Postanowienie Krajowej Izby Odwoławczejz 18 października 2023 r., sygn. akt KIO 2945/23

Uzasadnienie

Komenda Główna Policji w Warszawie, zwana dalej „zamawiającym”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2023 r. poz. 1605), zwanej dalej „ustawą Pzp” lub „Pzp”, którego przedmiotem jest „zawarcie umowy ramowej na dostawę sprzętu drukującego oraz skanerów”.

Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 30 sierpnia 2023 r., nr 2023/S 166-522178.

Wobec czynności i zaniechań zamawiającego w ww. postępowaniu w dniu 5 października 2023 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wniósł odwołanie wykonawca P.S., prowadzący w Warszawie działalność gospodarczą pod firmą Copy.Net.pl P.S., zwany dalej „odwołującym”.

Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:

1. 1) art. 16 pkt 1 i 3 Pzp tj. obowiązku przygotowania postepowania w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców oraz proporcjonalny w odniesieniu do kryteriów oceny ofert w zakresie zadania nr 3 kryterium K4;
2. 2) art. 17 ust. 1 oraz 2 Pzp poprzez zastosowanie w postępowaniu w celu wyboru oferty najkorzystniejszej, kryteriów nie zapewniających najlepszej jakości, uzasadnionej charakterem zamówienia i nie prowadzących do uzyskania najlepszych efektów zamówienia w stosunku do poniesionych nakładów;
3. 3) art. 239 ust. 2 Pzp w zw. art. 16 pkt 1 i 3 Pzp poprzez zastosowanie kwestionowanych kryteriów oceny prowadzących do uznania za najkorzystniejszą oferty, która nie przedstawia najkorzystniejszego stosunku jakości do ceny;
4. 4) art. 241 ust. 3 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 i 3 Pzp poprzez zastosowanie kryteriów oceny ofert, które w istocie odnoszą się nie do przedmiotu zamówienia, tj. jakościowych cech przedmiotowych produktów, ale do podmiotu oferującego konkretną markę jednego produktu;
5. 5) art. 242 ust. 2 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 i 3 Pzp poprzez określenie kryteriów oceny ofert w sposób, który nie premiuje faktycznie produktu "lepszego" poprzez opisanie, a wyłącznie produkt konkretnego producenta urządzenia oraz wykluczający wykonawców oferujących urządzenia ze zintegrowanym tonerem z bębnem, co w sposób sformułowania kryteriów oceny ograniczył zasadniczo i w całkowicie nieuzasadniony sposób możliwość realnego konkurowania przez wykonawców oferowanymi produktami,
6. 6) art. 99 ust. 4 Pzp w zw. z art. 241 ust. 1 Pzp oraz art. 16 pkt 1 i 3 Pzp poprzez opisanie kryterium oceny K4 i w sposób zbieżny w skutkach z użyciem w opisie zamówienia urządzenia Sharp MX-B557P, które jako jedyne w tym kryterium może otrzymać maksymalną ocenę ofert oraz dokonanie w ten sposób zmiany przedmiotu zamówienia, skutkującą ograniczeniem konkurencji.

Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu dokonania zmiany treści postanowień dokumentów zamówienia w następujący sposób:

1. 3.1. w odniesieniu do K4 w zadaniu nr 3 (cześć XIII SWZ)

K4 – Wydajność pojedynczego bębna czarnego do zaoferowanego urządzenia wg danych producenta zaoferowanego urządzenia – waga 10 % (maksymalnie Wykonawca może otrzymać 10 punktów):

1. • w przypadku technologii urządzenia, w której nie zastosowano bębna lub zastosowano bęben zintegrowany z tonerem – Wykonawca otrzymuje – 10 pkt.
2. • 100.000 i więcej stron – 10 pkt.
3. • 50.001 do 99.999 stron – 5 pkt.
4. • 50.000 stron (wymaganie minimalne) – 0 pkt.
5. • poniżej 50.000 stron oferta Wykonawcy, który zaoferuje taką wydajność zostanie odrzucona.

Ustalono także, że odwołujący wniósł odwołanie wobec dokonanej przez zamawiającego w dniu 25 września 2023 r. modyfikacji SWZ:

Poprawny zapis dla kryterium K4 w Zadaniu nr 3:

K4 – Wydajność pojedynczego bębna czarnego do zaoferowanego urządzenia wg danych producenta zaoferowanego urządzenia (w przypadku zastosowania technologii połączenia tonera z bębnem przyjmuje się do kryterium tą samą wydajność tonera i bębna) – waga 10 % (maksymalnie Wykonawca może otrzymać 10 punktów):

1. - w przypadku technologii urządzenia, w której nie zastosowano bębna Wykonawca otrzymuje – 10 pkt. ·
2. - 100.000 i więcej stron – 10 pkt.
3. - 50.001 do 99.999 stron – 5 pkt. ·
4. - 50.000 stron (wymaganie minimalne) – 0 pkt.
5. - poniżej 50.000 stron oferta Wykonawcy, który zaoferuje taką wydajność zostanie odrzucona

Ustalono także, że w dniu 11 października 2023 r., po wniesieniu odwołania zamawiający dokonał następującej zmiany SWZ:

Poprawny zapis dla kryterium K4 w Zadaniu nr 3:

K4 – Wydajność pojedynczego bębna czarnego do zaoferowanego urządzenia wg danych producenta zaoferowanego urządzenia (w przypadku zastosowania technologii połączenia tonera z bębnem przyjmuje się do kryterium tą samą wydajność tonera i bębna) – waga 10 % (maksymalnie Wykonawca może otrzymać 10 punktów):

1. • 80.00 stron i więcej, lub w przypadku technologii urządzenia, w której nie zastosowano bębna Wykonawca otrzymuje– 10 pkt.
2. • 45.000 stron – 79.999 stron – 6 pkt.
3. • 35.001 stron - 44.999 stron – 2 pkt.
4. • 35.000 stron (wymaganie minimalne) – 0 pkt.
5. • poniżej 35.000 stron oferta Wykonawcy, który zaoferuje taką wydajność zostanie odrzucona

Pismem z dnia 13 października 2023 r. odwołujący złożył wniosek o umorzenie postępowania odwoławczego na podstawie art. 568 pkt 2 Pzp wskazując, że z uwagi na wykonanie przez Zamawiającego żądania odwołania dalsze prowadzenie postępowania odwoławczego stało się zbędne. Oświadczył, że w niniejszej sprawie substrat odwołania utracił swój byt poprzez wykonanie czynności przez Zamawiającego zgodnie z jego wolą.

Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje.

Izba, działając na podstawie art. 568 pkt 2 ustawy Pzp, postanowiła umorzyć odwoławcze, gdyż dalsze postępowanie stało się zbędne. Stosownie do art. 568 pkt 2 ustawy Pzp, Izba umarza postępowania odwoławcze, w formie postanowienia, w przypadku stwierdzenia, że dalsze postępowanie stało się z innej przyczyny zbędne lub niedopuszczalne.

Zbędność postępowania odwoławczego wynikała z faktu, że po wniesieniu odwołania zamawiający 11 października 2023 r. dokonał modyfikacji treści SWZ w zakresie zakwestionowanego przez odwołującego kryterium K4 w Zadaniu nr 3 co spowodowało, że treść warunków zamówienia, wobec których odwołujący wniósł odwołanie już nie istnieje.

Dostrzeżenia wymaga również, że zgodnie z art. 513 ust. 1 ustawy Pzp odwołanie przysługuje na:

1. 1) niezgodną z przepisami ustawy czynność zamawiającego, podjętą w postępowaniu o udzielenie zamówienia, o zawarcie umowy ramowej, dynamicznym systemie zakupów, systemie kwalifikowania wykonawców lub konkursie, w tym na projektowane postanowienie umowy;
2. 2) zaniechanie czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, o zawarcie umowy ramowej, dynamicznym systemie zakupów, systemie kwalifikowania wykonawców lub konkursie, do której zamawiający był obowiązany na podstawie ustawy;
3. 3) zaniechanie przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia lub zorganizowania konkursu na podstawie ustawy, mimo że zamawiający był do tego obowiązany.

Rozstrzyganie w przedmiocie zarzutów skierowanych wobec historycznych, nieistniejących na moment wyrokowania, czynności zamawiającego stało się zbędne.

W związku z powyższym Izba, działając na podstawie art. 568 pkt 2 ustawy Pzp, postanowiła jak w pkt 1 sentencji.

Zgodnie z art. 557 ustawy Pzp, w wyroku oraz w postanowieniu kończącym postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. Z kolei w świetle art. 575 ustawy Pzp, strony oraz uczestnik postępowania odwoławczego wnoszący sprzeciw ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku.

Jak wskazuje się w piśmiennictwie, reguła ponoszenia przez strony kosztów postępowania odwoławczego stosownie do wyników postępowania odwoławczego oznacza, że „obowiązuje w nim, analogicznie do procesu cywilnego, zasada odpowiedzialności za wynik procesu, według której koszty postępowania obciążają ostatecznie stronę „przegrywającą” sprawę (por. art. 98 § 1 k.p.c.)” Jarosław Jerzykowski, Komentarz do art.192 ustawy - Prawo zamówień publicznych, w: Dzierżanowski W., Jerzykowski J., Stachowiak M. Prawo zamówień publicznych. Komentarz, LEX, 2014, wydanie VI.

Izba, kierując się wynikiem postępowania odwoławczego, stosując przepis § 9 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437), postanowiła znieść wzajemnie koszty postępowania odwoławczego oraz zwrócić odwołującemu kwotę 15.000 zł uiszczoną tytułem wpisu od odwołania.