizja bankowa i odsetki bankowe od kredytu. Zamawiający w SIWZ wskazuje dwa rodzaje prowizji. Pierwsza to prowizja od udzielenia kredytu i taki rodzaj prowizji Zamawiający dopuszcza i przyjmuje we wzorze oferty i w opisie kryteriów którymi Zamawiający będzie się kierował przy wyborze. Drugi rodzaj to wszystkie inne opłaty i prowizje które Zamawiający opisał w części SIWZ, określającej istotne postanowienia umowy jako: „ zakaz pobierania z prowizji z tytułu uruchomienia kredytu zabezpieczenia kredytu i jego obsługi w całym okresie kredytowania”. Odwołujący składając ofertę jako elementy ceny podał dwa składniki: prowizja bankowa i odsetki od kredytu. Prowizja bankowa jest podana jedna, jako prowizja od udzielenia kredytu. Zgodnie ze wskazanymi przez Zamawiającego istotnymi postanowieniami umowy Kredytodawca nie będzie pobierał z tytułu uruchomienia kredytu żadnych prowizji ani innych opłat, związanych z uruchomieniem, zabezpieczeniem oraz obsługą kredytu w całym okresie kredytowania. Ten warunek Odwołujący spełnia, ponieważ w swojej ofercie nie przewiduje żadnej prowizji lub opłaty, wykluczonych przez Zamawiającego w SIWZ w części XV, określającej istotne postanowienia, które winny być umieszczone w umowie kredytowej. Wskazana w ofercie prowizja bankowa nie jest żadną z prowizji lub opłat, dotyczącą uruchomienia, zabezpieczenia lub obsługi kredytu i tym samym wykluczoną przez Zamawiającego a prowizją bankową z tytułu udzielenia kredytu, przewidzianą i dopuszczona przez Zamawiającego w SIWZ.
Sygn.akt. KIO2580/11
Zarzut naruszenia art. 69 prawa bankowego Odwołujący uważa za chybiony, ponieważ w ofercie Banku nie chodzi o prowizję, określoną w umowie od jakichkolwiek czynności, związanych z realizacją umowy, tak jak to określa Zamawiający ale z prowizją za samo udzielenie kredytu. Rodzaje prowizji mogą być różne. Obok prowizji pobieranej za udzielenie kredytu, tzn. za tzw. czynności przygotowawcze, jak np. rozpoznanie składanego przez klienta banku wniosku o udzielenie kredytu, przygotowanie umowy itp., banki mogą naliczać prowizję postawionego do dyspozycji kredytobiorcy i przez niego niewykorzystanego, a także od wcześniejszej spłaty kredytu oraz inne prowizje od innych czynności, określonych przez strony. Zamawiający nie wykluczył wszystkich prowizji, ale tylko te, które wymienił i dokładnie sprecyzował w części SIWZ, określającej istotne warunki umowy.
Art. 69 prawa bankowego stwierdza, że przez umowę kredytu bank zobowiązuje się oddać do dyspozycji kredytobiorcy na czas oznaczony w umowie kwotę środków pieniężnych z przeznaczeniem na ustalony cel, a kredytobiorca zobowiązuje się do korzystania z niej na warunkach określonych w umowie, zwrotu kwoty wykorzystanego kredytu wraz z odsetkami w oznaczonych terminach spłaty oraz zapłaty prowizji od udzielonego kredytu. Dalej w ustępie 2 stwierdza, że umowa winna być zawarta na piśmie i w szczególności zawierać między innymi wysokość prowizji, jeżeli umowa ją przewiduje. Dalej
Art. 110 prawa bankowego stwierdza, że Bank może pobierać przewidziane w umowie prowizje i opłaty z tytułu wykonywanych czynności bankowych oraz opłaty za wykonywanie innych czynności.
Oznacza to, że Bank może przywidywać różne opłaty i prowizje, ale muszą one być określone w umowie, w tym także przez odniesienie do innych unormowań, np. do taryfy opłat i prowizji.
Zamawiający wbrew swoim twierdzeniom ujętym w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji nie wykluczył wszelkich prowizji i opłat, ale tylko te dotyczącą uruchomienia, zabezpieczenia lub obsługi kredytu.
Gdyby przyjąć sposób rozumowania Zamawiającego, ujęty w decyzji to można założyć, że
Zamawiający wprowadza w błąd potencjalnych wykonawców w jednym miejscu SIWZ wpisując możliwość określenia prowizji w ofercie cenowej, a w drugim miejscu wykluczając jakiekolwiek prowizje.
Tym samym brak jest podstaw do odrzucenia oferty Odwołującego i decyzja Zamawiającego w tym zakresie narusza przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 PZP.
Oferta odwołującego jako cenę kredytu podała kwotę 1 900 440,50 zł. Oferta SGB Bank S.A. w
Poznaniu Bank Spółdzielczy w Sławnie wybrana przez Zamawiającego jako najkorzystniejsza oferta podaje cenę kredytu w wysokości 1 960 293,42 zł. Tym samym to oferta Odwołującego jest najkorzystniejsza i wybierając inną ofertę Zamawiający naruszył art. 91 ust 1 PZP, ponieważ wbrew swoim warunkom określonym w SIWZ wybrał ofertę droższą.
Odwołujący ma interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez
Zamawiającego przepisów PZP. Oferta Odwołującego została bezzasadnie odrzucona, a w przypadku gdyby Zamawiający jej nie odrzucił to oferta ta okazałaby się ofertą najkorzystniejszą i Odwołujący mógłby zawrzeć umowę w sprawie zamówienia publicznego.
Przedstawiając powyższą argumentację odwołujący wnosi o uwzględnienie odwołania.
Sygn.akt. KIO2580/11
Pismem z dnia 5 grudnia 2011r. zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, wnosząc o jego oddalenie w całości na podstawie art.192 ust.2 PZP, ponieważ skutecznie odrzucił ofertę na podstawie art.89 ust.1 pkt 2 PZP, bowiem nie odpowiada treści SIWZ w poz.XV.9.
Skład orzekający Izby ustalił i zważył co następuje
Izba badając spełnienie warunków formalnych wniesienia odwołania mogących stanowić podstawę do odrzucenia odwołania, a określonych w art.189 ust.2 PZP nie stwierdziła ich wystąpienia. Również zamawiający składając odpowiedź na odwołanie nie wskazał ich wystąpienia. W związku z powyższym
Izba merytorycznie rozpoznała zarzuty odwołania.
Bowiem zgodnie z art.179 ust.1 PZP odwołujący winien posiadać interes do wniesienia odwołania to jest potencjalną możliwość uzyskania zamówienia w danym postępowaniu. Z okoliczności sprawy wynika, że odwołujący złożył ofertę w przedmiotowym postępowaniu, a zamawiający ją odrzucił przywołując w swojej decyzji z 25 listopada 2011r, jako podstawę art.89 ust.1 pkt 2 PZP. Z powyższych okoliczności wynika, że odwołujący mógł powoływać się wnosząc odwołanie na wystąpienie interesu do jego wniesienia z uwagi na grożącą jemu szkodę w przypadku nie uzyskania zamówienia. Tym bardziej, że spodziewał się wyboru jego oferty jako najtańszej.
W związku z powyższym wystąpiły przesłanki do rozpoznania odwołania w zakresie podniesionego zarzutu na czynność zamawiającego, czym skonsumowane zostały przesłanki ustawowe z art.179 ust.1
PZP a także 180 PZP, warunkujące zasadność wniesienia odwołania.
Co do merytorycznej zasadności zaskarżenia decyzji zamawiającego a odnoszącej się do czynności odrzucenia oferty odwołującego to Izba ustaliła co następuje.
Na podstawie dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, potwierdzonej za zgodność z oryginałem przez Macieja B. Burmistrza zamawiającego (zamawiający nie dostarczył na rozprawę oryginału dokumentacji) Izba ustaliła.
W dniu 25 listopada 2011r. zamawiający wykonując wyrok Krajowej Izby Odwoławczej w sprawie o
Sygn. akt KIO 2377/11 unieważnił czynność wyboru najkorzystniejszej oferty z dnia 24 października 2011r. i unieważnił czynność odrzucenia oferty odwołującego oraz powtórzył czynność oceny ofert i wyboru najkorzystniejszej oferty.
Wskutek powyższej czynności ponownie dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty podmiotu, którego ofertę uznał za najkorzystniejszą w dniu 24 października 2011r. i ponownie odrzucił ofertę odwołującego.
W sporządzonej na tę okoliczność pisemnej informacji w dniu 25 listopada 2011r.zamawiający wskazał, że odwołujący nie spełnia warunków udziału w postępowaniu, albowiem w ofercie cenowej
Sygn.akt. KIO2580/11 wykazał wartość prowizji za udzielenie kredytu, mimo że w pkt XV SIWZ był wyraźny zapis, iż kredytodawca nie pobierze żadnej prowizji ani innych opłat za uruchomienie kredytu- oferta podlega odrzuceniu. I wskazał dalej „oferta odrzucona na podstawie art.89 ust.1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych O pkt”.
Z SIWZ wynika:
pkt. XII. Opis kryteriów, którymi zamawiający będzie się kierował przy wyborze oferty wraz z podaniem znaczenia tych kryteriów oraz sposobu oceny ofert.”przy ocenie ofert będzie brane jedno kryterium- cena kredytu, która będzie sumą kwoty prowizji oraz odsetek bankowych, naliczonych na każdy kwartał spłaty kredytu. Stopy procentowe należy skalkulować wg WIBOR 3M na dzien 19.10.2011roku”.
- Istotne postanowienia umowy.9.”Kredytodawca nie pobierze z tytułu uruchomienia kredytu żadnych prowizji ani innych opłat związanych z uruchomieniem, zabezpieczeniem oraz obsługą kredytu w całym okresie kredytowania”.
Załącznik nr 1 do SIWZ Oferta cenowa „ Podstawą obliczenia ceny kredytu jest:
- Prowizja bankowa w kwocie …………….złotych, tj…….% kwoty kredytu,
- Oprocentowanie kredytu, które jest równe WIBOR 3M wg stanu na dzień 19.10.2011roku +…..
% marży ryzyka kredytowego, co łącznie według stanu na dzień 19.10.2011r roku wynosi
……%.
Cena kredytu w PLN na dzień składania oferty, jako suma kwoty prowizji i odsetek naliczonych za cały okres spłaty wynosi ogółem ……………./słownie:………………………………./.”
Ze złożonej oferty cenowej przez odwołującego wynika:
„ Podstawą obliczenia ceny kredytu jest:
- Prowizja bankowa w kwocie 122.500,00złotych, tj.2,45% kwoty kredytu,
- Oprocentowanie kredytu, które jest równe WIBOR 3M wg stanu na dzień 19.10.2011roku +0,69
% marży ryzyka kredytowego, co łącznie według stanu na dzień 19.10.2011r roku wynosi 5,46%.
Cena kredytu w PLN na dzień składania oferty, jako suma kwoty prowizji i odsetek naliczonych za cały okres spłaty wynosi ogółem 1.900.440,50zl(słownie: jeden milion dziewięćset tysięcy czterysta czterdzieści i 50/100zlotych).”
Na podstawie powyższych ustaleń faktycznych i prawnych dokonanych na podstawie przedłożonej dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz oferty odwołującego Izba zważyła.
Sygn.akt. KIO2580/11
Zarówno Zamawiający w decyzji o odrzuceniu oferty odwołującego (Informacja z dnia 25. 11.2011r.) jak i odwołujący w odwołaniu przywołują przepis art.69 ustawy prawo bankowe. Cytując za treścią odwołania ”Art. 69 prawa bankowego stwierdza, że przez umowę kredytu bank zobowiązuje się oddać do dyspozycji kredytobiorcy na czas oznaczony w umowie kwotę środków pieniężnych z przeznaczeniem na ustalony cel, a kredytobiorca zobowiązuje się do korzystania z niej na warunkach określonych w umowie, zwrotu kwoty wykorzystanego kredytu wraz z odsetkami w oznaczonych terminach spłaty oraz zapłaty prowizji od udzielonego kredytu. Dalej w ust.2 stwierdza, że umowa powinna być zawarta na piśmie i w szczególności zawierać wysokość prowizji, jeżeli umowa ją przewiduje. Dalej art.110 prawa bankowego stwierdza, że Bank może pobierać przewidziane w umowie prowizje i opłaty wykonywane z tytułu wykonywanych czynności bankowych oraz opłaty za wykonywanie innych czynności. Oznacza, że Bank może przewidywać rożne opłaty i prowizje, ale muszą być określone w umowie w tym także przez odniesienie się do innych unormowań, np. do taryfy opłat i prowizji”.
Dalej odwołujący rozważa na temat rodzajów prowizji występujących przy kredycie i wskazuje, że jego prowizja nie dotyczy prowizji za uruchomienie kredytu, ale za udzielenie kredytu.
Natomiast zamawiający w odpowiedzi na odwołanie argumentuje, że prowizja za udzielenie kredytu jest synonimem prowizji za uruchomienie kredytu, którą to prowizję w ocenie zamawiającego wyklucza zapis SIWZ.
Izba rozważając zaistniały spór wzięła pod uwagę zapis zamieszczony w pkt XV Istotne postanowienia umowy. ppkt 9 SIWZ cytowany powyżej uznając, że z niego wynika, iż kredytodawca nie pobierze żadnych prowizji ani opłat.
Izba nie znalazła również podstaw do uznania iż w kontekście postanowień SIWZ zamawiający dopuszcza rozgraniczenie pomiędzy prowizją za uruchomienie kredytu a prowizją za udzielenie kredytu i tak jak wywodzi odwołujący zakazuje prowizji za uruchomienie, a dopuszcza prowizje za udzielenie kredytu. Bowiem takie rozumowanie odwołującego nie znajduje uzasadnienia ani w zapisach SIWZ jak i w cytowanym prawie bankowym, które wręcz zawiera zapisy obligujące do wskazania prowizji w postanowieniach umownych. Natomiast wyżej przywołane postanowienia umowne SIWZ wyłączają prowizje poprzez zapis ”Kredytodawca nie pobierze z tytułu uruchomienia kredytu żadnych prowizji ani innych opłat związanych z uruchomieniem, zabezpieczeniem oraz obsługą kredytu w całym okresie kredytowania”.
Izba uwzględniając taki zapis w SIWZ uznała, że twierdzenia odwołującego, że naliczając w formularzu prowizje nie za uruchomienie tylko za udzielenie kredytu kreuje sytuację na potrzeby odwołania, ponieważ w jego formularzu ofertowym nie użył formy „prowizja za udzielenie kredytu’ tylko użyl formuły „Prowizja bankowa w kwocie 122.500,00złotych, tj.2,45% kwoty kredytu”.
Natomiast okoliczność, że w pozostałych zapisach SIWZ powyżej zacytowanych (XII i Zał. nr 1) znalazły się sformułowania „prowizja bankowa” są podrzędne w stosunku do nadrzędnego zapisu z pkt
Sygn.akt. KIO2580/11
XV Istotne postanowienia umowy ppkt 9, które wykluczają prowizje i opłaty z tytułu uruchomienia kredytu, zabezpieczenia oraz obsługi kredytu w całym okresie kredytowania.
Reasumując Izba nie stwierdziła naruszenia wskazanego w odwołaniu art.89 ust.1 pkt 2 PZP i w związku z tym nie uwzględniła odwołania w myśl art. 192 ust.2 PZP.
O kosztach orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 192 ust.9 i 10 ustawy Pzp oraz § 3 pkt 1 i pkt 2 w związku z § 5 ust.3 pkt 1) Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. 2010r. Nr 41, poz.238) zaliczając w poczet kosztów postępowania kwotę 15.000,00zł wniesioną jako wpis od odwołania oraz zasądzając od odwołującego na rzecz Zamawiającego koszty poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Przewodniczący: ……………