Uzasadnienie
Zamawiający, tj. Gmina Bielsko Biała prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na dostawę, montaż i uruchomienie lodowiska rozbieralnego wraz z wyposażeniem dla potrzeb hali wielofunkcyjnej – sportowo, widowiskowo, wystawienniczej. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 1 lipca 2010 r. pod pozycją 2010/S 125-191389.
W dniu 22 listopada 2010 r. Zamawiający poinformował wykonawców o wynikach oceny ofert, w tym m.in. o wyborze jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy Wojciech
Galisz prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Obróbka i Montaż Urządzeń do Celów Sportowych, o wykluczeniu z udziału w postępowaniu wykonawcy Hefal Serwis
S.A. na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Prawo zamówień publicznych zwanej dalej ustawą Pzp oraz o odrzuceniu oferty ww. wykonawcy na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp. Uzasadniając decyzję o wykluczeniu z postępowania wykonawcy Hefal Serwis
S.A. Zamawiający stwierdził, że wykonawca ten nie wykazał spełniania warunku udziału w postępowaniu dotyczącego posiadanej wiedzy i doświadczenia. Zamawiający wskazał, że dwaj inni wykonawcy ubiegający się o udzielenie przedmiotowego zamówienia podważyli prawdziwość złożonej przez Odwołującego wraz z ofertą referencji dotyczącej dostarczenia, zmontowania i uruchomienia lodowiska w Charkowie. Zamawiający zauważył, że w odpowiedzi na wezwanie do wyjaśnień Hefal Serwis S.A. nie dostarczyła
Zamawiającemu oczekiwanej kopii protokołu odbioru końcowego ww. lodowiska, co w ocenie Zamawiającego, stanowiłoby wiarygodne potwierdzenie jego wykonania.
Z informacji przekazanych wraz z wyjaśnieniami Zamawiający wywiódł, że w listopadzie 2009 r. Hefal Serwis S.A. uczestniczyła w wymianie wyposażenia technologicznego ruchomego lodowiska. Argumentując dalej Zamawiający stwierdził, że okoliczność, że Hefal Serwis S.A. nie spełnia warunku udziału w postępowaniu wynika również z pytań zadawanych przez tego wykonawcę na wcześniejszym etapie postępowania. Zamawiający zwrócił ponadto uwagę na prowadzone przez Wydział do Walki z Przestępczością
Gospodarczą Komendy Miejskiej Policji w Bielsku-Białej czynności sprawdzające w sprawie sfałszowania dokumentów przez Hefal Serwis S.A.
W dniu 2 grudnia 2010 r. wykonawca Hefal Serwis S.A. zwany dalej Odwołującym wniósł odwołanie wobec czynności wykluczenia z postępowania, odrzucenia jego oferty oraz wyboru oferty najkorzystniejszej. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
- art. 24 ust. 2 pkt 4 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp i art. 8 ustawy Pzp przez wykluczenie Odwołującego z postępowania, pomimo, że wykazał spełnianie warunków udziału w postępowaniu,
- art. 24 ust. 2 pkt 4 w zw. z art. 26 ust. 3 i art. 8 ustawy Pzp przez zaniechanie wezwania Odwołującego do uzupełnienia dokumentów i w konsekwencji przedwczesne wykluczenie Odwołującego,
- art. 26 ust. 4 w zw. z art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp i art. 8 ustawy Pzp przez nieprawidłową ocenę wyjaśnień Odwołującego,
- art. 89 ust. 5 w zw. z art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp przez uznanie oferty
Odwołującego za odrzuconą, pomimo że Odwołujący nie powinien zostać wykluczony z udziału w postępowaniu,
- art. 24 ust. 2 pkt 4 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp przez zaniechanie wykluczenia wykonawcy Wojciech Galisz prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą
Obróbka i Montaż Urządzeń do Celów Sportowych z postępowania, pomimo że wykonawca ten wykazał się wykonaniem dostawy, która powinna wzbudzić wątpliwości Zamawiającego, a tym samym nierówne traktowanie Odwołującego i ww. wykonawcy,
- art. 7 ust. 3 w zw. z art. 91 ust. 1 ustawy Pzp przez zaniechanie wyboru oferty najkorzystniejszej w postępowaniu tj. oferty Odwołującego,
- naruszenia innych przepisów wynikające bezpośrednio lub pośrednio z odwołania.
W uzasadnieniu Odwołujący podniósł, że Zamawiający zobowiązany był dokonać oceny spełniania warunku przez Odwołującego na podstawie złożonych wraz z ofertą wykazu wykonanych dostaw oraz referencji. Tymczasem Zamawiający bezpodstawnie, w ocenie
Odwołującego, dał wiarę informacjom podanym przez innych wykonawców ubiegających się o przedmiotowe zamówienie.
Odwołujący wskazał, że w sytuacji, gdy złożone przez Odwołującego dokumenty nie potwierdzały spełniania warunku udziału w postępowaniu, Zamawiający zobowiązany był do wezwania Odwołującego do uzupełnienia dokumentów na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp.
Wezwanie do złożenia protokołu odbioru Odwołujący uznał za bezprawne i nie oparte na przepisach prawa.
Odnosząc się do prowadzenia przez Policję czynności sprawdzających Odwołujący zwrócił uwagę, że czynności sprawdzające poprzedzają dopiero wszczęcie postępowania karnego, mogą zakończyć się odmową wszczęcia postępowania, umorzeniem na etapie prokuratorskim, umorzeniem na etapie sądowym, jak też uniewinnieniem.
Wskazując na naruszenie przez Zamawiającego zasady równego traktowania wykonawców Odwołujący poddał w wątpliwość kwotę, za jaką wykonane zostało zamówienie wykazane przez Wojciecha Galisza prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą
Obróbka i Montaż Urządzeń do Celów Sportowych dotyczące dostawy lodowiska o powierzchni 1 800m² wykonanego z rur 8E o średnicy 16. W ocenie Odwołującego, ww. zamówienie wykonane na terenie Niemiec powinno być „wielokrotnie droższe” niż kwota, jaką wykonawca Wojciech
Galisz prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Obróbka i Montaż Urządzeń do
Celów Sportowych wskazał w wykazie. Zdaniem Odwołującego, Zamawiający pomimo otrzymania jednoznacznego potwierdzenia wykonania dostawy w Charkowie stwierdził, że Odwołujący nie wykazał spełniania warunku, podczas gdy uznał, że dokumenty złożone przez Wojciecha Galisza prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Obróbka i Montaż Urządzeń do Celów Sportowych są wystarczające do stwierdzenia, że wykonawca ten spełnia warunek udziału w postępowaniu.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:
- unieważnienia czynności badania i oceny ofert, w tym wykluczenia
Odwołującego i odrzucenia jego oferty oraz unieważnienia wyboru oferty najkorzystniejszej jako bezwzględnie wadliwej,
- powtórzenia czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty
Odwołującego,
- dokonania wyboru oferty Odwołującego w wyniku ponownego badania i oceny ofert.
W przypadku stwierdzenia przez Izbę istnienia wady powodującej nieważność postępowania Odwołujący wniósł o unieważnienie postępowania.
Izba ustaliła co następuje:
W części V pkt 1 ppkt 2 lit. a specyfikacji istotnych warunków zamówienia
Zamawiający zamieścił opis sposobu oceny spełniania warunku wiedzy i doświadczenia w sposób następujący: „Należyte wykonanie w okresie ostatnich trzech (3) lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy-w tym okresie, co najmniej dwóch (2) dostaw w zakresie wykonania lodowisk rozbieralnych o powierzchni nie mniejszej niż 1 000m² każda”.
Odwołujący w złożonym wraz z ofertą wykazie wykonanych dostaw złożył oświadczenie, że wykonał dwie dostawy:
- Lodowisko demontowalne 30x60, Plac Zebrań Ludowych, Gdańsk; 1 800m², modułowy system ziębniczy, maty, agregaty, glikol, bandy, w okresie od grudnia 2007
- do lutego 2008 r.,
- Lodowisko demontowalne 24x54, Stadion Wschód, Charków; 1 296m², modułowy system ziębniczy, maty, agregaty, glikol, bandy, w okresie od 20 września 2009 r. do 27 listopada 2009 r.
Na potwierdzenie zrealizowania ww. zamówień Odwołujący złożył referencje wydane przez Gdański Archipelag Kultury z dnia 18 lutego 2008 r. oraz wydane przez
OOO Kommmunpromtechserwis z dnia 2 grudnia 2009 r.
W dniu 6 października 2010 r. Zamawiający wezwał Odwołującego na podstawie art. 26 ust. 4 ustawy Pzp do złożenia wyjaśnień dotyczących dokumentów potwierdzających wykonanie lodowiska w Charkowie określając termin przekazania dokumentów potwierdzających fakt wykonania przedmiotowego zamówienia (np. protokół odbioru końcowego) do dnia 11 października 2010 r., godz. 14. Do ww. pisma Zamawiający dołączył:
- pismo Hanny Starzyk prowadzącej działalność gospodarczą pod nazwą LODOWISKA
Hanna Starzyk z dnia 30 września 2010 r., gdzie wykonawca stwierdził, że wykonanie przez
Odwołującego lodowiska w Charkowie „wydaje się mało prawdopodobne, gdyż firma o tak agresywnym marketingu z pewnością zamieściłaby takie referencje na swojej stronie internetowej”. Wykonawca oświadczył, że przez znajomą firmę w Kijowie powziął informację, że lodowisko w Charkowie wykonała ukraińska firma OOO LDM Safari. Dodatkowo, wykonawca ten wskazał, że na stronie internetowej Hefal Serwis S.A. opublikowano raport z rocznej działalności spółki za 2009 r., w którym nie wykazano żadnych obrotów z zagranicą.
- pismo OOO LDM Safari skierowane do Hanny Starzyk prowadzącej działalność gospodarczą pod nazwą LODOWISKA Hanna Starzyk, w którym stwierdzono, że prace w zakresie dostaw urządzeń, przygotowania powierzchni, montażu oraz przekazania do użytkowania lodowiska „Wostok-Ajs” w roku 2008 zostały wykonane przez firmę OOO
LDM Safari. Jednocześnie OOO LDM Safari złożyła oświadczenie, że Hefal Serwis S.A.
nie brała udziału w budowie ww. lodowiska.
- pismo OOO LDM Safari skierowane do Pawła Dolińskiego prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą WM International Paweł Doliński, w którym stwierdzono, że prace w zakresie dostaw urządzeń, przygotowania powierzchni, montażu oraz przekazania do użytkowania lodowiska „Wostok-Ajs” w roku 2008 zostały wykonane przez firmę
OOO LDM Safari. Jednocześnie OOO LDM Safari złożyła oświadczenie, że Hefal Serwis
S.A. nie brała udziału w budowie ww. lodowiska.
W dniu 11 października 2010 r. Odwołujący złożył pismo, do którego dołączył pismo
Koncernu Safari z dnia 8 października 2010 r., gdzie Koncern Safari wyjaśnił, że budowa przedmiotowego lodowiska była realizowana w 2008 r. przez przedsiębiorstwa wchodzące w skład Koncernu: OOO LDM Safari i OOO Kommmunpromtechserwis. W piśmie tym
Koncern Safari złożył oświadczenie, że w listopadzie 2009 r. przeprowadzona została wymiana wyposażenia technologicznego ruchomego lodowiska. Prace modernizacyjne prowadziła OOO Kommmunpromtechserwis, a jako partner – podwykonawca występowała firma Hefal Serwis S.A. Jednocześnie Odwołujący przedłożył pismo
OOO Kommmunpromtechserwis z dnia 8 października 2010 r., w którym spółka ta podała informację, że prace wskazane w wystawionej referencji z dnia 2 grudnia 2009 r. były wykonywane na zbudowanym wcześniej w 2008 r. lodowisku znajdującym się na terenie stadiony „Wostok”. W czasie wykonywania prac została przeprowadzona wymiana będącego w użytkowaniu wyposażenia na nowe.
Na rozprawie Strony podtrzymały dotychczas prezentowane stanowiska.
Krajowa Izba Odwoławcza, rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie, uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym w szczególności postanowienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia wraz z załącznikami, oferty Odwołującego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron złożone do protokołu rozprawy oraz w pismach procesowych, Izba zważyła, co następuje.
Izba stwierdziła, że Odwołujący posiada interes w uzyskaniu zamówienia, o którym mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Na wstępie Izba stwierdziła, że treść postawionego przez Zamawiającego w Części V pkt 1 ppkt 2 lit. a specyfikacji istotnych warunków zamówienia warunku nie pozostawia wątpliwości. W orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej, Zespołów Arbitrów oraz sądów okręgowych utrwalony jest pogląd, zgodnie z którym niejednoznaczne brzmienie warunku nie może pociągać za sobą negatywnych konsekwencji dla wykonawców. Jednakże dokonanego przez zamawiającego w danym postępowaniu opisu sposobu oceny spełniania warunku udziału w postępowaniu nie należy czytać w oderwaniu od danego przedmiotu zamówienia, bowiem zgodnie z art. 22 ust. 4 ustawy Pzp opis sposobu oceny spełniania warunków powinien być związany z przedmiotem zamówienia oraz proporcjonalny do przedmiotu zamówienia. Co za tym idzie, należy przyjąć, że opis sposobu oceny spełniania warunku doświadczenia dokonany przez zamawiającego w przedmiotowym postępowaniu jest proporcjonalny do rodzaju, zakresu i wartości przedmiotu zamówienia.
Tezy przeciwnej nie postawił żaden z wykonawców biorących udział w postępowaniu. Biorąc pod uwagę powyższe, w ocenie Izby, treść postawionego warunku nie pozostawia wątpliwości, iż w celu wykazania się spełnianiem ww. warunku wykonawcy zobowiązani byli wykazać się wykonaniem dwóch dostaw lodowisk rozbieralnych o powierzchni nie mniejszej niż 1 000m² każde. Wnioskowanie przeciwne, zgodnie z którym sformułowanie „dostaw w zakresie wykonania lodowisk” można by interpretować jako wymóg wykonania części lodowiska, prowadziłoby do sytuacji, w której za spełniające warunek udziału w postępowaniu należałoby uznać wykonanie dostawy niewielkiej części infrastruktury związanej z lodowiskiem np. ławek. Taka interpretacja prowadziłaby do naruszenia zasady określonej w art. 22 ust. 4 ustawy Pzp. Ponadto, przyjmując interpretację proponowaną przez Odwołującego, za bezcelowe należałoby uznać określenie przez Zamawiającego powierzchni lodowisk, o których mowa w warunku. Tym samym, fragment opisu sposobu oceny spełniania warunku o treści „w zakresie” stanowi jedynie sformułowanie językowe, które w żaden sposób nie przeczy istocie warunku. Co więcej, w ocenie Izby, Odwołujący składając ofertę również w taki sposób odczytywał postawiony przez Zamawiającego warunek wiedzy i doświadczenia, na co wskazuje treść złożonego wykazu (strona 10 oferty
Odwołującego) oraz referencji (strony 11-13 oferty Odwołującego). Z uwagi na jednoznaczną, w ocenie Izby, treść warunku udziału w postępowaniu dotyczącego wiedzy i doświadczenia wykonawców Izba nie znalazła podstaw do unieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp.
Mając powyższe na uwadze Izba uznała, że Odwołujący nie wykazał spełniania przedmiotowego warunku udziału w postępowaniu. Z treści pisma Koncernu Safari z dnia 8 października 2010 r. przekazanego przez Odwołującego wraz z pismem z dnia 11 października 2010 r. jednoznacznie wynika, że firma Hefal Serwis S.A. brała udział jako podwykonawca firmy OOO Kommmunpromtechserwis w wymianie wyposażenia technologicznego ruchomego lodowiska w Charkowie zbudowanego w 2008 r., która miała miejsce w listopadzie 2009 r. Ponadto w piśmie OOO Kommmunpromtechserwis z dnia 8 października 2010 r. wskazano, że w zakres prac określonych w referencji dotyczącej lodowiska w Charkowie wchodziła wymiana na nowe użytkowanego wyposażenia.
Realizację części zadania polegającego na dostawie lodowiska w Charkowie potwierdził
Odwołujący na rozprawie. Wobec powyższego, bez znaczenia dla rozpoznania przedmiotowej sprawy pozostają pisma OOO LDM Safari kierowane do Pawła Dolińskiego prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą WM International Paweł Doliński oraz do Hanny Starzyk prowadzącej działalność gospodarczą pod nazwą LODOWISKA Hanna
Starzyk, które dotyczą budowy lodowiska w Charkowie w 2008 r., pismo Hanny Starzyk prowadzącej działalność gospodarczą pod nazwą LODOWISKA Hanna Starzyk, która oparła swoje twierdzenia na informacjach podanych na stronie internetowej, na której co do zasady wykonawca nie ma obowiązku zamieszczania wszystkich informacji dotyczących jego działalności oraz umowa o współpracy w zakresie sprzedaży zawarta w dniu 7 maja 2007 r. pomiędzy Hefal Serwis Sp. z o.o. a Komunpromtechserwis.
Zamawiający stwierdzając, iż wykonawca nie spełnia warunku udziału w postępowaniu zobowiązany jest wezwać wykonawcę na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy
Pzp do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnianie warunku. Obowiązek ten nie został wykonany przez Zamawiającego – w dniu 6 października 2010 r. Zamawiający wezwał
Odwołującego do złożenia wyjaśnień w trybie art. 26 ust. 4 ustawy Pzp dotyczących wykonania lodowiska w Charkowie. Za bezpodstawne Izba uznała stanowisko
Zamawiającego wyrażone w piśmie z dnia 10 grudnia 2010 r., w którym Zamawiający stwierdził, że pozbawione sensu jest wzywanie Odwołującego do uzupełnienia dokumentów, skoro Odwołujący na etapie pytań do treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia stwierdził, że nie spełnia postawionego warunku (pismo z dnia 3 sierpnia 2010 r.). W tym miejscu należy z całą mocą podkreślić, że treść pytań kierowanych do Zamawiającego na wstępnym etapie postępowania nie może stanowić dowodu na nie spełnianie warunku przez wykonawcę i nie może zwolnić Zamawiającego z wykonania ciążącego na nim obowiązku wynikającego z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. Jednocześnie wskazania wymaga okoliczność, że postawiony przez Zamawiającego w piśmie z dnia 6 października 2010 r. wymóg przedstawienia protokołu odbioru końcowego lodowiska w Charkowie może stanowić jedynie przykład dokumentu, jakim powinien wykazać się wykonawca, a nie może tworzyć zobowiązania do złożenia tego konkretnego dokumentu. Katalog dokumentów, jakich może wymagać Zamawiający od wykonawcy określony został w rozporządzeniu Prezesa Rady
Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U. Nr 226, poz. 1817).
Jednocześnie Izba nie stwierdziła naruszenia ustawy Pzp przez zaniechanie wykluczenia z postępowania wykonawcy Wojciech Galisz prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Obróbka i Montaż Urządzeń do celów sportowych Wojciech Galisz.
Odwołujący w żaden sposób nie wykazał, iż wykonanie zamówienia polegającego na dostawie lodowiska o powierzchni 1 800m² wykonanego z rur 8E o średnicy 16 na terenie
Niemiec jest „wielokrotnie droższe” niż kwota wskazana przez ww. wykonawcę w wykazie.
Nie została naruszona również zasada równego traktowania wykonawców – jak wskazano powyżej, zaistniały podstawy do stwierdzenia, że Odwołujący nie spełnia warunku udziału w postępowaniu, podczas gdy Odwołujący nie wykazał, że Wojciech Galisz prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Obróbka i Montaż Urządzeń do celów sportowych
Wojciech Galisz nie spełnia przedmiotowego warunku.
Wobec powyższego Izba stwierdziła, przychylając się do stanowiska Zamawiającego dotyczącego nie wykazania przez Odwołującego spełniania warunku wiedzy i doświadczenia, że decyzja Zamawiającego o wykluczeniu Odwołującego z postępowania i o odrzuceniu jego oferty była przedwczesna z uwagi na zaniechanie wykonania obowiązku, o którym mowa w art. 26 ust. 3 ustawy Pzp.
Jednocześnie Izba pozostawiła bez rozpoznania wskazaną przez Zamawiającego w piśmie z dnia 10 grudnia 2010 r. przesłankę wykluczenia wykonawcy na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, jako że nie została ona wskazana w informacji o wykluczeniu z postępowania z dnia 22 listopada i jako taka nie może podlegać badaniu w postępowaniu odwoławczym.
Mając powyższe na uwadze, Izba orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Pzp, stosownie do jego wyniku oraz zgodnie z § 3 ust. 1 rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący:
………………………………