Postanowienie Krajowej Izby Odwoławczejz 12 grudnia 2023 r., sygn. akt KIO 3547/23

Uzasadnienie

Zamawiający – 25 Wojskowy Oddział Gospodarczy w Białymstoku – prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa w trybie przetargu ograniczonego na: „Outsourcing w SUFO w podziale na 3 zadania”, znak postępowania: 46/OiB/PO/2023, dalej jako: „Postępowanie”, cz. 1. Ogłoszenie zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 4 sierpnia 2023 roku, nr ogłoszenia: 2023/5 149-474835.

W dniu 27 listopada 2023 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: Ekotrade sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie oraz Ekotrade Security sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie wnieśli odwołanie od czynności dokonanych przez Zamawiającego w zakresie cz. 1 Postępowania polegającej na:

1. a) wyborze jako najkorzystniejszej w cz. 1 Postępowania oferty konsorcjum w składzie Ekspert Security sp. z o. o., Ekspert Security AP sp. z o. o., Ekspert Security MW sp. z o. o., Komandos Podlasie sp. z o. o. i SPOKO C.G. („konsorcjum Ekspert Security”) i zaniechanie odrzucenia oferty jako niezgodnej z ustawą i zawterającej rażąco niską cenę;
2. b) zaniechaniu wezwania konsorcjum Ekspert Security w cz. 1 Postępowania do złożenia wyjaśnień w zakresie zaoferowanej ceny lub kosztu lub ich istotnych części składowych, które wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i odrzucenia oferty złożonej przez konsorcjum Ekspert Security w czgści nr 1 Postępowania w sytuacji, gdy jego oferta zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia i nie pokrywa wszystkich kosztów związanych z wytworzeniem usługi, w szczególności kosztów grupy interwencyjnej;
3. c) zaniechaniu wezwania konsorcjum w składzie Seris Konsalnet Ochrona sp. z o. o. oraz Seris Konsalnet Security sp. z o. o. („konsorcjum Seris Konsalnet”) w cz. 1 Postępowania do złożenia wyjaśnień w zakresie zaoferowanej ceny lub kosztu lub ich istotnych części składowych, które wydają się rażąco niskie i odrzucenta oferty złożonej przez konsorcjum Seris Konsalnet w części nr 1 Postępowania w sytuacji, gdy jego oferta zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia i nie pokrywa wszystkich kosztów związanych z wytworzeniem usługi, w szczególności kosztów grupy interwencyjnej;
4. d) zaniechaniu wezwania konsorcjum w składzie Poczta Polska S.A., Basma Security sp. z o. o. oraz Cerber Ochrona sp. z o. o. („konsorcjum Poczta Polska”) w cz. 1 Postępowania do złożenia wyjaśnień w zakresie zaoferowanej ceny lub kosztu lub ich lub ich istotnych części składowych, które wydają się rażąco niskie i odrzucenie oferty złożonej przez konsorcjum Poczta Polska w części m: 1 Postępowania w sytuacji, gdy jego oferta zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia i nie pokrywa wszystkich kosztów związanych z wytworzeniem usługi, w szczególności kosztów grupy interwencyjnej;
5. e) zaniechaniu wezwania konsorcjum w składzie Impel Defender sp. z o.o, Impel Safety sp. z o. o., Impel Provider sp. z o.o, Impel Facility sp. z o. o., Impel Technical Security sp. z o. o. oraz ITM Poland S.A. („konsorcjum Impel”) w cz. I Postępowania do złożenia wyjaśnień w zakresie zaoferowanej ceny lub kosztu lub ich istotnych części składowych, które wydają się rażąco niskie i odrzucenie oferty złożonej przez konsorcjum Impel w części nr 1 Postępowania w sytuacji, gdy jego oferta zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia i nie pokrywa wszystkich kosztów związanych z wytworzeniem usługi, w szczególności kosztów grupy interwencyjnej;
6. f) zaniechaniu wezwania konsorcjum w składzie Stekop S.A. oraz Stekop Ochrona sp. z o. o. („konsorcjum Stekop”) w cz. 1 Postępowania do złożenia wyjaśnień w zakresie zaoferowanej ceny lub kosztu lub ich istotnych części składowych, które wydają się rażąco niskie i odrzucenie oferty złożonej przez konsorcjum Stekop w części nr 1 Postępowania w sytuacji, gdy jego oferta zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia i nie pokrywa wszystkich kosztów związanych z wytworzeniem usługi, w szczególności kosztów grupy interwencyjnej;
7. g) zaniechaniu wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej w Postępowaniu.

Odwołujący zaskarżonym czynnościom Zamawiającego zarzucił naruszenie przepisów:

1. a) art. 224 ust. 1, ust. 5 i ust. 6 Pzp w zw. z art. 224 ust. 3 pkt 4 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1) Pzp i art. 226 ust. 1 pkt 8) Pzp poprzez zaniechanie wezwania konsorcjum Ekspert Security do złożenia wyjaśnień w zakresie zaoferowanej ceny lub kosztu lub ich istotnych części składowych, które wydają się raiąco niskie i odrzucenia oferty złożonej przez konsorcjum Ekspert Security w czgści nr 1 Postępowania w sytuacji, gdy jego oferta zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia i nie pokrywa wszystkich kosztów związanych z wytworzeniem uslugi, w szczególności kosztów grupy interwencyjnej;
2. b) art. 224 ust. 1, ust. 5 i ust. 6 Pzp w zw. z art. 224 ust. 3 pkt 4 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1) Pzp i art. 226 ust. 1 pkt 8) Pzp poprzez zaniechanie wezwania konsorcjum Seris Konsalnet do złożenia wyjaśnień w zakresie zaoferowanej ceny lub kosztu lub ich istotnych części składowych, które wydają się rażąco niskie i odrzucenia oferty złoionej przez konsorcjum Seris Konsalnet w części nr 1 Postępowania w sytuacji, gdy jego oferta zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia i nie pokrywa wszystkich kosztów związanych z wytwor zeniem usługi, w szczególności kosztów grupy interwencyjnej;
3. c) art. 224 ust. 1, ust. 5 i ust. 6 Pzp w zw. z art. 224 ust. 3 pht 4 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1) Pzp i art. 226 ust. 1 pkt 8) Pzp poprzez zaniechanie wezwania konsorcjum Poczta Polska do złożenia wyjaśnień w zakresie zaoferowanej ceny lub kosztu lub ich istotnych części składowych, które wydają się rażąco niskie i odrzucenia oferty złoionej przez konsorcjum Poczta Polska w części nr 1 Postępowania w sytuacji, gdy jego oferta zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia i nie pokrywa wszystkich kosztów związanych z wytworzeniem usługi, w szczególności kosztów grupy interwencyjnej i nie pokrywa wszystkich kosztów związanych z wytworzeniem usługi, w szczególności kosztów grupy interwencyjnej;
4. d) art. 224 ust. 1, ust. 5 i ust. 6 Pzp w zw. z art. 224 ust. 3 pkt 4 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1) Pzp i art. 226 ust. 1 pht 8) Pzp poprzez zaniechanie wezwania konsorcjum Impel do złożenia wyjaśnień w zakresie zaoferowanej ceny lub kosztu lub ich istotnych części składowych, które wydają się rażąco niskie i odrzucenia oferty złożonej przez konsorcjum Impel w części nr 1 Postępowania w sytuacji, gdy jego oferta zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia i nie pokrywa wszystkich kosztów związanych z wytworzeniem usługi, w szczególności kosztów grupy interwencyjnej;
5. e) art. 224 ust. 1, ust. 5 i ust. 6 Pzp w zw. z art. 224 ust. 3 pkt 4 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1) Pzp i art. 226 ust. 1 pkt 8) Pzp poprzez zaniechanie wezwania konsorcjum Stekop do złożenia wyjaśnień w zakresie zaoferowanej ceny lub kosztu lub ich istotnych części składowych, które wydają się raiąco niskie i odrzucenia oferty złożonej przez konsorcjum Stekop w czgści nr 1 Postępowania w sytuacj i, gdy jego oferta zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia i nie pokrywa wszystkich kosztów związanych z wytworzeniem usługi, w szczególności kosztów grupy interwencyjnej;
6. f) art. 239 Pzp w zw. z art. 395 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 Pzp poprzez dokonanie wyboru jako najkorzystniejszej oferty w cz. 1 Postępowania oferty konsorcjum Ekspert Security pomimo, że to oferta Odwołującego w przypadku prawidłowego dokonania czynności oceny ofert powinna być oceniona jako najkorzystniejsza w Postępowaniu;
7. g) art. 224 ust. 1, ust. 5 i ust. 6 Pzp w zw. z arł. 16 pkt 1) Pzp i art. 226 ust. 1 pkt 8) Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez konsorcjum Ekspert Security w cz. 1 Postępowania w sytuacji, gdy zawiera ona rażąco niską cenę lub koszt lub ich istotnych części składowych w stosunku do przedmiotu zamówienia, gdyż zaoferowane przez tego wykonawcę stawki roboczogodziny nie pozwalają na pokrycie wszystkich kosztów związanych z realizacją przedmiotu umowy zgodnie z warunkami określonymi w dokumentacji postępowania, w szczególności związanych z zatrudnieniem pracowników wchodzących w skład grupy interwencyjnej i kosztów funkcjonowania grupy interwencyjnej tj. pokrycie wszystkich kosztów związanych z zatrudnieniem pracowników oraz realizacją usługi;
8. h) art. 224 ust. 1, ust. 5 i ust. 6 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1) Pzp i art. 226 ust. 1 pht 8) Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez konsorcjum Seris Konsalnet w cz. 1 Postępowania w sytuacji, gdy zawiera ona rażąco niską cenę lub koszt lub ich istotnych części składowych w stosunku do przedmiotu zamówienia, gdyż zaoferowane przez tego wykonawcę stawki roboczogodziny nie pozwalają na pokrycie wszystkich kosztów związanych z realizacją przedmiotu umowy zgodnie z warunkaml określonymi w dokumentacji postępowania, w szczególności związanych z zatrudnieniem pracowników wchodzących w skład grupy interwencyjnej i kosztów funkcjonowania grupy interwencyjnej tj. pokrycie wszystkich kosztów związanych z zatrudnieniem pracowników oraz realizacją usługi;
9. i) art. 224 ust. 1, ust. 5 i ust. 6 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1) Pzp i art. 226 ust. 1 pkt 8) Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez konsorcjum Poczta Polska w w cz. 1 Postępowania w sytuacji, gdy zawiera ona rażąco niską cenę lub koszt lub ich istotnych części składowych w stosunku do przedmiotu zamówienia, gdyż zaoferowane przez tego wykonawcę stawki roboczogodziny nie pozwalają na pokrycie wszystkich kosztów związanych z realizacją przedmiotu umowy zgodnie z warunkami określonymi w dokumentacji postępowania, w szczególności związanych z zatrudnieniem pracowników wchodzących w skład grupy interwencyjnej i kosztów funkcjonowania grupy interwencyjnej tj. pokrycie wszystkich kosztów związanych z zatrudnieniem pracowników oraz realizacją usługi;
10. j) art. 224 ust. 1, ust. 5 i ust. 6 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1) Pzp i art. 226 ust. 1 pkt 8) Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez konsorcjum Impel w cz. 1 Postępowania w sytuacji, gdy zawiera ona rażąco niską cenę lub koszt lub ich istotnych części składowych w stosunku do przedmiotu zamówienia, gdyż zaoferowane przez tego wykonawcę stawki roboczogodziny nie pozwalają na pokrycie wszystkich kosztów związanych z realizacją przedmiotu umowy zgodnie z warunkami określonymi w dokumentacji postępowania, w szczególności związanych z zatrudnieniem pracowników wchodzących w skład grupy interwencyjnej i kosztów fiinkcjonowania grupy interwencyjnej tj. pokrycie wszystkich kosztów związanych z zatrudnieniem pracowników oraz realizacją usługi;
11. k) art. 224 ust. 1, ust. 5 i ust. 6 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1) Pzp i art. 226 ust. 1 pkt 8) Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez konsorcjum Stekop w cz. 1 Postępowania w sytuacji, gdy zawiera ona rażąco niską cenę lub koszt lub ich istotnych części składowych w stosunku do przedmiotu zamówienia, gdyż zaoferowane przez tego wykonawcę stawki roboczogodziny nie pozwalają na pokrycie wszystkich kosztów związanych z realizacją przedmiotu umowy zgodnie z warunkami określonymi w dokumentacji postępowania, w szczególności związanych z zatnidnieniem pracowników wchodzących w skład grupy interwencyjnej i kosztów funkcjonowania grupy interwencyjnej tj. pokrycie wszystkich kosztów związanych z zatrudnieniem pracowników oraz realizacją usługi;
12. l) art. 16 pkt 1 Pzp poprzez wybór oferty najkorzystniejszej w cz. 1 Postępowania z naruszeniem zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców w sytuacji, gdy ofertą najkorzystniejszą w cz. 1 Postępowania jest oferta Odwołującego.

Opierając się na przedstawionych zarzutach wykonawca wnosił o:

1. 1) uwzględnienie odwołania w całości;
2. 2) unieważnienie czynności wyboru oferty konsorcjum Ekspert Security jako najkorzystniejszej w cz. 1 Postępowania;
3. 3) nakazanie Zamawiającemu ponownego przeprowadzenia czynności badania i oceny ofert w cz. 1 Postępowania, w tym dokonania wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej zgodnie z warunkami SWZ w Postępowaniu;
4. 4) nakazanie Zamawiającemu odrzucenie oferty konsorcjum Ekspert Security cz. I Postępowania;
5. 5) nakazanie Zamawiającemu odrzucenie oferty konsorcjum Seris Konsalnet cz. 1 Postępowania;
6. 6) nakazanie Zamawiającemu odrzucenie oferty konsorcjum Poczta Polska cz. 1 Postępowania;
7. 7) nakazanie Zamawiającemu odrzucenie oferty konsorcjum Impel cz. 1 Postępowania;
8. 8) nakazanie Zamawiającemu odrzucenie oferty konsorcjum Stekop cz. 1 Postępowania;
9. 9) ewentualnie, w przypadku przyjęcia iż oferta konsorcjum Ekspert Security nie podlega odrzuceniu, wezwanie konsorcjum Ekspert Security do ztoienia wyjaśnienia w zakresie rażąco niskiej ceny w części nr 1 Postępowania, poprzez złożenia rzetelnych i szczegółowych wyjaśnień w zakresie zaoferowanej ceny w trybie art. 224 ust. 1 Pzp;
10. 10) ewentualnie, w przypadku przyjęcia iż oferta konsorcjum Seris Konsalnet nie podlega odrzuceniu, wezwanie konsorcjum Ekspert Security do złożenia wyjaśnienia w zakresie rażąco niskiej ceny w części nr I Postępowania, poprzez złożenia rzetelnych i szczegółowych wyjaśnień w zakresie zaoferowanej ceny w trybie art. 224 ust. 1 Pzp;
11. 11) ewentualnie, w przypadku przyjęcia iż oferta konsorcjum Poczta Polska nie podlega odrzuceniu, wezwanie konsorcjum Ekspert Security do złożenia wyjaśnienia w zakresie rażąco niskiej ceny w części nr 1 Postępowania, poprzez złożenia rzetelnych i szczegółowych wyjaśnień w zakresie zaoferowanej ceny w trybie art. 224 ust. 1 Pzp;
12. 12) ewentualnie, w przypadku przyjęcia iż oferta konsorcjum Impel nie podlega odrzuceniu, wezwanie konsorcjum Ekspert Security do złożenia wyjaśnienia w zakresie rażąco niskiej ceny w części nr 1 Postępowania, poprzez złożenia rzetelnych i szczegółowych wyjaśnień w zakresie zaoferowanej ceny w trybie art. 224 ust. 1 Pzp;
13. 13) ewentualnie, w przypadku przyjęcia iż oferta konsorcjum Stekop nie podlega odrzuceniu, wezwanie konsorcjum Ekspert Security do złożenia wyjaśnienia w zakresie rażąco niskiej ceny w części nr 1 Postępowania, poprzez złożenia rzetelnych i szczegółowych wyjaśnień w zakresie zaoferowanej ceny w trybie art. 224 ust. 1 Pzp;
14. 14) wybór oferty Odwołującego w cz. 1 Postępowania;
15. 15) zasądzenie kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa, zgodnie z rachunkiem przedstawionym na rozprawie.

W wyniku wniesionego odwołania przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Ekotrade sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie oraz Ekotrade Security sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie z dnia 8 grudnia 2023 r. wnosił o oddalenie odwołania w całości.

Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego skutecznie przystąpili wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia:

1. 1. Seris Konsalnet Ochrona sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie oraz Seris Konsalnet Security sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie,
2. 2. Ekspert Security Duo sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie oraz Ekspert Security AP sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, Ekspert Security MW sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, Komandos Podlasie sp. z o.o. z siedzibą w Białymstoku, SPOKO C.G. prowadzący działalność gospodarczą w Białymstoku.

Izba stwierdziła, ze ww. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia zgłosili przystąpienie do postępowania w ustawowym terminie, wykazując interes w rozstrzygnięciu odwołania na korzyść zamawiającego.

Przystępujący - Seris Konsalnet Ochrona sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie oraz Seris Konsalnet Security sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie - pismem wniesionym do Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 6 grudnia 2023 r. (pismo z dnia 4 grudnia 2023 r.) wnosił o oddalenie odwołania w zakresie zarzutów wobec Przystępującego.

Przystępujący - Ekspert Security Duo sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie oraz Ekspert Security AP sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, Ekspert Security MW sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, Komandos Podlasie sp. z o.o. z siedzibą w Białymstoku, SPOKO C.G. prowadzący działalność gospodarczą w Białymstoku- pismem wniesionym do Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 7 grudnia 2023 r. (pismo z dnia 7 grudnia 2023 r.) wnosił o oddalenie odwołania w całości z uwagi na jego bezzasadność.

Przed otwarciem rozprawy, oświadczeniem złożonym do Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 11 grudnia 2023 r. (pismo z dnia 11 grudnia 2023 r.), Odwołujący cofnął odwołanie w całości wniesione w dniu 27 listopada 2023 r.

W konsekwencji Izba, na podstawie art. 568 pkt 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129), umorzyła postępowanie odwoławcze, orzekając w formie postanowienia na podstawie art. 553 zd. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych.

O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 574 i 575 ustawy Prawo zamówień publicznych oraz § 9 ust. 1 pkt 3 lit. a) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. 2020 r. poz. 2437), z którego wynika, że w sytuacji cofnięcia odwołania przed otwarciem rozprawy najpóźniej w dniu poprzedzającym dzień, na który został wyznaczony termin rozprawy lub posiedzenia z udziałem stron lub uczestników postępowania odwoławczego – odwołującemu zwraca się 90% wpisu. W takim przypadku Izba orzeka o dokonaniu zwrotu odwołującemu z rachunku Urzędu kwoty uiszczonej tytułem wpisu, w wysokości stanowiącej 90% jego wartości.