Uzasadnienie
Zamawiający: Gmina Głusk, Dominów, Rynek 1, 20-388 Lublin wszczął postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego pn. „Budowa sieci kanalizacji sanitarnej w miejscowości Abramowice Prywatne i Kalinówka, gm. Głusk w ramach projektu Rozbudowa kanalizacji w aglomeracji Lublin Gmina Głusk - zadanie I”.
Szacunkowa wartość zamówienia w przedmiotowym przetargu jest niższa od kwot wskazanych w przepisach wykonawczych, wydanych na podstawie art. 11 ust 8 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r., poz. 2164 wraz ze zm.), zwanej dalej ustawą Pzp.
Przedmiotowe zamówienie zostało ogłoszone w Biuletynie Zamówień Publicznych pod numerem 16678-2017 z dnia 30 stycznia 2017 r.
W dniu 16 marca 2017 r. Odwołujący: GEO Sp. z o.o., ul. Złota Góra 19a, 37-550
Radymno powziął informację o zatrzymaniu wniesionego przez niego wadium.
Nie zgadzając się z powyższą czynnością Zamawiającego obejmującą zatrzymanie wadium wniesionego przez Odwołującego w dniu 21 marca 2017r. wniósł odwołanie do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej zarzucając Zamawiającemu naruszenie art. 46 ust. 4a ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2015 r., poz. 2164 ze zm.), zwanej dalej ustawą Pzp poprzez niewłaściwe zastosowanie polegające na zatrzymaniu wadium wniesionego przez Odwołującego w sytuacji, gdy przyczyny zatrzymania wadium nie zaistniały.
Wskazując na powyższe wnosił o nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności zatrzymania wadium wniesionego przez Odwołującego w formie gwarancji ubezpieczeniowej.
W dniu 23 marca 2017r. Zamawiający udzielił odpowiedzi na odwołanie wnosząc między innymi o jego odrzucenie z powodu jego niedopuszczalności.
Izba ustaliła i zważyła co następuje.
Izba z urzędu, na podstawie art. 189 ust. 3 ustawy Pzp, na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron dokonała czynności formalnoprawnych i sprawdzających, w wyniku których stwierdziła, że przedmiotowe odwołanie podlega odrzuceniu w oparciu o art. 189 ust. 2 pkt 6 ustawy Pzp, dotyczy bowiem czynności innych niż określone w art. 180 ust. 2 ustawy Pzp.
Zgodnie z art. 180 ust. 2 ustawy Pzp w brzmieniu po nowelizacji, jeżeli wartość zamówienia jest mniejsza niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8, odwołanie przysługuje wyłącznie wobec czynności:
- wyboru trybu negocjacji bez ogłoszenia, zamówienia z wolnej ręki lub zapytania o cenę;
- określenia warunków udziału w postępowaniu;
- wykluczenia odwołującego z postępowania o udzielenie zamówienia;
- odrzucenia oferty odwołującego;
- opisu przedmiotu zamówienia;
- wyboru najkorzystniejszej oferty.
Izba reprezentuje stanowisko, że powyższy przepis w postępowaniach podprogowych został przez ustawodawcę zawężony jedynie do sytuacji wyraźnie w nich wskazanych i nie może być interpretowany rozszerzająco.
W ocenie Izby nie może być rozpoznany zarzut czynności zatrzymania przez
Zamawiającego wadium wniesionego przez Odwołującego z przetargu z racji nie ujęcia tej sytuacji w katalogu powyższego przepisu art. 180 ust.2 ustawy Pzp.
Za powyższym znaczeniem przepisu art. 180 ust. 2 pkt 6 ustawy Pzp decydują argumenty z zakresu wykładni literalnej.
Dosłowne brzmienie tego przepisu oznacza dopuszczenie zakwestionowania jedynie czynności enumeratywnie wymienionych w tym przepisie.
Wymaga również zauważenia, że nowelizując art. 180 ust. 2 ustawy Pzp., normodawca zdecydował się rozszerzyć możliwość wnoszenia odwołań w postępowaniach o wartości zamówienia poniżej progów unijnych, dopuszczając wniesienie odwołania również wobec czynności opisu przedmiotu zamówienia oraz wobec czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, nie przewidział jednak takiej możliwości w odniesieniu do czynności zatrzymania wadium.
Jednocześnie jednak nie zostały wykreślone ani zmienione przesłanki z pkt. 3 i 4, zgodnie, z którymi odwołanie przysługuje wyłącznie wobec czynności odrzucenia oferty odwołującego oraz czynności wykluczenia odwołującego z postępowania.
Izba również zwróciła uwagę, że przepis art. 180 ust. 2 ustawy Pzp ma charakter wyjątkowy w stosunku do zasady, że do postępowań innych niż podprogowe odwołanie przysługuje, co potwierdza również użycie w art. 180 ust. 2 ustawy Pzp przez ustawodawcę sformułowania „wyłącznie”, a to decyduje, że niedopuszczalna jest wykładnia rozszerzająca.
Należy również zauważyć, że w postępowaniach o wartości równej lub wyższej niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp, odwołanie służy wobec niezgodnej z przepisami ustawy czynności zamawiającego podjętej w postępowaniu o udzielenie zamówienia lub zaniechania czynności, do której zamawiający jest zobowiązany na podstawie ustawy.
Podczas, gdy w art. 180 ust. 2 ustawy Pzp była i jest mowa jedynie o tym, że odwołanie w postępowaniach poniżej progów służy wyłącznie wobec czynności wymienionych w tym przepisie.
Dodatkowo Izba dostrzegła, że zgodnie z przepisem art. 92 ust. 1 ustawy Pzp w brzmieniu sprzed nowelizacji, zamawiający miał obowiązek jednocześnie informować o wyborze oferty najkorzystniejszej oraz o ofertach odrzuconych i wykonawcach, którzy zostali wykluczeni z postępowania. Treść tego przepisu była następująca:
Art. 92. 1. Niezwłocznie po wyborze najkorzystniejszej oferty zamawiający jednocześnie zawiadamia wykonawców, którzy złożyli oferty, o:
- wyborze najkorzystniejszej oferty, podając nazwę (firmę) albo imię i nazwisko, siedzibę albo miejsce zamieszkania i adres wykonawcy, którego ofertę wybrano, uzasadnienie jej wyboru oraz nazwy (firmy) albo imiona i nazwiska, siedziby albo miejsca zamieszkania i adresy wykonawców, którzy złożyli oferty, a także punktację przyznaną ofertom w każdym kryterium oceny ofert i łączną punktację;
- wykonawcach, których oferty zostały odrzucone, podając uzasadnienie faktyczne i prawne;
- wykonawcach, którzy zostali wykluczeni z postępowania o udzielenie zamówienia, podając uzasadnienie faktyczne i prawne – jeżeli postępowanie jest prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego, negocjacji bez ogłoszenia albo zapytania o cenę;
- terminie, określonym zgodnie z art. 94 ust. 1 lub 2, po którego upływie umowa w sprawie zamówienia publicznego może być zawarta.
Obecnie przepis art. 92 ust. 1 ustawy Pzp ma następujące brzmienie:
Zamawiający informuje niezwłocznie wszystkich wykonawców o:
- wyborze najkorzystniejszej oferty, podając nazwę albo imię i nazwisko, siedzibę albo miejsce zamieszkania i adres, jeżeli jest miejscem wykonywania działalności wykonawcy, którego ofertę wybrano, oraz nazwy albo imiona i nazwiska, siedziby albo miejsca zamieszkania i adresy, jeżeli są miejscami wykonywania działalności wykonawców, którzy złożyli oferty, a także punktację przyznaną ofertom w każdym kryterium oceny ofert łączną punktację,
- wykonawcach, którzy zostali wykluczeni,
- wykonawcach, których oferty zostały odrzucone, powodach odrzucenia oferty, a w przypadkach, o których mowa w art. 89 ust. 4 i 5, braku równoważności lub braku spełniania wymagań dotyczących wydajności lub funkcjonalności,
- wykonawcach, którzy złożyli oferty niepodlegające odrzuceniu, ale nie zostali zaproszeni do kolejnego etapu negocjacji albo dialogu,
- dopuszczeniu do dynamicznego systemu zakupów,
- nieustanowieniu dynamicznego systemu zakupów,
- unieważnieniu postępowania – podając uzasadnienie faktyczne i prawne.
Z powyższego brzmienia tych przepisów należy wnioskować, że ustawodawca odrębnie wypowiadał się o wyborze oferty najkorzystniejszej (pkt 1), wykluczeniu (pkt 2), odrzuceniu (pkt 3), zaś po nowelizacji zamawiający nie ma już obowiązku jednoczesnego informowania o tych czynnościach, a zatem znacznie częściej zamawiający będzie odrzucał oferty czy wykluczał wykonawców zanim wybierze ofertę najkorzystniejszą, a także
Zamawiający ma prawo bez ograniczeń czasowych w przetargu podejmować odrębnie decyzję o zatrzymaniu wadium.
Biorąc powyższe pod uwagę należy stwierdzić, że zarzut podniesiony w niniejszym odwołaniu zdecydowanie nie mieści się w katalogu określonym w art. 180 ust. 2 ustawy Pzp, gdzie mowa jest wyraźnie o czynnościach tam wskazanych, z pominięciem czynności zatrzymania wadium.
W tym stanie rzeczy postanowiono jak na wstępie.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt 1 i § 5 ust. 4 rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Postanowienie wydano na posiedzeniu niejawnym na podstawie art. 189 ust. 3 zd.
pierwsze ustawy Pzp.
Przewodniczący:……………………….