Postanowienie Krajowej Izby Odwoławczejz 27 kwietnia 2022 r., sygn. akt KIO 990/22

Metryka

Wydany

27 kwietnia 2022 r., POSTANOWIENIE z

Sąd

Krajowa Izba Odwoławcza

Skład

Luiza Łamejko przewodniczący
Mikołaj Kraska protokolant

Rozpoznanie

na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron i uczestników postępowania w dniu 27 kwietnia 2022 r. w Warszawie

Odwołanie

odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 11 kwietnia 2021 r. przez T-Mobile Polska S.A., ul. Marynarska 12, 02-674 Warszawa

Postępowanie

w postępowaniu prowadzonym przez Polską Agencję Żeglugi Powietrznej, ul Wieżowa 8, 02-147 Warszawa

Sentencja

postanawia:

1. 1. umarza postępowanie odwoławcze,
2. 2. nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz T-Mobile Polska S.A., ul. Marynarska 12, 02-674 Warszawa kwoty 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) stanowiącej uiszczony wpis od odwołania.

1. 1. art. 99 ust. 1, 2 i 4 w zw. z art. 16 ustawy Pzp poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia, niejednoznaczny i niewyczerpujący, nieuwzględniający wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty oraz prowadzący do nieporównywalności ofert, co prowadzi również do naruszenia zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz zasady przejrzystości prowadzenia postępowania w zakresie, w jakim w warunkach zamówienia:
2. a. opisano przedmiot zamówienia w zakresie dostawy urządzeń w sposób uniemożliwiający realną wycenę oferty oraz wycenę na konkurencyjnym poziomie a jednocześnie prowadzący do preferencyjnego traktowania dotychczasowego dostawcy usług, w szczególności ze względu na to, że:
3. b. opisano przedmiot zamówienia w zakresie dostawy urządzeń, o których mowa w pkt III. 1, III.2 oraz XI.4 OPZ w sposób niezapewniający porównywalności ofert oraz niezapewniający poszanowania zasad przejrzystości, uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, poprzez niejednoznaczne i niepozwalające na weryfikację prawidłowości sporządzenia oferty określenie wymagań w zakresie urządzeń podlegających dostawie w ramach poszczególnych zakresów cenowych, w szczególności ze względu na to, że:
4. 2. art. 99 ust. 1 i 2 w zw. z art. 16 ustawy Pzp poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia, niejednoznaczny, nieuwzględniający wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty w zakresie, w jakim Zamawiający w pkt II.1 ppkt 1.1. i 1.2, pkt II.1.5 ppkt 1.5.1 i 1.5.2, pkt

1. 1. Uzupełnienie lub zmianę treści warunków zamówienia w odniesieniu do dostawy Urządzeń w poniższym zakresie:
2. a. Uzupełnienie opisu przedmiotu zamówienia o informacje (dane historyczne) o tym, jakie modele urządzeń i w jakiej ilości zostały przez Zamawiającego zakupione na podstawie dotychczas obowiązującej umowy na świadczenie usług telekomunikacyjnych w sieci telefonii komórkowej wraz z dostawą urządzeń GSM (umowa realizowana obecnie zgodnie z pkt II.3 ppkt 2 OPZ przez POLKOMTEL sp. z o.o.);
3. b. Zmianę pkt III.1, III.2 oraz XI.4 OPZ poprzez określenie, jakie ilości urządzeń zostaną zakupione w każdym z zakresów cenowych z przybliżeniem do +/- 10% w odniesieniu do każdej z podanych ilości po cenie nie wyższej niż 1 PLN netto;
4. c. Uzupełnienie opisu przedmiotu zamówienia o wymagania minimalne w zakresie parametrów urządzeń przypisanych do każdego z trzech zakresów cenowych zgodnie z propozycją wskazaną w uzasadnieniu odwołania;
5. d. Zmianę pkt III.1, III.2 oraz XI.4 OPZ poprzez doprecyzowanie, iż cennik zgodnie, z którym Zamawiający będzie dokonywał zakupu urządzeń ma być cennikiem detalicznym dla klientów biznesowych bez usług i bez aktywacji karty SIM;
6. e. Wprowadzenie do warunków zamówienia wymogu dołączenia przez wykonawców do oferty aktualnego na dzień składania ofert cennika detalicznego dla klientów biznesowych bez usług i bez aktywacji karty SIM lub też wskazania linku do strony internetowej wykonawcy zawierającej ww. cennik.
7. 2. Wykreślenie w pkt II.1 ppkt 1.1. i 1.2, pkt II.1.5 ppkt 1.5.1 i 1.5.2, pkt ll.2.6 oraz pkt IV.2 OPZ wymagania świadczenia usług (odpowiednio transmisji głosu lub transmisji danych) w technologii UMTS albo wskazanie, iż wymagane jest świadczenie usług (odpowiednio transmisji głosu lub transmisji danych), o których mowa w pkt II.1 ppkt 1.1. i 1.2, pkt II.1.5 ppkt 1.5.1 i 1.5.2, pkt II.2.6 oraz pkt IV.2 OPZ w technologii UMTS, jeśli wykonawca świadczy usługi w tej technologii.

1. 1. Uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu III. 1.a. tiret 1: „nie wskazano minimalnej liczby urządzeń, których zakupu dokona Zamawiający zgodnie z III.1, III.2 orazXI.4 Załącznika nr 1 do SWZ - Szczegółowego Opisu Przedmiotu Zamówienia („OPZ"), w ramach każdego z zakresów cenowych, przy jednoczesnym ograniczeniu w pkt I.1. ppkt 1.2.1 i 1.2.2. OPZ cen abonamentów za usługi głosowe i transmisji danych oraz ceny zakupu pojedynczego urządzenia (pkt I.2.1. OPZ), a tym samym - ograniczeniu kwoty minimalnego gwarantowanego wynagrodzenia, które uzyskać może Wykonawca”
2. 2. Uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu III. 1.a. tiret 2: „nie doprecyzowano warunków zamówienia w zakresie umożliwiającym Wykonawcy oszacowanie wartości urządzeń, które zakupi Zamawiający w okresie trwania Umowy przy jednoczesnym wprowadzeniu w pkt I.2 ppkt 2.1 OPZ ograniczenia ceny urządzenia do kwoty 1 PLN netto”
3. 3. Uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu III. 1.b. tiret 1: „ustalono zbyt szerokie zakresy cenowe oraz nie ustalono dolnej granicy dla najniższego z zakresów cenowych, zgodnie z którymi Zamawiający dokona zakupu urządzeń'”
4. 4. Uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu III. 1.b. tiret 2: „posłużono się niejednoznacznym określeniem „aktualnie obowiązującego cennika Wykonawcy", według którego Zamawiający dokona zakupu urządzeń w określonym zakresie cenowym'”
5. 5. Uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu III. 1.b. tiret 3: „zaniechano określenia parametrów jakościowych dla urządzeń, które mają być oferowane w ramach poszczególnych zakresów cenowych”
6. 1) Kategoria urządzeń: od 950 PLN do 1 500 PLN netto:
7. 2) Kategoria urządzeń: od 1 501 PLN do 2 500 PLN netto:
8. 3) Kategoria urządzeń: od 2 501 PLN do 6 500 PLN netto:
9. 6. Uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu 2 dotyczącego naruszenia:

Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 ze zm.) na niniejsze postanowienie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: Polska Agencja Żeglugi Powietrznej (dalej: „Zamawiający”) prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Świadczenie usług telekomunikacyjnych w sieci telefonii komórkowej wraz z dostawą urządzeń GSM ”. Postępowanie to prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 ze zm.), zwanej dalej: „ustawa Pzp”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 1 kwietnia 2022 r. pod pozycją 2022/S 065-170595. W dniu 11 kwietnia 2022 r. wykonawca T-Mobile Polska S.A. (dalej: „Odwołujący”) wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie zarzucając Zamawiającemu naruszenie: - nie wskazano minimalnej liczby urządzeń, których zakupu dokona Zamawiający zgodnie z III. 1, III.2 oraz XI.4 Załącznika nr 2 do SWZ - Szczegółowy Opis Przedmiotu Zamówienia (dalej jako: „OPZ”); w ramach każdego z zakresów cenowych, przy jednoczesnym ograniczeniu w pkt 1.1 ppkt 1.2.1 i 1.2.2 OPZ cen abonamentów za usługi głosowe i transmisji danych oraz ceny zakupu pojedynczego urządzenia (pkt 1.2.1 OPZ), a tym samym - ograniczeniu kwoty minimalnego gwarantowanego wynagrodzenia, które uzyskać może wykonawca, - nie doprecyzowano warunków zamówienia w zakresie umożliwiającym wykonawcy oszacowanie wartości urządzeń, które zakupi Zamawiający w okresie trwania Umowy przy jednoczesnym wprowadzenia w pkt I.2 ppkt 2.1 OPZ ograniczenia ceny urządzenia do kwoty 1 PLN netto; - ustalono zbyt szerokie zakresy cenowe oraz nie ustalono dolnej granicy dla najniższego z zakresów cenowych, zgodnie, z którymi Zamawiający dokona zakupu urządzeń, - posłużono się niejednoznacznym określeniem „aktualnie obowiązującego cennika Wykonawcy”, według którego Zamawiający dokona zakupu urządzeń w określonym zakresie cenowym; - zaniechano określenia parametrów jakościowych dla urządzeń, które mają być oferowane w ramach poszczególnych zakresów cenowych, - zaniechano przewidzenia w warunkach zamówienia jakichkolwiek wymagań, które umożliwiałyby weryfikację poprawności sporządzenia oferty pod kątem prawidłowości doboru cennika Wykonawcy oraz zawartych w nim urządzeń; II.2.6 oraz pkt IV.2 OPZ wymaga świadczenia usług w technologii UMTS. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu dokonania zmiany warunków zamówienia w sposób uwzględniający argumentację odwołania zawartą w uzasadnieniu, tj.: W dniu 26 kwietnia 2022 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której oświadczył, że: Zamawiający oświadczył, że dokona zmiany treści opisu przedmiotu zamówienia w pkt III.1., III.2 oraz XI.4 poprzez określenie, liczby urządzeń, które zostaną zakupione w każdym z zakresów cenowych. Zamawiający poda minimalną i maksymalną liczbę urządzeń w poszczególnych zakresach cenowych urządzeń w pkt III.1, III2. oraz XI. 4 OPZ. Zamawiający zadeklarował, że dokona uzupełnienia opisu przedmiotu zamówienia poprzez podanie danych historycznych, tj. z aktualnie trwającej umowy (obejmujących okres od momentu jej zawarcia, tj. od dnia 14.07.2020 r. do dnia wniesienia odwołania), dotyczących modeli i liczby zakupionych urządzeń GSM: Dane te przedstawiają się następująco: Lp. Klasa telefonów Model urzą dzenia Zakupiona liczba 1. Klasa i cena do 1.500 PLN netto Samsung Galaxy: A22 5G, A32 5G, Xcover 5, A41, A51, A51 5G, A52 LTE 553 2. Klasa II cena od 1.501 PLN netto do 2.000 PLN netto Samsung Galaxy: A52 5G, A52s 5G, A71, A53 5G 82 3. Klasa III cena od 2.001 PLN netto do 6.500 PLN netto iPhone: 11 PRO, 12, 12 mini, pro. Samsung Galaxy: S20+, S20 Ultra, S21 Ultra, S22 Ultra. Zamawiający podał minimalną cenę za urządzenie dla najniższego zakresu cenowego, która wynosi 950 PLN. Zamawiający oświadczył, że dokona zmiany opisu przedmiotu zamówienia poprzez doprecyzowanie zapisów odnoszących się aktualnego cennika Wykonawcy w następujący sposób: „cennik, zgodnie z którym Zamawiający będzie dokonywał zakupu urządzeń ma być cennikiem detalicznym dla klientów biznesowych bez usług i bez aktywacji karty SIM, a cennik ten będzie dostępny dla Zamawiającego co najmniej od momentu zawarcia umowy”. Zamawiający stwierdził, że dokona uzupełnienia opisu przedmiotu zamówienia poprzez podanie wybranych przez siebie parametrów technicznych dla każdego z trzech zakresów cenowych urządzeń: Parametry techniczne Minimalne wartości Rozdzielczość ekranu 1480X 720 Pamięć ram 4 GB Pamięć wewnętrzna 64 GB Obsługa kart Dual SIM Pozostałe Oferowane telefony muszą umożliwiać automatyczne przypisanie polityk MDM i być kompatybilne z posiadanym przez Zamawiającego oprogramowaniem MDM Microsoft Intune Parametry techniczne Minimalne wartości Rozdzielczość ekranu 1080X1920 Pamięć ram 4 GB Pamięć wewnętrzna T28GB Obsługa kart Dual SIM Pozostałe Oferowane telefony muszą umożliwiać automatyczne przypisanie polityk MDM i być kompatybilne z posiadanym przez Zamawiającego oprogramowaniem MDM Microsoft Intune Parametry techniczne Minimalne wartości Rozdzielczość ekranu 1080X2340 Pamięć ram 4 GB Pamięć wewnętrzna 128 GB Ładowanie Ładowanie bezprzewodowe Obsługa kart Dual sim, esiM Pozostałe Oferowane telefony muszą umożliwiać automatyczne przypisanie polityk MDM i być kompatybilne z posiadanym przez Zamawiającego oprogramowaniem MDM Microsoft Intune „art. 99 ust. 1 i 2 w zw. z art. 16 ustawy poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia, niejednoznaczny, nieuwzględniający wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty w zakresie, w jakim zamawiający w pkt II. 1 ppkt 1.1. i 1.2., pkt II.5 ppkt 1.51. i 1.5.2., pkt II.2.6 oraz pkt IV.2. OPZ wymaga świadczenia usług w technologii UMTS.” Zamawiający oświadczył, że dokona zmiany opisu przedmiotu zamówienia poprzez uzupełnienie wymagania w zakresie świadczenie usług (odpowiednio transmisji głosu lub transmisji danych), o których mowa w pkt II.1 ppkt 1.1. i 1.2, pkt II.5 ppkt 1.5.1 i 1.5.2, pkt II.2.6 oraz pkt IV.2 OPZ w technologii UMTS o informację: „jeśli Wykonawca świadczy usługi w tej technologii”. Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania w zakresie zarzutu Ill.b. zdanie ostatnie: „Zaniechano przewidzenia w warunkach zamówienia jakichkolwiek wymagań, które umożliwiłyby weryfikację poprawności sporządzenia oferty pod kątem prawidłowości doboru cennika Wykonawcy praz zawartych w nim urządzeń”. W dniu 26 kwietnia 2022 r. Odwołujący złożył oświadczenie, że wycofuje zarzuty odwołania w pozostałym, tj. nieuwzględnionym przez Zamawiającego zakresie. Odwołujący wniósł o umorzenie postępowania na posiedzeniu bez udziału stron oraz o orzeczenie o dokonaniu zwrotu Odwołującemu kwoty uiszczonej tytułem wpisu w pełnej wysokości. W tym stanie rzeczy Izba na podstawie art. 522 ust. 3 ustawy Pzp umorzyła postępowanie odwoławcze, orzekając w formie postanowienia zgodnie z art. 568 pkt 3 ustawy Pzp. O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557 i 575 ustawy Pzp w zw. z § 9 ust. 1 pkt 2 lit. b) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437), nakazując dokonanie na rzecz Odwołującego zwrotu z rachunku Urzędu Zamówień Publicznych kwoty uiszczonej tytułem wpisu.