Uzasadnienie
Zamawiający: ENEA Operator Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu prowadzi postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w trybie negocjacji z ogłoszeniem, którego przedmiotem jest „Zakup urządzeń teletechnicznych na potrzeby realizacji transmisji danych z stacji SN/nn”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 12.09.2015r., pod nr 2015/S 177-322367.
W dniu 23 grudnia 2015 r. wykonawca DGT Sp. z o.o. z siedzibą w Straszynie wniósł odwołanie wobec dokonanej przez Zamawiającego oceny wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu i wykluczenie Odwołującego z postępowania.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r., poz. 907 ze zm.), zwanej dalej „Pzp”:
- art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp, poprzez wykluczenie z postępowania Odwołującego, który wykazał spełnienie warunków udziału w postępowaniu dotyczących sytuacji ekonomicznej i finansowej stawianych przez Zamawiającego;
- art. 26 ust. 3 oraz 87 ust. 1 Pzp, poprzez zaniechanie wezwania Odwołującego do złożenia wyjaśnień w zakresie treści przedłożonych dokumentów i ewentualnego uzupełnienia dokumentów potwierdzających sytuację finansową i ekonomiczną
Odwołującego;
- art. 7 ust. 1 i ust. 3 Pzp, poprzez udzielenie zamówienia wykonawcy wybranemu niezgodnie z przepisami ustawy i prowadzenia postępowania w sposób niezapewniający uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania, w tym o unieważnienie czynności wykluczenia Odwołującego z postępowania, powtórzenie czynności badania wniosku
Odwołującego i dokonanie wyboru tego wniosku do dalszego etapu postępowania, jako niepodlegającego wykluczeniu lub odrzuceniu, zasądzenia zwrotu kosztów postępowania od
Zamawiającego.
Odwołujący wyjaśnił, że w pkt.III.2.2 Ogłoszenia o zamówieniu „Zdolność ekonomiczna i finansowa Informacje i formalności konieczne do dokonania oceny spełniania wymogów" Zamawiający postawił następujące wymaganie: „1. O udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy spełniają następujące warunki: a) znajdują się w sytuacji ekonomicznej i finansowej zapewniającej należyte wykonanie zamówienia, b) posiadają zdolność finansową pozwalającą na wykonanie zamówienia udokumentowaną poprzez przedstawienie informacji z banku o ilości posiadanych środków. lub zdolności kredytowej Wykonawcy na kwotę co najmniej 7 500 000 (siedem milionów pięćset tysięcy)
PLN. c) posiadają opłacone ubezpieczenie od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności na wartość sumy ubezpieczenia nie mniejszą niż 7 500 000 (siedem milionów pięćset tysięcy) PLN.
Odwołujący we wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, załączył informację z PKO Bank Polski SA z dnia 09.09.2015 r. o posiadaniu zdolności ekonomicznej i finansowej polegającej na dysponowaniu kredytem wielocelowym z limitem w wysokości 10.000.000 PLN.
W dniu 10.11.2015 r. Zamawiający, w trybie art. 26 ust. 3 Pzp, wezwał Odwołującego do uzupełnienia dokumentu, potwierdzającego posiadanie zdolności ekonomicznej i finansowej, tj. w zakresie ewentualnego stopnia wykorzystania przyznanego Odwołującemu limitu kredytowego.
Pismem z dnia 13.11.2015 r. Odwołujący przedłożył Zamawiającemu zaświadczenie
Banku z dnia 12.11.2015 r., z którego wynikało, iż na dzień 08.09.2015r. Odwołujący wykorzystał kwotę 1 854 842,82 PLN, z kredytu w formie limitu kredytowego wielocelowego.
Tym samym na dzień 08.09.2015 r. w ramach limitu kredytowego, Odwołujący dysponował środkami w łącznej kwocie 8.145.157,18 PLN. Tak więc z różnicy podanych kwot w zaświadczeniu nr CKK- BKK01/054-6455-1517932/2015 oraz zaświadczeniu nr CKK-
BKK01/054-8753-1561210/2015 bezspornie wynika, iż Odwołujący posiada wymaganą przez
Zamawiającego zdolność ekonomiczną i finansową pozwalającą na wykonanie zamówienia.
W dniu 17.12.2015 r. Zamawiający poinformował Odwołującego o niewykazaniu spełniania warunków udziału w postępowaniu i wykluczeniu z postępowania na podstawie art.24 ust.2 pkt.4 Pzp.
Odwołujący zaprzeczył twierdzeniu Zamawiającego, iż z treści złożonych w postępowaniu dokumentów w postaci: informacji Banku z dnia 9 września 2015 r. uzupełnionej w dniu 13.11.2015 r. w formie zaświadczenia banku z dnia 12.11.2015r. oraz wyjaśnień Odwołującego z dnia 13.11.2015 r. wynika, że Odwołujący nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu.
Zdaniem Odwołującego, zaprezentowane stanowisko Zamawiającego jest o tyle niezrozumiałe, że zgodnie z utrwalonym orzecznictwem i praktyką KIO „Kwota zdolności kredytowej podana w Informacji udzielonej przez bank za pomocą sformułowania „do" jest w dacie jej wskazania kwotą maksymalną, w której zawarte są wartości kredytów udzielonych i wykorzystywanych. Z tego względu kwota ta podlega obniżeniu o uprzednio zaciągnięte i dotychczas niespłacone kredyty, te bowiem stanowią swoiste reduktory kwoty pełnej zdolności kredytowej". (tak: KIO z dnia 19.01.2015 r. sygn. akt KIO 2797/14, KIO z dnia 22.09.2014 r. sygn. akt KIO 1862/14).
Zamawiający przy ocenie złożonych dokumentów nie wziął pod uwagę wyjaśnień
Odwołującego z dnia 13.11.2015 r., w których Odwołujący jednoznacznie wskazał, że w ramach limitu kredytu wielocelowego w wysokości 10.000.000 PLN korzysta on z kredytu w rachunku bieżącym i wykorzystał go na dzień składania wniosku do kwoty 1854842,82 PLN.
Bez żadnego znaczenia dla dokonanych ustaleń Zamawiającego oraz jego rozstrzygnięć w sprawie jest to, iż zadłużenie z tytułu kredytu dotyczy rachunku bieżącego nr [numer rachunku zakryty] natomiast limit kredytowy wielocelowy oznaczony jest numerem [numer rachunku zakryty]. Wykorzystany przez Odwołującego kredyt w rachunku bieżącym zawarty jest w kredycie wielocelowym z limitem do 10.000.000 PLN.
Potwierdzeniem poprawności twierdzeń Odwołującego zawartych w niniejszym odwołaniu są: wyciąg z Aneksu 17 do umowy limitu kredytowego wielocelowego oraz zaświadczenie z Banku z dnia 21.12.2015 r. (wyciąg z Aneksu nr 17 do umowy limitu kredytu wielocelowego, zaświadczenie z Banku z dnia 21.12.2015 r. pismo - wyjaśnienia
Odwołującego z dnia 13.11.2015 r.). Analiza wszystkich złożonych przez Odwołującego dokumentów oraz zaprezentowanych w odwołaniu dowodów potwierdza, że Zamawiający naruszył przepis art. 24 ust.2 pkt.4 Pzp, gdyż w niniejszej sprawie brak jest podstaw do wykluczenia Odwołującego z postępowania.
W świetle opinii Banku, kredyt w rachunku bieżącym został udzielony w kwocie 1 854842,82 PLN w ramach kredytu wielocelowego z limitem do 10.000.000 PLN. Fakt udzielenia kredytu w ww. wysokości powoduje, że opinia Banku potwierdzała zdolność finansową Odwołującego na kwotę co najmniej 7.500.000,00 PLN na dzień składania wniosków a Zamawiający dowolnie uznał, że opinia Banku z dnia 12.11.2015 r. dotyczy innego rachunku bankowego i nie wynika z niego na jaką sumę kredyt został udzielony.
Taka interpretaba opinii narusza zasadę, że wątpliwości dot. oferty/wniosku składanego w postępowaniu przetargowym jak również znajdujących się w nim dokumentów nie mogą być interpretowane na niekorzyść wykonawcy. A zatem, nawet jeżeli przyjąć, że z treści załączonych przez Odwołującego dokumentów nie wynikało jednoznacznie spełnienie wymagań Zamawiającego, to Zamawiający winien skierować do Odwołującego w trybie art. 26 ust.3 Pzp wniosek o wyjaśnienie rozbieżności w treści informacji Banku z dnia 09.09.2015 r. i 12.11.2015 r. z wyjaśnieniami Odwołującego z dnia 13 listopada 2015
- Zamawiający mógł, ponadto, zwrócić się o dodatkowe wyjaśnienia w trybie art. 87 ust 1
Pzp. Wszelkie wątpliwości wówczas zostałyby wyjaśnione. Odwołujący z przyczyn od siebie niezależnych nie mógł przedstawić Zamawiającemu dowodów takich jak w postępowaniu odwoławczym.
Przepisy art. 26 ust. 3 i 4 Pzp mają charakter bezwzględnie obowiązujący i nakładają na Zamawiającego nie prawo, a obowiązek wezwania do uzupełnienia oświadczeń i dokumentów oraz do ich wyjaśnienia. Zaniechanie powyższego stanowi naruszenie przepisów ustawy Pzp. Zamawiający jest zwolniony z obowiązku wzywania do uzupełnienia dokumentów i oświadczeń, jeżeli mimo ich złożenia oferta wykonawcy podlega odrzuceniu albo konieczne byłoby unieważnienie postępowania. Tym samym, skoro Zamawiający po przedstawieniu mu dokumentów Banku z dnia 09.09.2015r i 12.11.2015r. oraz stanowiska
Odwołującego z 13.11.2015 r. miał wątpliwości co do wzajemnie wykluczającej się treści ww. dokumentów i sprzeczności tam zawartych, to o stosowane wyjaśnienie musiał bezwzględnie wnieść do Odwołującego. Zamawiający w sposób oczywisty naruszył prawo w powyższym zakresie. Takie zachowanie Zamawiającego w sposób oczywisty narusza również zasadę art. 7 ust. Pzp, dotyczącą prowadzenia postępowania w sposób zapewniający uczciwą konkurencję i równe traktowanie wykonawców. Naruszenie tej zasady należy zarzucić
Zamawiającemu przy ocenie wniosku Odwołującego w przedmiotowym postępowaniu przetargowym.
Wykonawca Apator ELKOMTECH S.A., z siedzibą w Łodzi zgłosił w dniu 28 grudnia 2015 r. przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, wnosząc o oddalenie odwołania.
Zamawiający w dniu 31 grudnia 2015 r. złożył do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odpowiedź na odwołanie - pismo z dnia 29 maja 2015 r. - w której uwzględnił w całości zarzuty odwołania.
W dniu 31 grudnia 2015 r. Prezes KIO skierował do przystępujacego Apator
ELKOMTECH S.A., w trybie § 13 ust. 2 pkt 3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 22 marca 2010 r. w sprawie regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu odwołań (tj. Dz.U. z 2014 r. poz. 964) do złożenia oświadczenia w przedmiocie złożenia sprzeciwu co do uwzględnienia przez zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu w terminie 3 dni od dnia doręczenia ww. wezwania pod rygorem umorzenia postępowania.
W ww. terminie, tj. do dnia 4 stycznia 2016 r. przystępujacy Apator ELKOMTECH
S.A. nie wniósł sprzeciwu, o którym mowa w art. 186 ust. 5 Pzp.
Wobec powyższego, Krajowa Izba Odwoławcza, działając na podstawie art. 186 ust. 3 Pzp, umorzyła postępowanie odwoławcze w niniejszej sprawie, uwzględniając okoliczność, iż uczestnik postępowania odwoławczego, który przystąpił do postępowania po stronie zamawiającego, nie wniósł sprzeciwu wobec uwzględnienia przez zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu.
Izba orzekła o kosztach postępowania odwoławczego stosownie do art. 186 ust. 6 pkt 2 lit.b Pzp oraz § 5 ust. 1 pkt 2 lit a rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący: ………………………