Postanowienie Krajowej Izby Odwoławczejz 22 września 2023 r., sygn. akt KIO 2684/23

Uzasadnienie

Zamawiający – Miasto Stołeczne Warszawa - Zarząd Zieleni m.st. Warszawy – prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pn.: „Prace ogrodniczo - porządkowe na terenie międzywala Wisły /554,47 ha/ w granicach m.st. Warszawy w ramach tzw. Służby brzegowej” (nr sprawy: 64/PN/2023). Wartość zamówienia jest większa niż progi unijne. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 1 września 2023 r. pod numerem nr 2023/S 168-529492.

W dniu 11 września 2023 r. wykonawca RAFDAR sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu wniósł odwołanie w zakresie wszystkich części objętych przedmiotem Postępowania. Odwołujący wniósł odwołanie od następujących czynności i zaniechań Zamawiającego:

1. 1. Sformułowania postanowień Rozdziału VIII pkt 1.4.1. SWZ oraz odpowiednio postanowień Sekcji III pkt III.1.3) Ogłoszenia, odnoszących się do warunku udziału w postępowaniu w zakresie wymaganej zdolności technicznej i zawodowej, a polegających na konieczności dysponowania przez wykonawców zainteresowanych udziałem w Postępowaniu doświadczeniem, w ramach jednej lub kilku umów realizowanych nieprzerwalnie przez okres co najmniej kolejnych 8 miesięcy, w zakresie wykonania prac polegających na utrzymaniu terenu zieleni w rozumieniu art. 5 pkt 21) ustawy z dnia 16 kwietnia 2004 r. o ochronie przyrody, obejmujące pielęgnację zieleni niskiej (trawniki, krzewy, żywopłoty) i pielęgnację zieleni wysokiej:
2. • dla części I – za kwotę nie mniejszą niż 1 000 000, 00 zł brutto,
3. • dla części II – za kwotę nie mniejszą niż 800 000, 00 zł brutto.
4. 2. Sformułowania postanowień Rozdziału VIII pkt 1.4.1. SWZ oraz odpowiednio postanowień Sekcji III pkt III.1.3) Ogłoszenia, odnoszących się do warunku udziału w postępowaniu, w zakresie wymaganej zdolności technicznej i zawodowej, a polegających na konieczności dysponowania przez wykonawców zainteresowanych udziałem w Postępowaniu doświadczeniem, w ramach jednej lub kilku umów realizowanych w tym samym czasie, w zakresie wykonania prac polegających na całorocznym utrzymaniu czystości (obejmujących: utrzymanie letnie i zimowe oraz utrzymanie i naprawę małej architektury np. ławki, kosze, murki, schody, nawierzchnie itp.) na terenach ogólnodostępnych o powierzchni łącznie nie mniejszej niż:
5. • dla części I - 20 ha za kwotę nie mniejszą niż 2 000 000,00 zł brutto;
6. • dla części II - 150 ha za kwotę nie mniejszą niż 1 000 000,00 zł brutto.

z zaznaczeniem, że wartość wykazanej pojedynczej umowy nie może być mniejsza niż:

1. • dla części I – 800 000,00 zł brutto;
2. • dla części II – 500 000,00 zł brutto.
3. 3. Sformułowania postanowień Rozdziału XX pkt 1 SWZ w zakresie w jakim Zamawiający określił kwotę wadium wymaganego w Postępowaniu w wysokości:
4. • dla części I - 300 000,00 zł (słownie: trzysta tysięcy złotych);
5. • dla części II – 160 000,00 zł (słownie: sto sześćdziesiąt tysięcy złotych).
6. 4. Zaniechania sformułowania postanowień Rozdziału VIII pkt 1.4.1. SWZ oraz odpowiednio postanowień Sekcji III pkt III.1.3) Ogłoszenia, odnoszących się do warunku udziału w postępowaniu w zakresie wymaganej zdolności technicznej i zawodowej, o których mowa w pkt 1 oraz 2 powyżej, w sposób:
7. 4.1. zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców,
8. 4.2. proporcjonalny, w tym proporcjonalny do przedmiotu zamówienia,
9. 4.3. umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia w zakresie niezbędnym do realizacji zamówienia na odpowiednim poziomie jakości.
10. 5. Zaniechania sformułowania Rozdziału XX pkt 1 SWZ, o których mowa w pkt 3 powyżej, w sposób:
11. 5.1. zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców,
12. 5.2. proporcjonalny, w tym proporcjonalny do wartości zamówienia,
13. 5.3. zapewniający udział w Postępowaniu wykonawców realnie zainteresowanych uzyskaniem zamówienia objętego przedmiotem Postępowania, jak również dających rękojmię należytego wykonania tegoż zamówienia.

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów:

1. 1. Art. 16 ust. 1 ustawy Pzp poprzez przygotowanie i prowadzenie Postępowania, w zakresie sformułowania kwestionowanych przez Odwołującego postanowień SWZ oraz postanowień Ogłoszenia (w odniesieniu do warunku udziału Postępowaniu oraz wysokości wadium), w sposób naruszający uczciwą konkurencję oraz równe traktowanie wykonawców;
2. 2. Art. 16 ust. 3 ustawy Pzp poprzez sformułowanie kwestionowanych przez Odwołującego postanowień SWZ oraz postanowień Ogłoszenia (w odniesieniu do warunku udziału Postępowaniu oraz wysokości wadium), w sposób nieproporcjonalny;
3. 3. Art. 112 ust. 1 ustawy Pzp poprzez sformułowanie kwestionowanych przez Odwołującego postanowień SWZ oraz postanowień Ogłoszenia (w odniesieniu do warunku udziału Postępowaniu) w sposób nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz w sposób wykraczający poza wystarczający poziom oceny zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia;
4. 4. Art. 116 ust. 1 ustawy Pzp poprzez sformułowanie kwestionowanych przez Odwołującego postanowień SWZ oraz postanowień Ogłoszenia (w odniesieniu do warunku udziału Postępowaniu oraz wysokości wadium) w sposób wykraczający poza niezbędny poziom doświadczenia, umożliwiającego realizację zamówienia na odpowiednim poziomie jakości.

Odwołujący wniósł o:

1. 1. Uwzględnienie odwołania w całości;
2. 2. Zobowiązanie Zamawiającego do zmiany postanowień SWZ oraz zmiany postanowień Ogłoszenia w następującym zakresie:

2.1 W odniesieniu do postanowień Rozdziału VIII pkt 1.4.1. SWZ oraz odpowiednio postanowień Sekcji III pkt III.1.3) Ogłoszenia poprzez ich sformułowanie w ten sposób aby Zamawiający, w zakresie warunków udziału w Postępowaniu, odnoszących się do zdolności technicznej i zawodowej, dopuścił do udziału w Postępowaniu wykonawcę, który będzie dysponował doświadczeniem w ramach jednej lub kilku umów realizowanych nieprzerwalnie przez okres co najmniej kolejnych 8 miesięcy, w zakresie wykonania prac polegających na utrzymaniu terenu zieleni w rozumieniu art. 5 pkt 21) ustawy z dnia 16 kwietnia 2004 r. o ochronie przyrody, obejmujące pielęgnację zieleni niskiej (trawniki, krzewy, żywopłoty) i pielęgnację zieleni wysokiej:

1. • dla części I – za kwotę nie mniejszą niż 500 000, 00 zł brutto;
2. • dla części II – za kwotę nie mniejszą niż 400 000, 00 zł brutto.

2.2 W odniesieniu do postanowień Rozdziału VIII pkt 1.4.1. SWZ oraz odpowiednio postanowień Sekcji III pkt III.1.3) Ogłoszenia, w ten sposób aby Zamawiający, w zakresie warunków udziału w Postępowaniu, odnoszących się do zdolności technicznej i zawodowej, dopuścił do udziału w Postępowaniu wykonawcę, dopuścił do udziału w Postępowaniu wykonawcę, który będzie dysponował doświadczeniem, w ramach jednej lub kilku umów realizowanych w tym samym czasie w zakresie wykonania prac polegających na całorocznym utrzymaniu czystości na terenach ogólnodostępnych o powierzchni łącznie nie mniejszej niż:

1. • dla części I - 20 ha za kwotę nie mniejszą niż 1 000 000,00 zł brutto;
2. • dla części II - 150 ha za kwotę nie mniejszą niż 500 000,00 zł brutto.

2.3 W odniesieniu do postanowień Rozdziału XX pkt 1 SWZ ten sposób, aby wymagana kwota wadium została ustalona w następującej wysokości:

dla części I - 100 000,00 zł (słownie: sto tysięcy złotych);

dla części II – 50 000,00 zł (słownie: pięćdziesiąt tysięcy złotych).

1. 3. Obciążenie Zamawiającego kosztami postępowania odwoławczego wg norm przepisanych.

W dniu 21 września 2023 r. do Prezesa Izby wpłynęło oświadczenie Zamawiającego o uwzględnieniu w części zarzutów odwołania, na dowód czego Zamawiający przedłożył ogłoszenie dokonanych zmian oraz komunikat nr 1 potwierdzające dokonanie części żądanych przez Odwołującego zmian.

Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, ani Odwołującego nie przystąpił żaden wykonawca.

W dniu 21 września 2023 r. do Prezesa Izby wpłynęło oświadczenie Odwołującego o wycofaniu zarzutów nieuwzględnionych przez Zamawiającego tj. w zakresie w jakim przedmiotowe odwołanie nie zostało uwzględnione przez Zamawiającego na mocy oświadczenia z dnia 21 września 2023 r.

Wobec powyższego postępowanie odwoławcze należało umorzyć, stosownie do dyspozycji art. 522 ust. 3 ustawy Pzp.

O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 574 i 575 ustawy Prawo zamówień publicznych oraz § 9 ust. 1 pkt 2 lit. b) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. 2020 r. poz. 2437), z którego wynika, że koszty, o których mowa w § 5 pkt 2, znosi się wzajemnie, jeżeli przed otwarciem rozprawy zamawiający uwzględnił w części zarzuty przedstawione w odwołaniu i pozostałe zarzuty zostały przez odwołującego wycofane, a w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił żaden wykonawca albo uczestnik postępowania odwoławczego, który przystąpił po stronie zamawiającego, nie wniósł sprzeciwu wobec uwzględnienia przez zamawiającego w części zarzutów przedstawionych w odwołaniu – w takim przypadku Izba orzeka o dokonaniu zwrotu odwołującemu z rachunku Urzędu kwoty uiszczonej tytułem wpisu.