Wyrok Krajowej Izby Odwoławczejz 2 kwietnia 2024 r., sygn. akt KIO 858/24

Uzasadnienie

Zamawiający Województwo Małopolskie (dalej: „Zamawiający”) prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pod nazwą „Usługa organizacyjno-logistyczna związana z przygotowaniem i przeprowadzeniem wydarzenia pn. Forum Edukacyjnego w Krakowie” Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w dniu 3 stycznia 2024 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod nr: 00004712-2024.

1. I. W dniu 15 marca 2024 r. wykonawca Cristal Travelnet sp. z o.o. z siedzibą w Ełku (dalej: „Odwołujący”) wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie wobec:
2. 1. wyboru jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy CMA PL sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie,
3. 2. odrzucenia oferty Odwołującego jako zawierającej rażąco niską cenę,
4. 3. błędnej oceny wyjaśnień w zakresie wysokości zaoferowanej ceny, złożonych przez Odwołującego, tj. uznania, że Odwołujący nie przedstawił informacji dotyczących zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, podczas gdy wyjaśnienia złożone przez Odwołującego zawierają wskazane informacje i odpowiadają treści wezwania Zamawiającego,
5. 4. ewentualnie – w przypadku nieuwzględnienia zasadności zaskarżenia czynności z pkt 3 powyżej – wobec zaniechania skierowania do Odwołującego wezwania do doprecyzowania uprzednio złożonych wyjaśnień w zakresie wysokości zaoferowanej ceny o przedstawienie konkretnie określonych przez Zamawiającego informacji dotyczących zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, jakie ma przedstawić Odwołujący.

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (dalej: „ustawa Pzp”):

1. 1. art. 224 ust. 6 ustawy Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp poprzez wadliwą ocenę wyjaśnień Odwołującego w zakresie wysokości zaoferowanej ceny, dokonanie jedynie formalnej, a nie merytorycznej oceny ich treści, tj. uznanie, że Odwołujący nie przedstawił informacji dotyczących zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego i w konsekwencji błędne uznanie, że oferta Odwołującego podlega odrzuceniu jako zawierająca rażąco niską cenę, mimo iż wyjaśnienia złożone przez Odwołującego zawierają informacje w zakresie zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, a także odpowiadają treści wezwania Zamawiającego,
2. 2. art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp poprzez odrzucenie oferty Odwołującego jako zawierającej rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, w sytuacji gdy oferta Odwołującego nie zawiera rażąco niskiej ceny, a wyjaśnienia złożone przed Odwołującego w pełni wykazują, że zawiera ona wszystkie składniki kosztotwórcze zamówienia, w zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie,
3. 3. art. 16 Pzp w zw. z art. 17 ust. 2 Pzp poprzez zaniechanie przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości, co polegało na pominięciu wiarygodnych wyjaśnień, jakie zostały złożone przez Odwołującego na wezwanie Zamawiającego w ramach procedury wyjaśnienia rażąco niskiej ceny, w konsekwencji prowadząc do bezpodstawnego odrzucenia oferty Odwołującego, a nadto na wyborze jako najkorzystniejszej oferty z ceną odbiegającą jedynie nieznacznie od ceny zaoferowanej przez Odwołującego,
4. 4. jako zarzut ewentualny – art. 224 ust. 1 Pzp poprzez zaniechanie wezwania Odwołującego do doprecyzowania uprzednio złożonych wyjaśnień w zakresie wysokości zaoferowanej ceny o przedstawienie konkretnie określonych przez Zamawiającego informacji dotyczących zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, jakie ma przedstawić Odwołujący, w sytuacji, gdy w treści wezwania z dnia 29 stycznia 2024 r. Zamawiający nie wskazał konkretnych informacji z zakresu zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, jakie ma przedstawić w odpowiedzi Odwołujący.

W związku z podniesionymi zarzutami Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:

1. 1. unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
2. 2. unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego,
3. 3. dokonania ponownej oceny ofert, z uwzględnieniem oferty Odwołującego,
4. 4. ewentualnie – nakazanie Zamawiającemu skierowania do Odwołującego wezwania do doprecyzowania uprzednio złożonych wyjaśnień w zakresie wysokości zaoferowanej ceny o przedstawienie konkretnie określonych przez Zamawiającego informacji dotyczących zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, jakie ma przedstawić Odwołujący.
5. II. Zamawiający nie udzielił pisemnej odpowiedzi na odwołanie. Stanowisko w sprawie przedstawił ustnie na rozprawie.

Zamawiający uznał zarzuty odwołania za niezasadne i wniósł o jego oddalenie.

III. Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego zgłosił wykonawca CMA PL Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie (dalej: „Przystępujący”). W piśmie złożonym na rozprawie Przystępujący przedstawił stanowisko w sprawie. Przystępujący uznał zarzuty odwołania za niezasadne i wniósł o jego oddalenie.

Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje

Pismem z dnia 29 stycznia 2024 r. Zamawiający wezwał Odwołującego, na podstawie art. 224 ust. 1 ustawy Pzp, do udzielenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów, dotyczących wyliczenia ceny oferty, w tym w szczególności poprzez odpowiedź na pytania:

1. 1. Czy i w jaki sposób wyliczyli Państwo w cenie oferty koszty pracy osób skierowanych do realizacji zamówienia? Zaleca się przedstawienie wyliczeń i/lub innych informacji, z których wynikać będą koszty pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie,
2. 2. Czy i w jaki sposób wyliczając cenę oferty uwzględnili Państwo przepisy z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązujące w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie? Zaleca się przedstawienie właściwych wyliczeń i/lub dowodów potwierdzających te wyliczenia.

Zamawiający wskazał przykładowe elementy, które mogą zawierać wyjaśnienia w powyższym zakresie:

1. - wskazanie wynagrodzenia i przewidywanej pracochłonności osób przewidzianych do realizacji zamówienia, przedstawienie pozostałych kosztów związanych z ich zatrudnieniem, w tym odprowadzanych składek na ubezpieczenie społeczne,
2. - podstawy ich dysponowania (umowa o pracę, umowa zlecenie).

Zamawiający zwrócił uwagę, że brak wyjaśnień w ww. zakresie (wynikającym z art. 224 ust. 4 ustawy) tj.

1. - zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie,
2. - zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie będzie skutkował odrzuceniem oferty.

Odpowiedzi na ww. wezwanie Odwołujący udzielił w dniu 1 lutego 2024 r. składając wyjaśnienia wraz z dowodami (zastrzeżone jak tajemnica przedsiębiorstwa).

W dniu 5 marca 2024 r. Zamawiający zawiadomił o wyborze oferty najkorzystniejszej oraz o odrzuceniu ofert, w tym oferty Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp.

Uzasadniając odrzucenie oferty Odwołującego Zamawiający wskazał m.in.:

„Wykonawca Cristal Travelnet Sp. z o. o., ul. Wojska Polskiego 34, 19-300 Ełk, w złożonych w dniu 01.02.2024 r. wyjaśnieniach, przedstawił jedynie informacje o kosztach wynagrodzenia za pracę. Wykonawca nie przedstawił natomiast wymaganych informacji dotyczących zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego.”

Uzasadniając podniesione zarzuty Odwołujący stwierdził, że nie jest prawdą, iż w złożonych wyjaśnieniach nie przedstawił wymaganych informacji dotyczących zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego. W złożonych wyjaśnieniach wskazał bowiem:

1. 1) konkretne osoby (z imienia i nazwiska), które zamierza skierować do realizacji zamówienia, przy czym wykazał, że deklaracje dysponowania tymi osobami nie są gołosłowne,
2. 2) dokładną przewidywaną pracochłonność (czas pracy) osób skierowanych do realizacji zamówienia,
3. 3) kwoty brutto wynagrodzenia przewidzianego na każdą osobę w zależności od roli, jaką będzie pełniła przy realizacji zamówienia,
4. 4) potwierdził, że wskazane kwoty zdecydowanie przekraczają wysokość minimalnego wynagrodzenia za pracę lub minimalnej stawki godzinowej,
5. 5) oświadczył także (w części jawnej wyjaśnień), że przyjął na potrzeby kalkulacji ceny koszty zatrudnienia powyżej minimalnego wynagrodzenia za pracę lub minimalnej stawki godzinowej.

Zdaniem Odwołującego nie jest wiadome, w jakim zakresie Zamawiający ma wątpliwości co do uwzględnienia przez Odwołującego przepisów z zakresu prawa pracy oraz zabezpieczenia społecznego. Odwołujący przyznał, że nie przedstawił szczegółowego sposobu wyliczenia składek na ubezpieczenia społeczne i zdrowotne, jakie zapłaci od wynagrodzeń osób skierowanych do realizacji zamówienia. W ocenie Odwołującego dla każdej osoby z podstawową wiedzą w zakresie wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę i wysokości minimalnej stawki godzinowej, oczywiste jest, że za stawki wynagrodzeń wskazane przez Odwołującego w wyjaśnieniach, z uwzględnieniem czasu pracy osób uzyskujących to wynagrodzenie, możliwe będzie pokrycie przez Odwołującego kosztów składek na ubezpieczenia społeczne i zdrowotne. Podkreślił, że podał stawki wynagrodzeń poszczególnych osób ze wskazaniem, że są to kwoty brutto. Kwota brutto obejmuje zaś wynagrodzenie przed dokonaniem stosownych potrąceń, w tym składek na ubezpieczenia społeczne i zdrowotne.

Jednocześnie kwoty wskazane w treści wyjaśnień przez Odwołującego są tak wysokie, że oczywistym jest, że po potrąceniu należności publicznoprawnych w pełnym zakresie, nigdy wynagrodzenie osób skierowanych do realizacji zamówienia nie osiągnęłoby kwot poniżej minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej. Zdaniem Odwołującego, w przypadku nieuznania wyjaśnień za kompletne i wystarczające, Zamawiający powinien skierować do niego wezwanie o doprecyzowanie złożonych wyjaśnień, wskazując przy tym konkretne informacje jakich wymaga.

Zgodnie z art. 224 ust. 1 ustawy Pzp jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych. Zgodnie z art. 224 ust. 3 ustawy Pzp wyjaśnienia, o których mowa w ust. 1, mogą dotyczyć w szczególności:

1. 1) zarządzania procesem produkcji, świadczonych usług lub metody budowy;
2. 2) wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo korzystnych warunków dostaw, usług albo związanych z realizacją robót budowlanych;
3. 3) oryginalności dostaw, usług lub robót budowlanych oferowanych przez wykonawcę;
4. 4) zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz.U. z 2020 r. poz. 2207) lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie;
5. 5) zgodności z prawem w rozumieniu przepisów o postępowaniu w sprawach dotyczących pomocy publicznej;
6. 6) zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie;
7. 7) zgodności z przepisami z zakresu ochrony środowiska;
8. 8) wypełniania obowiązków związanych z powierzeniem wykonania części zamówienia podwykonawcy.

Zgodnie z art. 224 ust. 4 ustawy Pzp w przypadku zamówień na roboty budowlane lub usługi, zamawiający jest obowiązany żądać wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, co najmniej w zakresie określonym w ust. 3 pkt 4 i 6. Zgodnie z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu.

Jak wynika z treści wezwania do udzielenia wyjaśnień dotyczących wyliczenia ceny Zamawiający nie poprzestał na odwołaniu się do art. 224 ust. 3 pkt 4 i 6 w zw. z art. 224 ust. 4 ustawy Pzp, ale wezwanie w tym zakresie rozbudował, wskazując zalecenia i przykładową treść wyjaśnień. Ponadto, Zamawiający w sposób wyraźny podkreślił, że brak wyjaśnień w tym zakresie będzie skutkował sankcją w postaci odrzucenia oferty. Wprawdzie należy zgodzić się z Odwołującym, że informacje w zakresie wskazanym w art. 224 ust. 3 pkt 4 i 6 ustawy Pzp nie musiały zostać wyodrębnione w ramach wyjaśnień dotyczących wyliczenia ceny, to jednak należy stwierdzić, że powinny zostać przedstawione w odpowiedzi na wezwanie wystosowane przez Zamawiającego – skoro Zamawiający w sposób wyraźny i jednoznaczny żądał ich przedstawienia, do czego nadto zobowiązany był na podstawie art. 224 ust. 4 ustawy Pzp.

Izba stwierdziła, że Odwołujący nie udzielił odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego w zakresie wskazanym w art. 224 ust. 3 pkt 6 ustawy Pzp. Odwołujący sam przyznał, że nie podał informacji w zakresie stawek na ubezpieczenia społeczne i ubezpieczenie zdrowotne. W ocenie Odwołującego podanie tych informacji nie było koniczne, a zgodność kalkulacji ceny z przepisami z zakresu zabezpieczenia społecznego wynika z całej treści wyjaśnień. Należy jednak zauważyć, że to wykonawca powinien przedstawić Zamawiającemu wymagane wyliczenia, a nie przerzucać konieczność ich dokonania na zamawiającego. Przede wszystkim jednak, Odwołujący nie podał wszystkich informacji wymaganych do dokonania tych wyliczeń, tj. w szczególności nie podał podstawy dysponowania wymaganym personelem. Bez podania tej informacji nie jest możliwe ustalenie choćby w przybliżeniu w jakiej wysokości Odwołujący obowiązany będzie do uiszczenia składek na ubezpieczenia społeczne i ubezpieczenie zdrowotne.

Należy zauważyć, że z treści wyjaśnień nie wynika również w jakim znaczeniu Odwołujący używał pojęcia wynagrodzenie brutto. Natomiast uzasadniając zarzuty odwołania Odwołujący podkreślił, że podał stawki wynagrodzeń poszczególnych osób ze wskazaniem, że są to kwoty brutto - kwota brutto obejmuje zaś wynagrodzenie przed dokonaniem stosownych potrąceń, w tym składek na ubezpieczenia społeczne i zdrowotne. Należy jednak zauważyć, że do kwot wynagrodzenia brutto należy jeszcze doliczyć kwoty składek finansowanych przez płatnika składek – tak jest np. w sytuacji dysponowania personelem na podstawie umowy o pracę (tzw. wynagrodzenie brutto pracownicze). Umowa zlecenia podlega obowiązkowi opłacania składek na ubezpieczenia społeczne i zdrowotne na zasadach podobnych do tych, które obowiązują w przypadku umowy o pracę – z pewnymi jednak odrębnościami i wyjątkami.

Z kolei umowa o dzieło co do zasady nie podlega ubezpieczeniom społecznym ani ubezpieczeniu zdrowotnemu. W zależności od podstawy dysponowania personelem w grę mogą wchodzić również dodatkowe koszty (jak np. koszty podróży służbowej pracownika). Informacje w tym zakresie (m.in. odnośnie podstawy dysponowania wymaganym personelem) nie zostały przedstawione przez Odwołującego. Nie można „przerzucać” na zamawiającego obowiązku dokonywania ustaleń w zakresie kalkulacji ceny wykonawcy, czy wręcz przyjmowania w tym zakresie pewnych założeń, które mogą nie pokrywać się z rzeczywistością – a które powinny zostać przedstawione w wyjaśnieniach zgodnie z żądaniem zamawiającego. Niewątpliwe zatem Odwołujący nie udzielił Zamawiającemu odpowiedzi na wezwanie Zamawiającemu w zakresie przeze niego wymaganym, tj. wskazanym w art. 224 ust. 3 pkt 6 ustawy Pzp.

W odniesieniu do art. 224 ust. 3 pkt 4 i 6 ustawy Pzp w doktrynie wyrażono następujący pogląd: „Ustawodawca nie rozstrzyga wprost, czy niezłożenie przez wykonawcę wyjaśnień w tym zakresie pomimo wyraźnego wezwania zamawiającego będzie pociągało za sobą negatywne konsekwencje, skutkujące odrzuceniem oferty na podstawie art. 224 ust. 6 PZP. W ust. 6 komentowanego przepisu ustawodawca przewidział obowiązek odrzucenia, jako oferty z rażąco niską ceną lub kosztem, m.in. oferty wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie. Stąd też zasadny wydaje się wniosek, zgodnie z którym nieudzielenie wyjaśnień w zakresie, o którym mowa w art. 224 ust. 3 pkt 4 i 6 PZP, zgodnie z żądaniem zamawiającego, o którym mowa w art. 224 ust. 4 PZP, będzie skutkowało odrzuceniem takiej oferty.” - Prawo zamówień publicznych. Komentarz red. Marzena Jaworska, Dorota Grześkowiak-Stojek, Julia Jarnicka, Agnieszka Matusiak, Legalis, 2023 r.

Nie można również zgodzić się z Odwołującym, że Zamawiający powinien był skierować dodatkowe wezwanie do przedstawienia uzupełniających wyjaśnień. W takim przypadku Zamawiający musiałby ponowić pytanie, które zostało sformułowane w pierwszym wezwaniu („2. Czy i w jaki sposób wyliczając cenę oferty uwzględnili Państwo przepisy z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązujące w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie? Zaleca się przedstawienie właściwych wyliczeń i/lub dowodów potwierdzających te wyliczenia.”). Zgodnie z utrwalonym orzecznictwem nie jest dopuszczalne skierowanie do wykonawcy ponownego wezwanie o udzielenie wyjaśnień w zakresie, w którym wykonawca nie udzielił odpowiedzi na pytania postawione w pierwotnie wystosowanym wezwaniu. Powtórne wezwanie może mieć miejsce w sytuacji, gdy konieczne jest doprecyzowanie pewnych kwestii, które zostały przedstawione przez wykonawcę w pierwszym wezwaniu.

Biorąc pod uwagę powyższe, Izba orzekła, jak w punkcie pierwszym sentencji, na podstawie art. 553 oraz art. 554 ust. 1 pkt 1 a contrario ustawy Pzp.

O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557, 574 i 575 ustawy Pzp oraz § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437).

Przewodnicząca: