Uzasadnienie
W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pn.: „Rozbudowa i Modernizacja Zakładu Unieszkodliwiania Stałych Odpadów Komunalnych przy ul. Gwarków 9, w Dzielnicy Targówek m.st. Warszawy” – Nr referencyjny:
ZDZ-ZZP-390-10/15, prowadzonym przez Miejskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania w m. st. Warszawie Sp. z o.o.(dalej „zamawiający”) wykonawca ILF Consulting Engineers Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (dalej „odwołujący”) wniósł odwołanie wobec treści Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (dalej „SIWZ”) – Części I SIWZ – Instrukcja dla wykonawców oraz Części IV SIWZ – Istotne postanowienia umowy w części dotyczącej regulacji kar umownych, ograniczenia podwykonawstwa, odpowiedzialności wykonawcy, zakresu ubezpieczenia oraz obowiązków stawianych wobec Zespołu Projektowego.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r., poz. 2164) (dalej „ustawa Pzp”):
- 1. art. 7 ust. 1, art. 14 i art. 139 ustawy Pzp w zw. z art. 483 § 1 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny (t.j. z 2014 r. poz. 121 z późn. zm.) (dalej „kc”) w zw. z art. 353 1 kc oraz art. 5 kc, poprzez zawarcie w SIWZ postanowień wykraczających poza ukształtowanie treści stosunku prawnego w sposób sprzeciwiający się jego właściwości oraz zasadom współżycia społecznego, w tym także nadużycie pozycji zamawiającego jako silniejszej strony stosunku cywilnoprawnego wynikającego z zawarcia umowy, poprzez narzucenie na wykonawcę obowiązku zapłaty kary umownej w rażąco wygórowanej wysokości, w przypadkach niezwiązanych z zawinionym niewykonaniem w terminie poszczególnych części przedmiotu zamówienia, wskazaniem jako zdarzeń powodujących powstanie obowiązku zapłaty kary umownej okoliczności faktycznych niepowodujących powstania u zamawiającego szkody, bądź też w okolicznościach faktycznych wybitnie ocennych, co prowadzi do wniosku o wykorzystaniu kary umownej w sposób sprzeczny z funkcją, jaką powinna pełnić kara umowna oraz w sposób sprzeczny z zasadami współżycia społecznego prowadzący do wzbogacenia zamawiającego, a także w sposób nieprecyzyjny i budzący wątpliwości,
- 2. art. 7 ust. 1, art. 14 i art. 139 ustawy Pzp, art. 353¹ kc oraz art. 5 kc, poprzez zawarcie w Części IV SIWZ postanowień wykraczających poza dopuszczoną ustawowo granicę swobody umów i ukształtowanie treści stosunku prawnego w sposób sprzeciwiający się jego właściwości oraz zasadom współżycia społecznego, w tym także nadużycie pozycji zamawiającego jako silniejszej strony stosunku cywilnoprawnego wynikającego z zawarcia umowy, poprzez narzucenie wykonawcom warunku, aby cały Zespół Projektowy wykazany w załączniku do umowy zobowiązany był do pełnej, codziennej dyspozycyjności przy realizacji przedmiotu zamówienia,
- 3. art. 36a ust. 1 oraz 36a ust. 2 pkt. 1, poprzez zawarcie w SIWZ postanowień zastrzeżenia obowiązku osobistego wykonania przez wykonawcę kluczowych części zamówienia, przez które zamawiający rozumie Działania od 1 do 5 uregulowane szczegółowo w pkt. 1.2.3 Części II SIWZ – Opis Przedmiotu Zamówienia, co narusza zasadę możliwości powierzenia wykonania części zamówienia podwykonawcy oraz sprzeciwia się regulacji umożliwiającej zastrzeżenie przez zamawiającego obowiązku osobistego wykonania przez wykonawcę wyłącznie części zamówienia na usługi,
- 4. art. 36 ust. 1 pkt 13), poprzez określenie kryteriów oceny ofert wraz z ich znaczeniem i sposobem oceny w sposób nieproporcjonalny i nieadekwatny do przedmiotu zamówienia w zakresie dotyczącym wartości ubezpieczenia,
- 5. art. 7 ust. 1 w zw. z art. 29 ust. 1 i 2, poprzez przygotowanie postępowania w sposób nakładający na wykonawców ubiegających się o przedmiotowe zamówienie obowiązek oszacowania niemożliwego do skalkulowania ryzyka finansowego w postaci odpowiedzialności za szkody polegające na utracie lub obowiązku zwrotu dofinansowania przyznanego zamawiającemu na podstawie umowy/umów o dofinansowanie o nieokreślonej wysokości i w konsekwencji doprowadzenie do konieczności złożenia przez wykonawców ofert nieporównywalnych i niekonkurencyjnych względem siebie.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie zamawiającemu dokonania zmian w treści SIWZ, w tym w odpowiednich postanowieniach Części I SIWZ – Instrukcja dla wykonawców oraz Części IV SIWZ – istotne postanowienia umowy.
Odwołujący, pismem z dnia 16 marca 2016 r., doręczonym do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w tym samym dniu, przed rozprawą, cofnął wniesione do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 4 marca 2016 r. odwołanie.
Ze względu na fakt, że odwołanie można cofnąć w każdym czasie do zamknięcia rozprawy, jego cofnięcie, zgodnie z art. 187 ust. 8 ustawy Pzp oznacza, że postępowanie odwoławcze podlega umorzeniu.
KIO 323/16 5
Dlatego też postanowiono jak w sentencji.
Uwzględniając art. 187 ust. 8 zdanie 2 ustawy Pzp skład orzekający Izby postanowił zwrócić na rzecz odwołującego 90 % kwoty uiszczonego wpisu, tj. 13 500,00 zł.