Postanowienie Krajowej Izby Odwoławczejz 9 maja 2017 r., sygn. akt KIO 817/17

Uzasadnienie

Zarząd Dróg Miejskich w Gliwicach z siedzibą w Gliwicach (dalej: „Zamawiający”), prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie przepisów ustawy z 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2015 r., poz. 2164), zwanej dalej „ustawą” lub „Pzp” - pt. „Bieżące utrzymanie zieleni w pasach drogowych na terenie miasta Gliwice w latach 2017 i 2018, zadanie nr 2 - Drogowa Trasa Średnicowa (od ul. Portowej do granicy Gliwic z miastem Zabrze)”.

Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w dniu 8 lutego 2017 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod nr 2017/S 027-047739.

W dniu 24 kwietnia 2017 r. wykonawca A. B., prowadząca działalność gospodarczą pod firmą ANKA FIRMA HANDLOWO-PRODUKCYJNA-USŁUGOWA A. B. z siedzibą w Gliwicach (dalej: „Odwołujący”) wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie wobec:

1. 1. zaniechania przez Zamawiającego odrzucenia oferty Silesia Universal Servis sp. z o.o.

z siedzibą w Katowicach (dalej: „SUS"),

1. 2. wielokrotnego wzywania SUS do złożenia wyjaśnień w trybie przepisu art. 90 ust. 1 Pzp,
2. 3. zaniechania wykluczenia SUS z postępowania przetargowego i zaniechania uznania jego oferty za odrzuconą,
3. 4. dokonania nieuprawnionego wyboru oferty SUS jako oferty najkorzystniejszej, podczas gdy ofertą najkorzystniejszą jest oferta złożona przez Odwołującego.

Odwołujący zarzucał Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów:

1. 1. art. 90 ust. 3 Pzp w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp w w zw. z art. 90 ust. 2 Pzp w zw. z art. 91 ust. 1 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp, przez błędną ocenę wyjaśnień SUS i uznanie, iż wykonawca udowodnił, że cena jego oferty nie jest rażąco niska, podczas gdy w rzeczywistości, złożone przez SUS pisma z jednej strony nie zawierają oczekiwanych wyjaśnień, z drugiej strony potwierdzają, iż oferta tego wykonawcy zawiera rażąco niską cenę i jako taka powinna była zostać przez Zamawiającego odrzucona, a nie uznana za ofertę najkorzystniejszą, co w konsekwencji doprowadziło do naruszenia zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców;
2. 2. art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 oraz art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji w zw. z art. 7 ust. 1 i ust. 3 Pzp. przez dokonanie wyboru, jako oferty najkorzystniejszej oferty SUS, pomimo tego, iż jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji i oferta ta winna zostać odrzucona;
3. 3. art. 90 ust. 1 PZP W ZW. Z art. 90 ust. 3 PZP W zw. z art. 7 ust. 1 Pzp. przez nieuprawnione, wielokrotne wzywanie SUS do złożenia wyjaśnień dotyczących ceny wskazanej w ofercie tegoż wykonawcy, co doprowadziło do naruszenia zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców;
4. 4. art. 91 ust. 1 Pzp w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 16 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp. przez dokonanie wyboru jako najkorzystniejszej oferty Wykonawcy, który nie spełnił warunków udziału w postępowaniu i winien był zostać z niego wykluczony, co doprowadziło do naruszenia zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.

Odwołujący wnosił o nakazanie Zamawiającemu:

1. − unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w zadaniu nr 2,
2. − dokonania powtórnego badania i oceny ofert,
3. − odrzucenia oferty SUS,
4. − wykluczenia Wykonawcy z postępowania i uznania jego oferty za odrzuconą,
5. − dokonania wyboru oferty Odwołującej jako oferty najkorzystniejszej.

W dniu 27 kwietnia 2017 r. do Izby wpłynęło przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego ze strony wykonawcy SUS.

W dniu 4 maja 2017 r. do Izby, w formie faksu, wpłynęło pismo w którym Zamawiający oświadczył, że uwzględnia w całości zarzuty postawione w odwołaniu.

Natomiast w formie pisemnej pismo wpłynęło do Izby w dniu 8 maja 2017 r.

W dniu 4 maja 2017 r. pismem nr UZP/DO/WD/6903/9796/17 (doręczonym w dniu 4 maja 2017 r.) Prezes Krajowej Izby Odwoławczej wezwał SUS na podstawie § 13 ust. 2 pkt 3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 22 marca 2010 r. w sprawie regulaminu przy rozpoznawaniu odwołań (t.j. Dz. U. z 2014 r., poz. 964 ze zm.) do złożenia oświadczenia w przedmiocie złożenia sprzeciwu co do uwzględnienia przez Zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu w terminie 3 dni od dnia doręczenia wezwania pod rygorem umorzenia postępowania.

Izba ustaliła, że termin do wniesienia sprzeciwu upłynął w dniu 8 maja 2017 r. Wraz z upływem ww. terminu do Izby nie wpłynęło pismo SUS, zawierające oświadczenie w zakresie wniesienia sprzeciwu.

Wobec powyższego, stosownie do dyspozycji art. 186 ust. 3 ustawy Pzp, należało postępowanie umorzyć.

Orzekając o kosztach postępowania odwoławczego Izba wzięła pod uwagę fakt, że uwzględnienie odwołania miało miejsce przed otwarciem rozprawy. W tych okolicznościach – w świetle przepisu art. 186 ust. 6 pkt 2 lit. b) Pzp w zw. z § 5 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.U.2010.41.238) – Izba postanowiła znieść wzajemnie koszty postępowania odwoławczego i orzec o dokonaniu zwrotu Odwołującemu kwoty uiszczonej tytułem wpisu od odwołania.