Uzasadnienie
W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, prowadzonym przez
Uniwersytet Jana Kochanowskiego w Kielcach (dalej „zamawiający”) w trybie przetargu nieograniczonego na zamówienie pn. „Wykonanie w systemie „Zaprojektuj i Wybuduj”:
dokumentacji projektowej wraz z nadzorem autorskim oraz budową obiektu naukowo- dydaktycznego UJK przy Al. IX Wieków Kielc 19 w Kielcach", ogłoszonym w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej pod nr 2012/S 205-337045, spółka Condite
Sp. z o.o. (dalej „Condite”) w dniu 28 marca 2013 roku wniosła odwołanie.
Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, potwierdzonej za zgodność z oryginałem przez zamawiającego oraz archiwalnych akt spraw rozpoznawanych przez Krajową Izbę Odwoławczą (sprawy o sygn. akt: KIO 213/13, KIO 214/13 i 216/13) skład orzekający Izby ustalił, że w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego zostały uprzednio złożone trzy inne odwołania. Odwołania zostały złożone wobec czynności zamawiającego z dnia 21 stycznia 2013 roku polegającej na wyborze oferty najkorzystniejszej – oferty Condite.
W dniu 31 stycznia 2013 roku odwołania złożyli bowiem:
- Eiffage Budownictwo Mitex S.A. – postępowanie odwoławcze o sygn. akt 213/13,
- wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: A……. B………… prowadząca działalność gospodarczą pod nazwą „Anna-Bud” oraz Maxto
Sp. z o.o. S.K.A. (dalej „Anna-Bud oraz Maxto”) – postępowanie odwoławcze o sygn. akt 214/13,
- Erbud S.A. – postępowanie odwoławcze o sygn. akt 216/13.
Wykonawca Eiffage Budownictwo Mitex S.A. w złożonym odwołaniu zarzucił zamawiającemu, obok bezpodstawnego odrzucenia złożonej przez siebie oferty, to, że oferta uznana za najkorzystniejszą (wówczas oferta Condite) „podlega odrzuceniu” (str. 3 odwołania), ponieważ jest „niezgodna z treścią postanowień SIWZ ze względu na niewłaściwą ilość zaoferowanych stołów i stołków laboratoryjnych dla pracowni patomorfologii, brak kompletu akcesoriów do projektora interaktywnego oraz funkcji sterowania z pulpitu i pilota dla sal wykładowych i ćwiczeniowych oraz niewłaściwą ilość zaoferowanych kamer” (str. 4 odwołania). Szczegółowe uzasadnienie podstaw odrzucenia oferty Condite zostało zawarte na stronach 16–18 odwołania. Na stronie 16 wykonawca
KIO 712/13
Eiffage Budownictwo Mitex S.A. wskazał: „oferta wykonawcy Condite S.A. powinna zostać odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych”.
Wykonawcy Anna-Bud oraz Maxto w złożonym odwołaniu zarzucili zamawiającemu, obok bezpodstawnego odrzucenia złożonej przez siebie oferty, zaniechanie odrzucenia przez zamawiającego oferty Condite (pkt 2, str. 1 odwołania), czym zamawiający naruszył przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp (pkt 2, str. 2 odwołania). śądał m.in. nakazania zamawiającemu przeprowadzenia ponownego badania ofert – swojej i Condite, a w konsekwencji odrzucenia oferty Condite (pkt 3, str. 2 odwołania). Szczegółowe uzasadnienie podstaw odrzucenia oferty Condite zostało zawarte w części odwołania oznaczonej „IV.D Zarzut zaniechania odrzucenia oferty Condite z uwagi na brak specyfikacji technicznej”, „IV.E Zarzut zaniechania odrzucenia oferty Condite z uwagi na niezachowanie wyposażenia stałego” oraz „IV.F Argumentacja prawna dotycząca zarzutów zaniechania odrzucenia oferty Condite”.
Wykonawca Erbud S.A. złożył odwołanie m.in. wobec zaniechania przez zamawiającego „czynności odrzucenia oferty Condite” (pkt I lit. d, str. 2 odwołania), zarzucając m.in. „naruszenie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Condite jako nieodpowiadającej treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia” oraz „naruszenie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 8 ustawy poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Condite jako nieważnej na podstawie odrębnych przepisów” (pkt II lit. d i lit.e, str. 3 odwołania). śądał m.in. „odrzucenia oferty Condite” (pkt III lit. d, str. 3 odwołania).
Szczegółowe uzasadnienie podstaw odrzucenia oferty Condite zostało zawarte na stronach 7–10 odwołania).
Postanowieniem z dnia 15 lutego 2013 roku Izba umorzyła postępowania odwoławcze w sprawach o sygn. akt KIO 213/13 oraz KIO 216/13 ze względu na uwzględnienia przez zamawiającego w całości zarzutów podniesionych w obu odwołaniach w sytuacji, gdy Izba stwierdziła nieskuteczność przystąpienia do postępowania odwoławczego dokonanego przez Condite i równocześnie nieskuteczność zgłoszonych przez Condite sprzeciwów. Na postanowienie to nie wniesiono skargi.
Odwołanie Anna-Bud oraz Maxto, ze względu na skuteczne wniesienie sprzeciwu przez przystępującego Eiffage Budownictwo Mitex SA, zostało rozpoznane na rozprawie (wyrok z dnia 15 lutego 2013 roku sygn. akt KIO 216/13).
Izba ustaliła także, że pismem z dnia 18 marca 2013 roku zamawiający poinformował wykonawcę Condite o odrzuceniu złożonej przez niego oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp i dokonał ponownego wyboru oferty najkorzystniejszej, uznając za taką ofertę,
KIO 712/13 ofertę złożoną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
Anna-Bud oraz Maxto. W piśmie tym – w ramach informacji o odrzuceniu oferty Condite – zamawiający w uzasadnieniu prawnym podał także: „z powodu wykluczenia Wykonawcy z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 2”.
W dniu 27 marca 2013 roku Condite wniósł, rozpoznawane obecnie przez Izbę, odwołanie wobec:
- odrzucenia jego oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp Pzp, tj. z powodu nieważności tej oferty na podstawie odrębnych przepisów,
- wykluczenia go z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp,
- zaniechania wezwania go do złożenia w trybie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp wyjaśnień dotyczących jego oferty,
- wyboru oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
Anna-Bud oraz Maxto, zarzucając zamawiającemu naruszenie:
- art. 89 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp, polegające na bezpodstawnym odrzuceniu oferty
Condite, pomimo że nie jest ona nieważna na podstawie odrębnych przepisów,
- art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp, polegające na wykluczeniu Condite z postępowania, pomimo że przedłużył do dnia 16 kwietnia 2013 roku termin związania ofertą oraz wniósł wadium na przedłużony termin związania ofertą,
- art. 92 ust. 1 pkt 2 i 3 ustawy Pzp, polegające na zaniechaniu sporządzenia prawidłowego uzasadnienia faktycznego i prawnego przyczyn odrzucenia oferty
Condite,
- art. 87 ust. 1 ustawy Pzp (w odwołaniu omyłkowo wskazano art. 89 ust. 1 ustawy
Pzp, co Condite potwierdził na rozprawie), polegające na zaniechaniu wezwania
Condite do przedstawienia wyjaśnień dotyczących treści złożonej przez niego oferty, mimo że w razie powzięcia wątpliwości co do treści oferty, zamawiający ma obowiązek wezwać wykonawcę do przedłożenia takich wyjaśnień,
- art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp, polegające na prowadzeniu postępowania o udzielenie zamówienia w sposób uchybiający zasadom uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, poprzez brak wezwania Condite do złożenia wyjaśnień w trybie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp (w odwołaniu omyłkowo wskazano art. 89 ust. 1 i 3 ustawy Pzp, co Condite potwierdził na rozprawie) dotyczących treści złożonej przez niego oferty w sytuacji, gdy zamawiający dokonał takiego wezwania w stosunku do pozostałych wykonawców.
KIO 712/13
Condite wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie zamawiającemu dokonania następujących czynności:
- unieważnienia czynności odrzucenia oferty Condite oraz czynności wykluczenia go z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego,
- unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
- wezwania Condite do przedstawienia, w trybie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, wyjaśnień do złożonej przez niego oferty,
- ponownego badania oraz oceny ofert złożonych w postępowaniu, a w konsekwencji wybór, jako najkorzystniejszej, oferty Condite.
Uzasadnienie podniesionych zarzutów zostało zawarte na stronach 4-5 odwołania.
Izba ustaliła ponadto, że pismem z dnia 28 marca 2013 roku zamawiający poinformował wykonawców o poprawieniu podstawy prawnej wyeliminowania oferty Condite w stosunku do podstawy wskazanej w piśmie z dnia 18 marca 2013 roku, tj. usunął wskazany uprzednio art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp.
Przystępujący Anna-Bud oraz Maxto na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 5 oraz art. 185 ust. 6 ustawy Pzp (W Piśmie przystępującego z dnia 5 kwietnia 2013 roku), Erbud S.A. na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 5 (W piśmie Zgłoszenie przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego z dnia 2 kwietnia 2013 roku), a także zamawiający (w piśmie z dnia 4 kwietnia 2013 roku – DP/2310/62/12) wnosili o odrzucenie odwołania
Condite.
Izba zważyła, co następuje.
Na wstępie – odnosząc się do zaprezentowanej w piśmie zamawiającego z dnia 9 kwietnia 2013 roku (DP/2310/62/12), argumentacji w zakresie zgłoszonej opozycji przeciw przystąpieniu po stronie zamawiającego wykonawcy Erbud S.A. – Izba wskazuje, że odmowa skorzystania przez wykonawcę z prawa przystąpienia do postępowania odwoławczego nie może być wiązana z brakiem interesu prawnego wynikającym – zdaniem zamawiającego – z faktu, iż cena oferty przystępującego wykonawcy znacznie przekracza kwotę, jaką zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. Podejście takie nie znajduje oparcia w przepisie art. 185 ust. 2 ustawy Pzp, który posługuje się innym „wyznacznikiem” dopuszczalności przystąpienia, tj. interesem w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść strony, do której przystępuje.
Odnosząc się natomiast do zaprezentowanej przez odwołującego na posiedzeniu argumentacji dotyczącej zgłoszonej opozycji przeciw przystąpieniu po stronie
KIO 712/13 zamawiającego wykonawcy Erbud S.A. („poprzez zgłoszone przystąpienie wykonawca ten zmierza do utrzymania wyboru oferty konsorcjum ANNA-BUD MAXTO, a upatrywanie tego interesu w prowadzeniu przez zamawiającego postępowania w sposób prawidłowy nie jest wystarczające” – str. 3 protokołu posiedzenia i rozprawy) Izba wskazuje, że przepis art. 185 ust. 2 ustawy Pzp nie zawęża pojęcia interesu, czy to do interesu prawnego, czy też do interesu w uzyskaniu zamówienia, a zatem należy go interpretować szeroko. Interes ten może polegać w szczególności na oczekiwaniu prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w którym przystępujący uczestniczy w sposób prawidłowy, zgodny z przepisami ustawy. Izba podziela stanowisko wyrażone w wyroku z dnia 9 listopada 2012 r. w sprawie o sygn. akt KIO 2313/10 (przywołane przez przystępującego Erbud S.A. na posiedzeniu), zgodnie z którym: „W art. 185 ust. 2 ustawy Pzp mówi się o interesie w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść strony, do której przystępuje. Chodzi więc w tym przypadku o jakakolwiek korzyść, jakieś dobro dla wykonawcy, które uzyska, jeśli strona, do której przystępuje wygra postępowanie odwoławcze. Jeśli więc przystępujący wykonawca zgłasza przystąpienie po stronie zamawiającego oczekuje, że odwołanie zostanie oddalone, a on sam pozyska z tego tytułu jakiś pożytek. W niniejszej sprawie wymiernym pożytkiem dla wykonawcy X jest pozyskanie przez niego zamówienia, zaś w przypadku drugiego z wykonawców –Y– mamy do czynienia z pożytkiem wyrażającym się w tym choćby, że postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, w którym uczestniczył, będzie prowadzone w sposób prawidłowy, zgodny z obowiązującymi przepisami ustawy Pzp. Można także wskazać tu na inne wymierne dobro pozyskiwane przez wykonawcę Y (…). Mianowicie wykonawca ten miałby szanse realizacji zamówienia, w sytuacji gdyby wybrany w postępowaniu wykonawca odmówił z jakiś powodów podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego (art. 94 ust. 3 ustawy Pzp)”.
W dalszej kolejności Izba stwierdziła, że z poczynionych powyżej ustaleń wynika, że we wszystkich odwołaniach (sprawa o sygn. akt KIO 213/13, KIO 214/13, KIO 216/13) zarzucono zamawiającemu zaniechanie odrzucenia oferty Condite na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, a w odwołaniu wykonawcy Erbud S.A. podniesiono także zarzut zaniechania odrzucenia oferty Condite jako nieważnej na podstawie odrębnych przepisów – art. 89 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp. Oczekiwaniem (żądaniem) wszystkich odwołujących było nakazanie zamawiającemu odrzucenia oferty Condite.
Nieskuteczne zgłoszenie przystąpienia, przesądzające o nieskuteczności sprzeciwu
Condite oznacza, że sprzeciw nie został wniesiony. Obligowało to zamawiającego, zgodnie z przepisem art. 186 ust. 3 ustawy Pzp, do wykonania czynności zaniechanej, tj. odrzucenia oferty Condite na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 89 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp z przyczyn wskazanych w odwołaniach Eiffage Budownictwo Mitex S.A. oraz Erbud S.A.
KIO 712/13
Obowiązek ten zamawiający częściowo wykonał, odrzucając ofertę Condite – pismem z dnia 18 marca 2013 roku, na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp.
Obowiązkiem Izby jest zbadanie z urzędu istnienia albo braku podstaw do odrzucenia odwołania.
W przedmiotowej sprawie Izba stwierdziła, że odwołanie Condite dotyczy m.in. czynności odrzucenia oferty Condite z powodu jej nieważności na podstawie odrębnych przepisów w oparciu o przepis art. 89 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp, tj. czynności której zaniechanie uprzednio zarzucił zamawiającemu wykonawca Erbud S.A. i którą zamawiający wykonał zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu tego wykonawcy, w następstwie uwzględnienia zarzutów zawartych w tym odwołaniu, o czym zamawiający poinformował
Condite pismem z dnia 18 marca 2013 roku.
Wobec faktu, że odwołujący Condite w dniu 28 marca 2013 roku złożył odwołanie nie tylko wobec odrzucenia jego oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp, ale podniósł inne jeszcze zarzuty, Izba nie odrzuciła tego odwołania, jednak uznała, że przeszkodą w rozpoznaniu zarzutu odrzucenia oferty odwołującego Condite na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp jest przepis art. 189 ust. 2 pkt 5 ustawy Pzp w części dotyczącej wykonania przez zamawiającego czynności zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu, a także przepis art. 185 ust. 6 ustawy Pzp w części dotyczącej następczej niedopuszczalności korzystania przez wykonawcę wezwanego do przystąpienia do postępowania odwoławczego ze środków ochrony prawnej.
Nie do zaakceptowania w ocenie składu orzekającego Izby byłoby różnicowanie rozpoznania przez Izbę zarzutu w zależności od tego, czy zarzut, odnoszący się do czynności wykonanej zgodnie z żądaniem zawartym w uprzednio złożonym odwołaniu, wyczerpuje kolejne odwołanie (jeden zarzut w odwołaniu), co skutkowałoby, zgodnie z art. 189 ust. 2 pkt 5 ustawy Pzp, odrzuceniem takiego odwołania („całego” odwołania), czy też zarzut, odnoszący się do czynności wykonanej zgodnie z żądaniem zawartym w uprzednio złożonym odwołaniu, stanowi jedynie jeden z kilku zarzutów kolejnego odwołania. Wskazać także należy, że w istocie stanowiłoby to przywrócenie dla Condite
- w ramach odwołania złożonego w dniu 28 marca 2013 roku, terminu na kwestionowanie zarzutu zaniechania odrzucenia oferty Condite podniesionego w odwołaniu złożonym przez
Erbud S.A. w dniu 31 stycznia 2013 roku
Z tych względów Izba nie mogła rozpoznać zarzutu odrzucenia oferty odwołującego
Condite na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp.
Ze względu na wniosek samego odwołującego Condite o nie rozpoznawanie
- z uwagi na bezprzedmiotowość, zarzutu wykluczenia Condite na podstawie art. 24 ust. 2
KIO 712/13 pkt 2 ustawy Pzp, Izba pozostawiła także ten zarzut bez rozpoznania. Wniosek odwołujący
Condite złożył na posiedzeniu, po potwierdzeniu przez zamawiającego, że podstawą wyeliminowania oferty odwołującego z udziału w postępowaniu było wyłącznie jej odrzucenia na podstawie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp.
Obowiązkiem Izby było także zbadanie istnienia po stronie odwołującego Condite interesu w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. W tym zakresie Izba nie mogła pominąć okoliczności związanych z przedmiotowym postępowaniem o udzielenie zamówienia publicznego, tj. tego, że odrzucenie oferty Condite na podstawie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp zostało przed wniesieniem przez niego odwołania przesądzone, poprzez wykonanie przez zamawiającego czynności odrzucenia oferty Condite w konsekwencji uwzględnienia odwołania wykonawcy Erbud S.A. przy braku sprzeciwu Condite oraz nie wniesienie na postanowienie Izby z dnia 15 lutego 2013 roku w sprawach o sygn. akt
KIO 213/13 i 216/13 skargi.
Jest to istotne, ponieważ przepis art. 179 ust. 1 ustawy Pzp wiąże możliwość korzystania z odwołania z ochroną interesu wykonawcy, który to interes realizuje się poprzez będącą następstwem wniesienia odwołania możliwość uzyskania zamówienia. Skoro odrzucenie oferty odwołującego w okolicznościach niniejszej sprawy nie może już zostać podważone, to stwierdzić należy, że ewentualne uwzględnienie przez Izbę pozostałych zarzutów podniesionych w odwołaniu nie dałoby odwołującemu Condite szansy na uzyskanie zamówienia i związanych z uzyskaniem tego zamówienia korzyści. Przesądza to o braku po stronie Condite interesu w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Ponieważ istnienie po stronie odwołującego interesu, o którym mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp stanowi materialnoprawną przesłankę rozpoznania odwołania, stwierdzenie braku tego interesu przesądza tym samym o pozostawieniu odwołania bez rozpoznania – w okolicznościach niniejszej sprawy: odwołania w zakresie zarzutów innych niż dotyczące naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 8 oraz 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp.
W związku z powyższym orzeczono jak w sentencji.
KIO 712/13
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41 poz. 238).
Przewodniczący: ………………………………