- Wydany
- 18 stycznia 2013 r.
- Sąd
- Krajowa Izba Odwoławcza –
- Rozpoznanie
- na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron w dniu 18 stycznia 2013 r. w
- Skład
- Przewodniczący – członek Krajowej Izby Odwoławczej: Barbara Bettman
Przewodniczący - Sprawa
- w sprawie zamówienia publicznego, polegająca na opublikowaniu specyfikacji istotnych warunków zamówienia (SIWZ) przed datą publikacji ogłoszenia o zamówieniu, podczas gdy tego rodzaju działanie zamawiającego nie jest wadą skutkującą unieważnieniem postępowania, a także poprzez brak pełnego uzasadnienia faktycznego i prawnego zawierającego wskazanie przyczyn, dla których rzekoma wada postępowania miałaby uniemożliwiać zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy. w sprawie sygn. akt KIO 2741/12 dotyczącej niniejszego postępowania i zakończonej wyrokiem wydanym w dniu 28 grudnia 2012 roku w sprawie zamówienia publicznego. Zważywszy więc na fakt, iż wcześniejsza publikacja SIWZ nastąpiła przed dniem wszczęcia postępowania, zdaniem odwołującego nie można w ogóle mówić o tym, iż była to wada, która wystąpiła w postępowaniu. Nie ulega zaś wątpliwości, iż zamawiający w dniu 1 grudnia 2012 roku tj. w dacie publikacji ogłoszenia o zamówieniu - udostępniał na swojej stronie internetowej całą SIWZ. Wobec powyższego, w przekonaniu odwołującego - w żaden sposób nie doszło do naruszenia art. 42 ust. 1 Pzp. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238). w sprawie regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu odwołań (Dz. U. Nr 48, poz. 280) ogłoszenie postanowienia kończącego postępowanie odwoławcze wydanego na posiedzeniu niejawnym następuje przez wywieszenie sentencji postanowienia na tablicy ogłoszeń w siedzibie Izby, a informacja o ogłoszeniu podawana jest na stronie internetowej
Sentencja
- Umarza postępowanie odwoławcze i znosi wzajemnie koszty postępowania odwoławczego między stronami.
- Nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz odwołującego: CompuGroup Medical Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Lublinie ul. Do Dysa 9, 20-149 Lublin, kwoty 15 000,00 zł (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczonej tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759, z późn. zm.) na niniejsze postanowienie – w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Elblągu. ……………………….. W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego na „Budowę sieci informatycznej zgodnie z projektem, dostawę i instalację sprzętu komputerowego, dostawę licencji i wdrożenie medycznego systemu informatycznego, dostawę dodatkowych licencji i rozbudowę funkcjonalną oprogramowania administracyjnego" (Dziennik Urzędowy UE 2012/S 232-381910 z 01.12.2012 r.), dnia 31 grudnia 2012 r. zostało wniesione w formie pisemnej odwołanie przez wykonawcę: CompuGroup Medical Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Lublinie, w kopii przekazane zamawiającemu w terminie ustawowym. Złożenie odwołania nastąpiło skutkiem powiadomienia wykonawców w dniu 21 grudnia 2012 r. o unieważnieniu prowadzonego postępowania. Wobec podjętych czynności, tj. unieważnienia postępowania przetargowego odwołujący zarzucił zamawiającemu Elbląskiemu Szpitalowi Specjalistycznemu z Przychodnią Samodzielnemu Publicznemu Zakładowi Opieki Zdrowotnej w Elblągu naruszenie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 r., Nr 113, poz. 759 ze zm.), dalej zwanej ustawą Pzp, tj.: art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp oraz art. 93 ust. 3 Pzp przez uznanie, iż w prowadzonym postępowaniu wystąpiła niemożliwa do usunięcia wada uniemożliwiająca zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy Powołując się na naruszenie swego interesu w uzyskaniu zamówienia odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu dokonanie unieważnienia czynności unieważnienia postępowania. W uzasadnieniu zgłoszonych zarzutów i żądań odwołujący podnosił, że posiada interes we wniesieniu odwołania na czynności zamawiającego polegające na bezprawnym unieważnieniu postępowania w oparciu o art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp. Wskazywał jednocześnie, że jest potencjalnym wykonawcą zainteresowanym w uzyskaniu zamówienia publicznego, którego dotyczy postępowanie objęte niniejszym odwołaniem, który uprzednio składał uwzględnione przez Krajową Izbę Odwoławczą odwołanie na postanowienia ogłoszenia i SIWZ. W tej sytuacji bezzasadne unieważnienie postępowania trwale uniemożliwia odwołującemu uzyskanie zamówienia i związanego z tym zarobku. Odwołujący nie podzielił argumentacji przytoczonej w piśmie z dnia 21 grudnia 2012 roku, w którym zamawiający informował o unieważnieniu prowadzonego postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp. Uzasadniając swoją decyzję zamawiający podał, iż specyfikację istotnych warunków zamówienia opublikował na stronach internetowych szpitala w dniu 29 listopada 2012 roku tj. w dniu przekazania do publikacji ogłoszenia o zamówieniu. Tymczasem samo ogłoszenie zostało opublikowane w urzędowym publikatorze dopiero w dniu 1 grudnia 2012 roku. W ocenie zamawiającego powyższe nakazywało unieważnić postępowanie, ponieważ zgodnie z treścią art. 42 ust. 1 Pzp obowiązkiem zamawiającego jest opublikowanie SIWZ w dniu publikacji ogłoszenia o zamówieniu. Odwołujący podnosił, że zgodnie z treścią art. 42 ust. 1 ustawy Pzp SIWZ udostępnia się na stronie internetowej od dnia zamieszczenia ogłoszenia o zamówieniu odpowiednio w Biuletynie Zamówień Publicznych albo Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej. Powyższy przepis określa jednak najpóźniejszy termin publikacji SIWZ. Data publikacji ogłoszenia o zamówieniu jest bowiem dniem rozpoczęcia postępowania. Wcześniejsze czynności zamawiającego dokonywane przed dniem opublikowania ogłoszenia o zamówieniu nie są podejmowane w ramach prowadzonego postępowania i nie mają wpływu na jego bieg. Powyższe zapatrywanie znajduje potwierdzenie w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej, która w wyroku z dnia 14 maja 2012 roku sygn. akt KIO 887/12 stwierdziła, iż: „(...) To dzień publikacji ogłoszenia w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej wyznacza najwcześniejszy dopuszczalny początek biegu terminu na wnoszenie odwołania wobec treści SIWZ, a tym samym zakreśla początek biegu terminu na przesłanie zamawiającemu kopii odwołania. Art. 42 ust. 1 p.z.p. stanowi bowiem, że zamawiający udostępnia specyfikację na swojej stronie internetowej od dnia publikacji ogłoszenia o zamówieniu w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej. Zamieszczenie specyfikacji na stronie internetowej z uchybieniem bezwzględnie obowiązującego przepisu p.z.p., nie może być uznane za czynność dokonaną w postępowaniu o udzielenie zamówienia, skoro ustawodawca wiąże wszczęcie postępowania z przekazaniem ogłoszenia (art. 40 ust. 1 i ust. 6 p.z.p.) i pozwala na udostępnienie specyfikacji dopiero od dnia jego publikacji (art. 42 ust. 1 p.z.p.)." Odwołujący stwierdził, że także Krajowa Izba Odwoławcza nie przyjęła, że wcześniejsza publikacja SIWZ miała wpływ na zachowanie terminu do wniesienia odwołania na jej postanowienia. Izba bowiem uznała, że istotną w tym zakresie jest data publikacji ogłoszenia o zamówieniu. Powyższe pośrednio potwierdza zapatrywanie wyrażone w cytowanym wyżej wyroku z dnia 14 maja 2012 roku. Jeśli bowiem publikacja SIWZ byłaby czynnością podjętą w postępowaniu, to odwołanie skierowane przeciwko postanowieniom SIWZ powinno być składane w terminie liczonym od dnia zamieszczenia specyfikacji na stronie internetowej. Tym samym zamieszczenie SIWZ na stronie zamawiającego przed dniem publikacji ogłoszenia, zdaniem odwołującego, nie może być traktowane jako wada postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Odwołujący podnosił, iż zgodnie z treścią art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp zamawiający unieważnia postępowanie, jeżeli postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy Odwołujący argumentował nadto, iż nawet jeśli traktować powyższe uchybienie jako wadę postępowania, to i tak nie sposób jest uznać, iż mogłaby ona uniemożliwić zawarcie umowy niepodlegającej unieważnieniu. Owa „wada" nie stanowi bowiem żadnej z przesłanek unieważnienia umowy opisanych w art. 146 ust. 1 ustawy Pzp. Niezależnie od powyższego „wada" nie miała żadnego wpływu na wynik postępowania, co wyłącza możliwość potencjalnego żądania unieważnienia jej przez sąd w trybie opisanym w art. 146 ust. 6 Pzp. Odwołujący podkreślał przy tym, że w treści informacji o unieważnieniu postępowania zamawiający nie zawarł żadnego uzasadnienia faktycznego i prawnego, z którego wynikałoby dlaczego rzekoma „wada" miałaby uniemożliwiać zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy. Tym samym - niezależnie od naruszenia art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp - czynność zamawiającego narusza również przepis art. 93 ust. 3 tej ustawy. Reasumując powyższe rozważania, odwołujący stwierdził, iż rzekoma „wada", na którą powołuje się zamawiający nie miała miejsca w prowadzonym postępowaniu i dotyczy okresu sprzed jego wszczęcia. Nawet zaś jeśli byłoby inaczej, owa „wada" nie naruszała praw żadnego z potencjalnych uczestników postępowania nie może mieć żadnego wpływu na wynik przetargu. Z całą pewnością nie wyklucza ona możliwości zawarcia niepodlegającej unieważnieniu umowy, albowiem nie zostaje w tym przypadku spełniona żadna z przesłanek opisanych w art. 146 ust 1 i 6 Pzp. Ponadto odwołujący podkreślił, że zamawiający nie wykazał istnienia adekwatnego związku przyczynowo-skutkowego pomiędzy rzekomą wadą a niemożliwością zawarcia ważnej umowy. Brak ten stanowi o naruszeniu art. 93 ust. 3 Pzp, a zamawiający nie może obecnie rozszerzyć uzasadnienia podjętej czynności. Dnia 31 grudnia 2012 r. zamawiający zamieścił kopię odwołania na swojej stronie internetowej, dnia 2 stycznia 2012 r. wezwał potencjalnych wykonawców do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym, przekazując im równocześnie kopię odwołania. W ustawowym terminie 3 dni, określonym w art. 185 ust. 2 ustawy Pzp, nie wpłynęło żadne zgłoszenie przystąpienia do postępowania odwoławczego. Dnia 17 stycznia 2013 r. zamawiający złożył za pośrednictwem faksu odpowiedź na odwołanie, w której oświadczył, że działając na podstawie art. 186 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.), uwzględnia w całości zarzuty przedstawione w odwołaniu wniesionym dnia 31 grudnia 2012
- przez wykonawcę: CompuGroup Medical Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Lublinie. Zamawiający oświadczył jednocześnie, że zgodnie z żądaniem odwołującego wykonawcy unieważnił czynność unieważnienia postępowania o czym powiadomił potencjalnych wykonawców w dniu 17 stycznia 2013 r. zamieszczając również treść informacji na swojej stronie internetowej. W związku z powyższym, zamawiający wnosił o umorzenie postępowania odwoławczego oraz o orzeczenie wzajemnego zniesienia kosztów postępowania. Odpowiedź na odwołanie podpisała osoba pełniąca funkcję Dyrektora Elbląskiego Szpitala Specjalistycznego z Przychodnią SPZOZ w Elblągu. Kopia odpowiedzi została przesłana odwołującemu wykonawcy w dniu 17 stycznia 2013 r. W tych okolicznościach Izba zważyła, co następuje. Skuteczne skorzystanie przez którąkolwiek ze stron postępowania odwoławczego z przysługującej jej tzw. czynności dyspozytywnej (uwzględnienia w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu przez zamawiającego, cofnięcia odwołania przez odwołującego) – powoduje zakończenie postępowania odwoławczego bez merytorycznego rozstrzygnięcia zarzutów odwołania. Izba uznała stanowisko zamawiającego wynikające z odpowiedzi na odwołanie za niebudzące wątpliwości oświadczenie woli uwzględnienia w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu. Przepis art. 186 ust. 2 ustawy Pzp stanowi, że w przypadku uwzględnienia przez zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu Izba może umorzyć postępowanie na posiedzeniu niejawnym bez obecności stron (…), pod warunkiem, że w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden wykonawca. W takim przypadku zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu. Wobec stwierdzenia, że zamawiający uwzględnił w całości zarzuty przedstawione w odwołaniu, a do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego nie przystąpił żaden wykonawca, Izba – działając na podstawie art. 186 ust. 2 w zw. z art. 192 ust. 1 zdanie 2 ustawy Pzp – umorzyła postępowanie odwoławcze. Orzekając o kosztach postępowania odwoławczego Izba miała na uwadze okoliczność, że uwzględnienie w całości zarzutów odwołania nastąpiło przed otwarciem wyznaczonego posiedzenia z udziałem stron, zatem z mocy art. 186 ust. 6 pkt 1 ustawy Pzp koszty znoszą się wzajemnie między stronami. Jednocześnie Izba nakazała dokonanie na rzecz odwołującego zwrotu z rachunku Urzędu Zamówień Publicznych kwoty uiszczonego wpisu, zgodnie z § 5 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z 15 marca 2010 r. Na podstawie przepisów § 32 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 22 marca 2010 r. Urzędu. Odpis postanowienia przesyła się stronom (…) postępowania odwoławczego. ………………………
r.
Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej dnia 31 grudnia 2012 r. przez wykonawcę: CompuGroup Medical Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Lublinie ul. Do Dysa 9, 20-149 Lublin, w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Elbląski Szpital Specjalistyczny z Przychodnią
Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej w Elblągu ul. Komeńskiego 35, 82- 300 Elbląg, orzeka: