Uzasadnienie
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na pielęgnację i wycinkę drzew na terenie miasta Sosnowca zostało wszczęte przez zamawiającego Miasto Sosnowiec – Prezydenta Miasta Sosnowca, Urząd Miasta Sosnowca,
Al. Zwycięstwa 20, ogłoszeniem w siedzibie i na stronie internetowej opublikowanym także w
Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 4 grudnia 2013r. za numerem 2012/S 233 – 383360.
W dniu 12 marca 2013r. zamawiający poinformował o wynikach postępowania, w tym o wyborze oferty najkorzystniejszej oferty D…….……. B……..……. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą DALPINEX D……………. B……………. z siedzibą w Bielsku-Białej, ul. Karpacka 24. zamawiający poinformował również, że innymi ważnymi ofertami są:
oferta Nr 1 - złożona przez M………. S…….. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą: Urządzanie i Utrzymywanie Terenów Zieleni, ul. Nowy Świat 66, 41-706 Ruda Śląska
- cena ofertowa - 1.290.908,88 zł - co stanowi 46,64 pkt w ramach kryterium oceny ofert - cena - 100%;
oferta Nr 2 - złożona przez J………. S…………. prowadzącą działalność gospodarczą pod nazwą: Urządzanie i Utrzymywanie Terenów Zieleni, ul. Nowy Świat 66, 41 - 706 Ruda
Śląska - cena ofertowa - 1.126.284,48 zł - co stanowi 53,46 pkt w ramach kryterium oceny ofert - cena - 100%;
oferta Nr 7 - złożona przez H……….. K……… prowadzącą działalność gospodarczą pod nazwą: Zakład Usług Komunalnych, ul. Wolności 28a, 42 - 500 Będzin – cena ofertowa - 1.155.605,96 zł - co stanowi 52,10 pkt w ramach kryterium oceny ofert - cena - 100%.
Z postępowania o udzielenie zamówienia wykluczono następujących wykonawców:
M………. K………….. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą DACHMAR, ul.
Podwarpie 59a, 42-510 Wojkowice Kościelne (oferta Nr 3);
- J………… ś…………… prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Zakład Usług
Czystościowych i Komunalnych ul. Małobądzka 84, 42-500 Będzin (oferta Nr 5)
Odrzucono oferty:
M……….. K………….. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą DACHMAR, ul.
Podwarpie 59a, 42-510 Wojkowice Kościelne (oferta Nr 3);
- W…………. G…………… prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Park Leśny
Zakład Usługowy, ul. Ustroń 3, 44-122 Gliwice (oferta Nr 4);
- J…………. ś………….. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Zakład Usług
Czystościowych i Komunalnych ul. Małobądzka 84, 42-500 Będzin (oferta Nr 5).
W dniu 19 marca 2013r. odwołanie wniosła H………. K…….. prowadzącą działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usług Komunalnych H………. K……… z siedzibą w Będzinie, ul. Wolności 28a, zwana dalej odwołującą H………. K…….., od niezgodnej z przepisami ustawy czynności zamawiającego podjętej w postępowaniu o udzielenie zamówienia polegającej na:
- rozstrzygnięciu postępowania niezgodnie z zapisami Specyfikacji Istotnych Warunków
Zamówienia, zwanej dalej „siwz” i nie odrzuceniu oferty nr 6;
- niezgodnym z przepisami prawa uznaniu ofert nr 1 oraz nr 2 jako ważnych.
zamawiającemu zarzuciła naruszenie przepisów prawa, a w szczególności:
- art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy z dnia 29 stycznia 2004r. Prawo Zamówień publicznych (Dz.
U. t.j. z 2010r. nr 113 poz. 759 ze zm. – dalej ustawy), gdyż wykonawcy nie wykazali spełnienia warunków udziału w postępowaniu;
- art. 24 ust. 2 pkt 5 ustawy należąc do tej samej grupy kapitałowej w rozumieniu ustawy z dnia 16.07.2007 o Ochronie Konkurencji i Konsumentów (Dz. U. nr 50 poz. 331 z późn.
zm.) wykonawcy złożyli odrębne oferty;
oraz art. 7 ust. 1 ustawy i 7 ust. 3 ustawy, a także art. 89 ust. 1 pkt 1 i 3 ustawy.
Wniosła o nakazanie zamawiającemu powtórzenia czynności oceny spełnienia warunków udziału w postępowaniu z uwzględnieniem wniosku odwołującego i odrzuceniem oferty nr 6 jako nie spełniającej zapisów w siwz oraz ofert nr 1 i nr 2 jako firm działających w zmowie cenowej; oraz o zasądzenie kosztów postępowania.
W uzasadnieniu podniosła, że oferta wybrana powinna być odrzucona z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy, ponieważ nie spełnia warunków określonych w siwz. Na stronie 12 siwz w punkcie 12 „Opis sposobu obliczania ceny” zamawiający postanowił:
„Wykonawca wpisze wyliczone metodą kalkulacji własnej ceny jednostkowe dla wszystkich pozycji wyszczególnionych w /Załączniku Nr 8/ Ceny jednostkowe za wykonanie określonej czynności. wykonawca winien załączyć do oferty szczegółowe wyliczenia dla pozycji 2; 4; 7; 8 Załącznika Nr 8 do oferty - Ceny jednostkowe za wykonanie określonej czynności”.
oraz na stronie 20 w punkcie 3 siwz:
„Wykonawca winien załączyć do oferty szczegółowe wyliczenia dla pozycji 2; 4; 7; 8
Załącznika Nr 8 do oferty - Ceny jednostkowe za wykonanie określonej czynności”.
W tabeli - Załącznik nr 8 na stronie 33 SIWZ w pozycji 2, 4, 7, 8 w rubryce podstawa wyceny i opis czynności do wykonania zamawiający wskazał:
„Wycena indywidualna obejmująca:
-wycinkę drzew,
-pracę piły i podnośnika,
-pracę podnośnika,
-załadunek i wywóz dłużycy, gałęzi,
-oczyszczenie terenu,
+koszty utylizacji, pomniejszona o wartość odzyskanego drewna.”
Szczegółowe wyliczenia powinny obejmować 6 pozycji - czynności rozpisanych w siwz przez zamawiającego, a oferta nr 6 firmy DALPINEX D………. B………. na stronie 14 zawiera tylko i wyłącznie ceny jednostkowe określone jako „Wartość odzyskanego drewna”, tym samym nie spełnia zapisów z siwz, ponieważ brak jest cen jednostkowych pozostałych elementów, tym samym oferta powinna być odrzucona.
Zdanie, które zamawiający napisał w uzasadnieniu, tj. „szczegółowe wyliczenia dla wskazanych pozycji miały na celu wykazanie przez wykonawcę jaką wartość w ogólnej cenie jednostkowej zadeklarowanej w kosztorysie ofertowym stanowi odzysk drewna” - stanowi nadinterpretację siwz i nie znajduje na żadnej stronie SIWZ potwierdzenia, że zamawiającemu chodziło tylko i wyłącznie o odzysk drewna. Dlatego oferta wybrana nie spełnia warunków siwz -„wykonawca winien załączyć do oferty szczegółowe wyliczenia dla pozycji 2; 4; 7; 8 Załącznika Nr 8 do oferty - Ceny jednostkowe za wykonanie określonej czynności".
Ponadto w postępowaniu oferta nr 1 została złożona przez firmę M……… S……… prowadzącego działalność pod nazwą: Urządzanie i Utrzymanie Terenów Zieleni, ul. Nowy
Świat 66, 41-706 Ruda Śląska, tel: 32/244-75-10, fax: 32/244-75-11 oraz oferta nr 2 złożona przez firmę J…….. S……….. pod nazwą Urządzanie i Utrzymanie Terenów Zieleni, ul. Nowy
Świat 66, 41-706 Ruda Śląska, tel: 32/244-75-10, fax: 32/244-75-11.
Obie firmy pod taką samą nazwą, takim samym adresem, takim samym numerem telefonu i faksu, z tym że jedną prowadzi żona, a drugą mąż. Mąż składa ofertę z wyższą ceną i wszystkimi dokumentami, czyli kompletną, natomiast żona składa ofertę z niższą ceną niekompletną (wezwanie do uzupełnienia). W myśl art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy ofertę odrzuca się jeśli jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji”. Ponadto ustawa z dnia 16.02.2007 roku o Ochronie
Konkurencji i Konsumentów mówi w art. 6 ust. 1 „zakazane są porozumienia, których celem lub skutkiem jest wyeliminowanie, ograniczenie lub naruszenie w inny sposób konkurencji na rynku właściwym, polegające w szczególności na - podpunkt 7 - uzgadnianiu przez przedsiębiorców przystępujących do przetargu lub przez tych przedsiębiorców i organizatora przetargu warunków składanych ofert w szczególności zakresu prac i ceny”.
W przypadku, w ocenie odwołującej H……… K……….., nastąpiła „zmowa firm” powiązanych osobowo (mąż i żona) oraz kapitałowo (wspólna siedziba).
Według tekstu Pana K……..… K…….…… dotyczącego „Zmowy przetargowej”, a zawartego w systemie Informacji Prawnej Lex (Lex dla Samorządu Terytorialnego) 15/2009 jest wpisane:
„Daleko idące negatywne skutki, jakie dla wolności konkurencji oraz zasad uczciwej gry rynkowej wywołuje zmowa przetargowa uzasadniają uznanie tego porozumienia za takie, którego celem jest ograniczenie konkurencji. W zawiązku z tym nie jest konieczne, aby porozumienie to zostało faktycznie zrealizowane, wystarczający jest sam zamiar wpłynięcia przedsiębiorców w sposób niedozwolony na wynik przetargu” (oferta żony i oferta męża).
Przepis art. 15 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji stanowi ponadto, iż „Czynem nieuczciwej konkurencji jest utrudnienie innym przedsiębiorcom dostępu do rynku...”
Przesądza o tym art. 7 ust. 2 Ustawy Ochrony Konkurencji i Konsumentów.
Uznanie za uzgodnione zachowanie przedsiębiorców stanowiło „zmowę” zakazaną na mocy art. 6 ust. 1 pkt. 7 UOKK. Zgodnie z dalszą interpretacją zawarta umowa może być zakwestionowana w trybie art. 70 § 1 K.C. Zgodnie z tym zapisem organizator lub uczestnik przetargu może żądać unieważnienia zawartej w wyniku przetargu umowy, jeżeli strona tej umowy, inny uczestnik albo osoba działająca w porozumieniu z nimi wpłynęła na wynik przetargu w sposób sprzeczny z prawem lub dobrymi obyczajami (Dz. U. z 2003 Nr 153 poz. 1503 stanowi „Czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeśli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta”).
Ponadto odwołująca H………. K………. zauważyła, że w prawie wspólnotowym uznanie zmowy przetargowej (tzw. bid rigging) za praktykę zakazaną może nastąpić w oparciu o klauzulę generalną przewidzianą w art. 81 ust. 1 (ogólny zakaz zawierania porozumień antykonkurencyjnych).
Biorąc pod uwagę wyżej wymienione okoliczności, odwołująca H…….. K……..
uważa, że jej interes prawny doznał uszczerbku i wniosła o uwzględnienie odwołania w całości. Na wsparcie swojej argumentacji przedłożyła decyzję nr RKR -24/2011 z dnia 27 lipca 2011 roku.
Odwołanie zostało podpisane przez właściciela firmy. Kopia odwołania została przekazana zamawiającemu w dniu 14 marca 2013r.
W dniu 18 marca 2013r. zamawiający poinformował o wniesieniu odwołania przekazując jego kopię oraz wzywając do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym.
Do postępowania odwoławczego nikt nie przystąpił.
W dniu 29 marca 2013r. zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie wskazując, że uwzględnia odwołanie w zakresie zaniechania odrzucenia oferty DALPINEX tj. oferty nr 6 i powtórzenia czynności oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu z uwzględnieniem wniosku odwołującej H………. K………… i odrzuceniem oferty nr 6 jako nie spełniającej zapisów siwz. W zakresie nieważności ofert nr 1 i 2 zamawiający uznał zarzut za bezprzedmiotowy, ponieważ wykonawcy pozostający w związku małżeńskim prowadzący dwie odrębne działalności gospodarcze mają możliwość złożenia ofert w tym samym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Odpowiedź została podpisana przez I
Zastępcę Prezydenta.
W dniu 2 kwietnia 2013r. odwołujący cofnął zarzut dotyczący ofert nr 1 i 2 tj. złożonych przez wykonawców J………. S……….. i M………. S……….., oświadczając, że na skutek zobowiązania się zamawiającego do powtórzenia czynności oceny ofert, jest on na tym etapie postępowania przedwczesny.
Izba zważyła, co następuje:
Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki odrzucenia odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 ustawy.
W związku z faktem, iż przed otwarciem posiedzenia Krajowej Izby Odwoławczej, zamawiający uwzględnił zarzut odwołania tj. zaniechania odrzucenia oferty DALPINEX tj. oferty nr 6 i powtórzenia czynności oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu z uwzględnieniem wniosku odwołującej H………. K…………. i odrzuceniem oferty nr 6 jako nie spełniającej zapisów siwz, a jednocześnie odwołujący cofnął ostatni pozostały zarzut – należało uznać, że zamawiający uwzględnił odwołanie w całości. Cofnięcie zarzutu jest czynnością dyspozytywną odwołującego i wywołuje skutki od chwili wniesienia odwołania.
Nie nastąpiło także skuteczne zgłoszenie przystąpienia po stronie zamawiającego, zaszły zatem podstawy do umorzenia postępowania.
Zgodnie z art. 186 ust. 2 ustawy Pzp, w przypadku uwzględnienia przez zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu, Izba może umorzyć postępowanie na posiedzeniu niejawnym, pod warunkiem, że w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden wykonawca. W takim wypadku zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu. Jak ustalono wyżej, w prowadzonym postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden wykonawca.
Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że zachodzą przesłanki do wydania postanowienia o umorzeniu postępowania odwoławczego.
Orzekając o kosztach postępowania odwoławczego, Krajowa Izba Odwoławcza uwzględniła okoliczność, iż uwzględnienie odwołania miało miejsce przed otwarciem posiedzenia, zatem koszty te znoszą się wzajemnie z mocy przepisu art. 186 ust. 6 pkt 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, orzekając w tym zakresie o konieczności zwrotu kwoty wpisu uiszczonego przez odwołującego na rachunek Urzędu Zamówień Publicznych, stosownie do § 5 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 roku w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący ………………..