Uzasadnienie
Zamawiający Państwowe Gospodarstwo Leśne Lasy Państwowe Nadleśnictwo
Ostrołęka, ul. Zawadzkiego 4, 07-412 Ostrołęka wszczął postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego pod nazwą »Przebudowa leśnych dróg pożarowych na terenie
Nadleśnictwa Ostrołęka«.
Zamawiający zamieścił ogłoszenie o zamówieniu w Biuletynie Zamówień Publicznych 19.02.2013 r. poz. 69116.
Postępowanie jest prowadzone zgodnie z przepisami ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
- Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759, Nr 161, poz. 1078 i Nr 182, poz. 1228, z 2011 r. Nr 5, poz. 13, Nr 28, poz. 143, Nr 87, poz. 484, Nr 234, poz. 1386 i
Nr 240, poz. 1429 oraz z 2012 r. poz. 769, poz. 951, poz. 1101 i 1529) zwanej dalej w skrócie Pzp lub ustawą bez bliższego określenia.
Zamawiający zawiadomił 02.04.2013 r. o:
- wyborze najkorzystniejszej oferty wykonawcy Mega-Krusz M………… N……………,
F……….. W…………… sp.j. ul. Korczaka 4, 07-410 Ostrołęka;
- odrzuceniu oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia [1] JOR-KOP S.C. B……….. J…………, I……….. O…………, M………. R……………,
Rudno Jeziorowe 7, 06-316 Krzynowłoga, [2] Przedsiębiorstwo Robót
Drogowo-Mostowych Sp. z o.o. z siedzibą w Płońsku, ul. 19 Stycznia 62, 09-100
Płońsk, reprezentowanych przez pełnomocnika R…………. K…………, Kancelaria
Prawna K…………, R………… K…………, ul. Tatrzańska 111/72, 93-279 Łódź, gdyż:
- treść oferty nie odpowiada treści specyfikacji – art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp – wykonawca zaoferował do górnej warstwy ilości materiałów na grubość 7 cm zamiast na 10 cm,
- złożenie oferty stanowi czyn nieuczciwej konkurencji – art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp – wykonawca zaoferował zastosowanie mniejszej ilości materiałów i robocizny, co spowodowało zaniżenie ceny o 300 000 zł, bo zamawiający uznał, że nierzetelne wyliczenie ceny ofertowej jest sprzeczne z zasadami współżycia społecznego.
Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia [1] JOR-KOP S.C.
B……….. J…………., I……….. O……….., M……….. R…………., Rudno Jeziorowe 7, 06- 316 Krzynowłoga, [2] Przedsiębiorstwo Robót Drogowo-Mostowych Sp. z o.o. z siedzibą w Płońsku, ul. 19 Stycznia 62, 09-100 Płońsk, reprezentowanych przez pełnomocnika
R………… K…………, Kancelaria Prawna K…………, R………. K…………, ul. Tatrzańska 111/72, 93-279 Łódź, zgodnie z art. 182 ust. 1 pkt 2 Pzp, wnieśli 08.04.2013 r. (poniedziałek) do Prezesa KIO odwołanie na:
- dokonanie czynności wyboru, jako najkorzystniejszej, oferty wykonawcy
MEG-KRUSZ M………… N…………., F……….. W………….. Spółka Jawna;
- odrzucenie oferty odwołującego i zaniechanie wyboru, jako najkorzystniejszej oferty odwołującego.
Zdaniem odwołującego zamawiający naruszył:
- art. 7 ust. 1 i 3 Pzp;
- art. 89 ust. 1 pkt 2 i 3 Pzp.
Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu:
- unieważnienia czynności odrzucenia oferty odwołującego;
- unieważnienia czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy
MEGA-KRUSZ M………… N………….., F……….. W………….. Spółka Jawna;
- dokonania ponownej oceny ofert i wyboru oferty odwołującego jako najkorzystniejszej.
Argumentacja odwołującego
Termin składania ofert wyznaczony został na 14.03.2013 r. 27.03.2013 r. zamawiający wezwał odwołującego, na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp do uzupełnienia oferty oraz na podstawie art. 26 ust. 4 Pzp do złożenia wyjaśnień.
Odwołujący miał w terminie do 02.04.2013 r. uzupełnić „parafowany projekt umowy, stanowiący załącznik nr 2.6 do specyfikacji istotnych warunków zamówienia” oraz złożyć wyjaśnienia dotyczące rozbieżności między przedmiarem robót a złożoną ofertą w zakresie błędnego nru KNR dotyczącego pozycji – nawierzchnia górna z tłucznia kamiennego.
Specyfikacji istotnych warunków zamówienia będzie dalej w skrócie zwanej „specyfikacją” bez bliższego określenia.
Odwołujący 28.03.2013 r. przesłał do zamawiającego pismo wyjaśniające wraz z parafowanym wzorem umowy. W piśmie tym odwołujący wyjaśnił, że rozbieżność zaistniała w złożonym kosztorysie dotyczyła tylko błędnego nru KNR, jednak opis pozycji kosztorysowej był prawidłowy. Odwołujący oświadczył jednocześnie, że kalkulacja cen dokonana w tej pozycji dotyczy wykonania nawierzchni o grubości 10 cm, czyli zgodnie z wymaganiami opisanymi w SPECYFIKACJI, a cena oferty zawiera wszelkie koszty niezbędne do zrealizowania przedmiotu zamówienia zgodnie z całą dokumentacją stanowiącą załączniki do SPECYFIKACJI.
02.04.2013 r. zamawiający przesłał do odwołującego, za pomocą poczty elektronicznej rozstrzygnięcie przedmiotowego postępowania. Zamawiający poinformował, że za najkorzystniejszą została uznana oferta wykonawcy MEGA-KRUSZ M…………. N.…………,
F……….. W………….. Spółka Jawna, a oferta odwołującego została odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 i 3 Pzp. Jako uzasadnienie faktyczne zamawiający wskazał, że złożona oferta jest niezgodna z postanowieniami SPECYFIKACJI, a ponadto złożenie jej stanowi czyn nieuczciwej konkurencji.
Podstawą prawną czynności zamawiającego, polegającej na odrzuceniu oferty odwołującego, jako niezgodnej z treścią SPECYFIKACJI, był art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp.
Zamawiający w postępowaniu przewidział wynagrodzenie ryczałtowe. Rozdziale 12 ust. 1 SPECYFIKACJI „cenę ofertową należy podać w formie ryczałtu, wg definicji z art. 632 kodeksu cywilnego”. Również § 4 ust. 3 wzoru umowy zawiera postanowienia określające zastosowane wynagrodzenie jako wynagrodzenie ryczałtowe.
Ze stanowiska przyjętego w orzecznictwie i doktrynie wynika, że to zamawiający określa, jaki charakter ma dołączony do oferty kosztorys.
Zamawiający w rozdz. 10 ust. 5 SPECYFIKACJI zawarł postanowienie: „Do oferty należy dołączyć: szczegółowe kosztorysy ofertowe na każde z zadań, sporządzone wg dołączonych przedmiarów robót, (odrębnie na każde zadanie) składający się z:
- strony tytułowej zawierającej co najmniej następujące informacje:
- nazwę i adres wykonawcy,
- cenę kosztorysową określoną cyfrowo i słownie z dokładnością do dwóch miejsc po przecinku,
- przedmiaru robót,
- kosztorysu wg kalkulacji szczegółowej w układzie R, M, S”.
W rozdz. 12 ust. 4 SPECYFIKACJI zamawiający zawarł postanowienie dotyczące wymaganych kosztorysów. Zamawiający określił, że zaproponowana przez wykonawcę cena powinna wynikać z dołączonych kosztorysów sporządzonych metodą szczegółową w oparciu o dołączone do SPECYFIKACJI przedmiary oraz dokumentację projektową.
Charakter wymaganych przez zamawiającego kosztorysów oraz ich rolę w ocenie złożonych ofert, określają postanowienia rozdz. 15 ust. 3 SPECYFIKACJI oraz § 4 ust. 3 wzoru umowy, gdzie zamawiający stwierdził, że wynagrodzenie zastosowane w przedmiotowym postępowaniu oraz w przyszłej umowie „obejmuje wszelkie koszty związane z realizacją przedmiotu umowy, w tym ryzyko wykonawcy z tytułu oszacowania wszelkich kosztów związanych z realizacją przedmiotu umowy. Niedoszacowanie, pominięcie oraz brak rozpoznania zakresu przedmiotu umowy nie może być podstawą do żądania zmiany wynagrodzenia…”.
Zaistniała rozbieżność w złożonym przez odwołującego kosztorysie, dotyczy błędnego nru KNR. Opis znajdujący się w nim odpowiada wymaganiom dokumentacji projektowej. Na wezwanie do wyjaśnień przez zamawiającego właśnie w tym zakresie, odwołujący odpowiedział, że zaistniała sytuacja jest spowodowana zastosowaniem programu kalkulacyjnego. Odwołujący poinformował również zamawiającego, że świadczenie, które odwołujący zaproponował w złożonej ofercie, jest zgodne z wymaganiami SPECYFIKACJI i obejmuje wykonanie nawierzchni z tłucznia kamiennego zgodnie z całą dokumentacją techniczną.
Oświadczenie o podobnej treści znalazło się w formularzu ofertowym oraz we wzorze umowy, gdzie odwołujący zobowiązał się wykonać przedmiot zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w SPECYFIKACJI i dokumentacji technicznej. Tak więc, zaistniała rozbieżność pomiędzy treścią kosztorysu a treścią przedmiaru nie oznacza niezgodności treści oferty z treścią SPECYFIKACJI.
Odwołujący i tak będzie miał obowiązek wykonać zamówienie zgodnie z dokumentacją projektową.
Biorąc powyższe pod uwagę należy stwierdzić, że nie zostały spełnione przesłanki art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp i oferta odwołującego nie powinna zostać odrzucona.
Drugą podstawą prawną odrzucenia oferty odwołującego podaną przez zamawiającego był art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp. Zdaniem zamawiającego, oferta odwołującego zawierała cenę zaniżoną o 300 000 zł, co stanowi czyn nieuczciwej konkurencji.
Zdaniem odwołującego, zamawiający odrzucając ofertę na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp musi wykazać jaki to czyn wykonawcy składającego ofertę jest czynem niedozwolo- nym. Musi on również udowodnić, że miał on wpływ na ograniczenie konkurencji. Ciężar do- wodowy spoczywa na zamawiającym.
Zamawiający nie udowodnił w żaden sposób, dokonania przez odwołującego czynu objętego zakresem przedmiotowym ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji i w związku z tym należy stwierdzić, że nie zaistniała przesłanka do odrzucenia oferty przewidziana w art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp.
Odwołujący przesłał w terminie kopię odwołania zamawiającemu 08.04.2013 r. (art. 180 ust. 5 i art. 182 ust. 1-4 Pzp).
Zamawiający przesłał w terminie 2 dni kopię odwołania innym wykonawcom 09.04.2013
- (art. 185 ust. 1 Pzp).
Wykonawca Mega-Krusz M………… N…………, F…..…….. W…………. sp.j. ul.
Korczaka 4, 07-410 Ostrołęka 12.04.2013 r. złożył: 1) Prezesowi KIO zgłoszenie przystąpienia po stronie zamawiającego do postępowania toczącego się w wyniku wniesienia odwołania; wykonawca przesłał kopię pisma 2) zamawiającemu i 3) odwołującemu (art. 185 ust. 2 Pzp).
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron, na podstawie dokumentacji postępowania, wyjaśnień oraz stanowisk stron zaprezentowanych podczas rozprawy –
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Zgodnie z brzmieniem przepisu art. 192 ust 2 Pzp, który brzmi: »Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia«, Izba po dokonaniu oceny podniesionych w odwołaniu zarzutów biorąc pod uwagę stanowiska Stron przedstawione na rozprawie, uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy stwierdziła, że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
W ocenie Izby zostały wypełnione łącznie przesłanki zawarte w art. 179 ust. 1 Pzp, to jest posiadania interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz wystąpienia możliwości poniesienia szkody przez odwołującego. Art. 179 ust. 1 Pzp brzmi »Środki ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów niniejszej ustawy«.
Izba postanowiła dopuścić, jako dowód, dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia publicznego przekazaną przez zamawiającego, potwierdzoną za zgodność z oryginałem.
Izba ustaliła, że stan faktyczny postępowania o udzielenie zamówienia publicznego (postanowienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz informacje zawarte w ogłoszeniu o zamówieniu) nie jest sporny.
W ocenie składu orzekającego Izby, zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp przez odrzucenie oferty odwołującego, jako niezgodnej z treścią specyfikacji, i zaniechania wyboru jako najkorzystniejszej oferty odwołującego – nie zasługuje na uwzględnienie.
W rozdz. 12 ust. 1 zdanie pierwsze specyfikacji zamawiający podał, że cyt. „Cenę ofertową należy podać w formie ryczałtu, wg definicji z art. 632 kodeksu cywilnego”. Przepis ten brzmi: »Art. 632. § 1. Jeżeli strony umówiły się o wynagrodzenie ryczałtowe, przyjmujący zamówienie nie może żądać podwyższenia wynagrodzenia, chociażby w czasie zawarcia umowy nie można było przewidzieć rozmiaru lub kosztów prac. § 2. Jeżeli jednak wskutek zmiany stosunków, której nie można było przewidzieć, wykonanie dzieła groziłoby przyjmującemu zamówienie rażącą stratą, sąd może podwyższyć ryczałt lub rozwiązać umowę«.
Z przywołanego postanowienia odwołujący wysnuł wniosek, że zamawiający ustanowił, że wykonawcy mają obliczać cenę ofertową ryczałtem, a więc bez względu na dokumentację zamawiającego i kosztorysy ofertowe będą tylko elementami pomocniczymi, a zamawiający do tych elementów nie będzie się odnosił i przyjmie cenę ofertową jako główny i jedyny czynnik do wyboru najkorzystniejszej oferty.
Skład orzekający Izby uważa, że wykonawca nie może czytać tylko fragmentów specyfikacji i nie brać pod uwagę pozostałej części tego dokumentu. Również nie można mówić tu o braku precyzji zamawiającego w sformułowaniu postanowień specyfikacji. Rozdz.
12 ust. 1 specyfikacji odnosił się do formy podania ceny ofertowej. Potwierdza to przywołany przepis art. 632 Kodeksu cywilnego, gdzie jest mowa o wynagrodzeniu ryczałtowym, a nie o sposobie obliczania ceny ofertowej. Natomiast dalsze ustępy rozdziału 12 specyfikacji odnoszą się do ustalenia ceny ofertowej. Szczególnie jednoznacznie jest o tym mowa w rozdz. 12 ust. 4 specyfikacji, który stanowi, cyt. »[…] cena ofertowa wykonania zamówienia […] powinna: wynikać z wykonanego i załączonego do oferty kosztorysu ofertowego, sporządzonego przez Wykonawcę metodą szczegółową w oparciu o przygotowane przez
Zamawiającego projekty techniczne i przedmiary robót budowlanych. […]«. Dodatkowo w rozdz. 10 ust. 5 specyfikacji zamawiający zażądał, cyt. »Do oferty należy dołączyć:
szczegółowe kosztorysy ofertowe na każde z zadań, sporządzone wg dołączonych przedmiarów robót, (odrębnie na każde zadanie) składający się z: a) strony tytułowej zawierającej co najmniej następujące informacje: – nazwę i adres Wykonawcy, – cenę kosztorysową określoną cyfrowo i słownie z dokładnością do dwóch miejsc po przecinku, b) przedmiaru robót, c) kosztorysu wg kalkulacji szczegółowej w układzie R, M, S«. Na podstawie tak sformułowanych wymagań specyfikacji, zamawiający nie mógł podczas badania ofert odstąpić od sprawdzenia poprawnego sporządzenia tych kosztorysów ofertowych.
27 marca 2013 r. zamawiający wezwał – na podstawie art. 26 ust. 4 Pzp – do wyjaśnienia rozbieżności między przedmiarami robót na wykonanie poszczególnych dróg, będących przedmiotem zamówienia, a złożoną ofertą, gdzie wykonawca zaoferował ilości materiałów, robocizny i sprzętu (M, R, S) zgodnie z katalogiem KNR 2-31 0204-05 na nawierzchnię o grubości 7 cm, zamiast wymaganej przez zamawiającego nawierzchni o grubości 10 cm, zgodnie z katalogiem KNR 6 0204-05.
Odwołujący w wymaganym termie terminie stwierdził, że cyt. »kalkulacja cen pozycji dotyczących nawierzchni warstwy górnej z tłucznia kamiennego na poszczególnych drogach dotyczy i obejmuje wykonanie nawierzchni o gr. 10 cm (bez względu na ilość materiałów wykazanych w pozycjach) […]«. Dalej odwołujący powołał się na ryczałtowy charakter ceny, co – zgodnie z konstatacjami składu orzekającego Izby uczynionymi wyżej – było bezpodstawne, gdyż wykonawcy mieli określić cenę w sposób kosztorysowy, a tylko wynagrodzenie za wykonanie przedmiotu zamówienia miało być ryczałtowe.
Zamawiający dokonał odrzucenia oferty zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, który brzmi:
„Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3”, gdyż stwierdził, że odwołujący zaoferował ilości materiałów na wybudowanie nawierzchni o grubości 7 cm, podczas gdy zamawiający wymagał w specyfikacji nawierzchni o grubości 10 cm.
W ocenie składu orzekającego Izby, zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp przez odrzucenie oferty odwołującego, jako niezgodnej z treścią specyfikacji, i zaniechania wyboru jako najkorzystniejszej oferty odwołującego – nie może zasługiwać na uwzględnienie.
W ocenie składu orzekającego Izby, zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp przez odrzucenie oferty odwołującego, jako czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji i zaniechania wyboru jako najkorzystniejszej oferty odwołującego – nie może być uwzględniony, gdyż ze względu na zasadne odrzucenie oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 stwierdzone naruszenie przepisów ustawy nie miało wpływu ani nie mogło mieć istotnego wpływu na wynik rozpoznawanego postępowania. Wynika to z art. 192 ust. 2 Pzp, który brzmi: »Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia«.
Zamawiający odrzucił ofertę odwołującego powołując się ogólnie na art. 89 ust. 1 pkt 3
Pzp, cyt.: »Oferta z tak wyliczoną ceną, zaniżona przez zastosowanie mniejszej ilości materiałów i robocizny o kwotę około 300 tysięcy złotych stanowi także czyn nieuczciwej konkurencji, gdyż nierzetelne wyliczenie ceny ofertowej należy uznać za sprzeczne z zasadami współżycia społecznego«. W tym stanie rzeczy skład orzekający Izby stwierdza, że art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 2009 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, który brzmi »Czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta« wymaga zaistnienia kumulatywnego zaistnienia dwóch przesłanek, że zachowanie przedsiębiorcy jest sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami i zachowanie to musi zagrażać lub naruszać interes innego przedsiębiorcy. Lecz zamawiający wskazując pomyłkowe wpisanie innej normy z
KNR nie dowiódł w „Zawiadomieniu o wyborze najkorzystniejszej oferty”, „Odpowiedzi zamawiającego na odwołanie” ani ustnie podczas rozprawy dokonania czynu nieuczciwej konkurencji przez odwołującego. A zgodnie z art. 6 Kc w zw z art. 14 Pzp, który brzmi: »Ciężar udowodnienia faktu spoczywa na osobie, która z faktu tego wywodzi skutki prawne«, to zamawiający powinien dowieść popełnienia wskazanego czynu i powinien do tego wyraźnie wskazać który przepis został naruszony przez odwołującego. Zamawiający tego nie uczynił, w związku z tym zamawiający odrzucając ofertę odwołującego naruszył art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp, jednak zarzut ten nie może być uwzględniony, gdyż ze względu na zasadne odrzucenie oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp stwierdzone naruszenie przepisów ustawy nie miało wpływu ani nie mogło mieć istotnego wpływu na wynik rozpoznawanego postępowania, co wynika z art. 192 ust. 2 Pzp.
W związku z zasadnym odrzuceniem oferty odwołującego przez zamawiającego skład orzekający Izby nie mógł stwierdził naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 Pzp przez dokonanie czynnoś- ci wyboru, jako najkorzystniejszej, oferty wykonawcy MEG-KRUSZ M……….. N…………..,
F………… W…………… Spółka Jawna.
Z powyższych względów oddalono odwołanie, jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
Pzp, czyli stosownie do wyniku postępowania.
Przewodniczący: ………………………………