Wyrok Krajowej Izby Odwoławczejz 6 lipca 2020 r., sygn. akt KIO 993/20

Uzasadnienie

Zamawiający - Zarząd Infrastruktury Sportowej w Krakowie prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Budowa kompleksu sportowo-rekreacyjnego przy ZS Nr 1 - ul. Ułanów 3 w Krakowie”. Wartość ww. zamówienia nie przekracza kwoty, od której uzależniony jest obowiązek przekazywania ogłoszeń Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej zgodnie z przepisami wydanymi na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1843, ze zm.), dalej jako „ustawa Pzp”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w dniu 28 stycznia 2020 r. w Biuletynie Zamówień Publicznych pod nr 506791-N-2020.

1. I. W dniu 11 maja 2020 r. I. S. prowadząca działalność gospodarczą pod nazwą S. I. Przedsiębiorstwo Wielobranżowe Gretasport wniosła do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie wobec następujących czynności i zaniechań zamawiającego:
2. 1) dokonania wykluczenia z postępowania odwołującego na podstawie art. 24 ust.1 pkt 17 ustawy Pzp,
3. 2) dokonania odrzucenia oferty odwołującego na podstawie art. 89 ust.1 pkt 5 ustawy Pzp,
4. 3) zaniechania sporządzenia uzasadnienia faktycznego wykluczenia odwołującego z postępowania,
5. 4) zaniechania wezwania odwołującego do złożenia dokumentów i wyjaśnień na podstawie art. 26 ust. 2 i 3 ustawy Pzp,
6. 5) zaniechania wezwania odwołującego do złożenia wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty na podstawie art. 87 ust.1 ustawy Pzp, (dotyczy informacji - formularz oferty - tabela - kierownik budowy Z. G.),
7. 6) dokonania błędnej oceny oferty Eversport Sp. z. o. o. poprzez przyznanie 20 pkt w kryterium 3 - Doświadczenie zawodowe osób skierowanych przez Wykonawcę do realizacji zamówienia,
8. 7) dokonania wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Eversport Sp. z. o. o., pomimo niespełnienia warunku posiadania zdolności technicznej lub zawodowej wynikającego z rozdziału V pkt 1 ppkt 2 lit. a SIWZ i pomimo podania błędnych informacji dotyczących doświadczenia kierownika budowy Pana T. Z. - formularz ofertowy - tabela,
9. 8) zaniechania wykluczenia z postępowania wykonawcy Eversport Sp. z. o. o. pomimo niespełnienia warunku posiadania zdolności technicznej lub zawodowej wynikającego z rozdziału V pkt 1 ppkt 2 lit a SIWZ,
10. 9) zaniechania wykluczenia z postępowania wykonawcy Eversport Sp. z. o. o. pomimo podania błędnych informacji dotyczących doświadczenia kierownika budowy Pana T. Z. - formularz ofertowy - tabela,
11. 10) zaniechania wykluczenia z postępowania wykonawcy Eversport Sp. z. o. o. pomimo niewykazania spełnienia warunku dotyczącego niekaralności Pani I. M. - prokurenta,
12. 11) zaniechania odrzucenia oferty Eversport Sp. z. o. o., gdyż jako wykonawca powinien być wykluczony z postępowania,
13. 12) zaniechania dokonania wyboru oferty odwołującego pomimo iż oferta odwołującego spełnia wszystkie warunki postępowania i jej treść jest zgodna z treścią SIWZ.

Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów:

1. 1) art. 7 ust. 1 i 3 oraz art. 91 ust. 1 ustawy Pzp poprzez dokonanie wykluczenia i odrzucenia oferty odwołującego,
2. 2) art. 92 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie sporządzenia uzasadnienia faktycznego, umożliwiającego ocenę przez oferenta czy faktycznie zamawiający miał podstawy do przyjęcia, iż oferent nie wykazał podstaw do udziału w postępowaniu,
3. 3) art. 7 ust. 1 i 3 oraz art. 91 ust. 1 ustawy Pzp poprzez dokonanie wyboru najkorzystniejszej oferty wykonawcy Eversport Sp. z. o. o. pomimo, iż jako wykonawca podlega wykluczeniu a jego oferta odrzuceniu oraz pomimo bezpodstawnego przydzielenia maksymalnej ilości punktów (20) w kryterium 3,
4. 4) art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp poprzez wykluczenie z postępowania odwołującego pomimo iż nie zostały spełnione przesłanki z niniejszego przepisu,
5. 5) art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp poprzez odrzucenie oferty odwołującego pomimo braku zaistnienia przesłanek do wykluczenia odwołującego z postępowania,
6. 6) art. 26 ust. 2 i 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania odwołującego do złożenia dokumentów i wyjaśnień co do spełnienia warunków postępowania,
7. 7) art. 26 ust. 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania Eversport Sp. z. o. o. do złożenia dokumentów i wyjaśnień co do spełnienia warunku postępowania wynikającego z rozdziału V pkt 1 ppkt 2 lit a SIWZ,
8. 8) art. 87 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania odwołującego do złożenia wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty (dotyczy kierownika Pana Z. G.),
9. 9) art. 24 ust. 1 pkt 12 w związku z art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia z postępowania i zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Eversport Sp. z. o. o., gdyż nie wykazał on spełnienia warunku posiadania zdolności technicznej i zawodowej do realizacji przedmiotu zamówienia,
10. 10) art. 24 ust. 1 pkt 14 w związku z art. 24 ust. 1 pkt 12 poprzez zaniechanie wykluczenia wykonawcy Eversport Sp. z. o. o. z postępowania, gdyż nie wykazał on spełnienia warunku niekaralności osoby Pani I. M. na dzień składania ofert tj. 14.02.2020 r.,
11. 11) art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 w związku z art. 89 ust.1 pkt 5 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia z postępowania i zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy Eversport Sp. z. o. o., gdyż w wyniku świadomego działania wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji dotyczących kierownika budowy Pana T. Z. wskazanych w formularzu ofertowym (tabela) jakoby posiadał on doświadczenie na poziomie pełnienia funkcji kierownika budowy lub kierownika robót na dwóch robotach budowlanych polegających na budowie lub przebudowie minimum dwóch boisk o nawierzchni z trawy syntetycznej i powierzchni minimum 1500 m2 wraz z oświetleniem i drenażem (każde z boisk) oraz dwóch nawierzchni poliuretanowych o powierzchni minimum 2500 m2 (każda z nich).

W związku z podniesionymi zarzutami odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu:

1. 1) unieważnienia czynności wykluczenia odwołującego z postępowania i jednocześnie unieważnienia czynności odrzucenia jego oferty,
2. 2) unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej jaką złożył wykonawca Eversport Sp. z. o. o.,
3. 3) powtórzenia czynności badania i oceny ofert, w tym oferty odwołującego, z uwzględnieniem art. 26 ust. 2 i 3 oraz art. 87 ust. 1 ustawy Pzp,
4. 4) powtórzenia czynności badania i oceny oferty wykonawcy Eversport Sp. z. o. o.,
5. 5) wykluczenia wykonawcy Eversport Sp. z. o. o., gdyż nie wykazał on spełnienia warunku posiadania zdolności technicznej i zawodowej, co do posiadania doświadczenia w zakresie realizacji dwóch robót budowlanych polegających na budowie lub przebudowie minimum dwóch boisk o nawierzchni z trawy syntetycznej i powierzchni minimum 1500 m2 wraz z oświetleniem i drenażem (każde z boisk) oraz dwóch nawierzchni poliuretanowych o powierzchni minimum 2500 m2 (każda z nich) i nie wykazał spełnienia warunku o niekaralności Pani I. M. - prokurenta oraz wprowadził zamawiającego w błąd poprzez podanie nieprawdziwych informacji (formularz oferty - tabela) jakoby Pan T. Z. posiadał doświadczenie dające uprawnienie do uzyskania maksymalnej ilości punktów 20 w kryterium nr 3 i tym samym odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust.1 pkt 5 ustawy Pzp.
6. 6) dokonania wyboru oferty odwołującego, gdyż odwołujący nie podlega wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp i tym samym jego oferta nie podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp i jest ofertą najkorzystniejszą,
7. II. Zamawiający udzielił odpowiedzi na odwołanie ustnie do protokołu rozprawy. Zamawiający uznał zarzuty odwołania za bezzasadne i wniósł o oddalenie odwołania.
8. III. Pismem wniesionym do Prezesa Izby w dniu 15 maja 2020 r. wykonawca Eversport Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego. W dniu 2 lipca 2020 r. wykonawca Eversport Sp. z o.o. wniósł do Prezesa Izby pismo zawierające jego stanowisko w sprawie. Wykonawca Eversport Sp. z o.o. wniósł o oddalenie odwołania.

Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron i uczestnika postępowania, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje.

Izba ustaliła, co następuje

Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania.

Izba stwierdziła, że odwołujący jest legitymowany, zgodnie z przepisem art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, do wniesienia odwołania.

Na podstawie dokumentacji postępowania Izba ustaliła w szczególności, co następuje:

Zgodnie z jednym z warunków udziału w postępowaniu wskazanych w rozdziale V pkt 1 ppkt 2 lit. a SIWZ o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy spełniają warunek udziału w postępowaniu dotyczący zdolności technicznej lub zawodowej polegający na tym, iż w okresie ostatnich pięciu lat przed upływem terminu składania ofert a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie wykonał co najmniej dwie roboty budowlane polegające na budowie lub przebudowie minimum dwóch boisk o nawierzchni z trawy syntetycznej i powierzchni minimum 1500 m2 wraz z oświetleniem i drenażem (każde z boisk) oraz dwóch nawierzchni poliuretanowych o powierzchni minimum 2500 m2 (każda z nich).

Kryterium 3: Doświadczenie zawodowe osób skierowanych przez Wykonawcę do realizacji zamówienia 20% zostało przez zamawiającego opisane w SIWZ w następujący sposób: Wykonawca, który w formularzu oferty stanowiącym Załącznik nr 1 do SIWZ wykaże że, skierowany przez Wykonawcę do realizacji zamówienia kierownik budowy posiada uprawnienia budowlane do kierowania robotami budowlanymi w specjalności konstrukcyjno- budowlanej wraz z aktualnym zaświadczeniem z właściwej Izby Samorządu Zawodowego potwierdzającym, że osoba której uprawnienia dotyczą jest wpisana na listę członków tej izby i nadzorował - pełniąc funkcję kierownika robót lub kierownika budowy (w ciągu ostatnich 5 lat) budowę lub przebudowę boiska o nawierzchni z trawy syntetycznej i powierzchni minimum 1500 m2 wraz z oświetleniem i drenażem oraz nawierzchni poliuretanowej o powierzchni minimum 2500 m2 otrzyma 10 punktów.

LUB

Wykonawca, który w formularzu oferty stanowiącym Załącznik nr 1 do SIWZ wykaże że skierowany przez Wykonawcę do realizacji zamówienia kierownik budowy posiada uprawnienia budowlane do kierowania robotami budowlanymi w specjalności konstrukcyjno- budowlanej wraz z aktualnym zaświadczeniem z właściwej Izby Samorządu Zawodowego potwierdzającym, że osoba której uprawnienia dotyczą jest wpisana na listę członków tej izby i nadzorował - pełniąc funkcję kierownika robót lub kierownika budowy (w ciągu ostatnich 5 lat) dwie roboty budowlane polegające na budowie lub przebudowie minimum dwóch boisk o nawierzchni z trawy syntetycznej i powierzchni minimum 1500 m2 wraz z oświetleniem i drenażem (każde z boisk) oraz dwóch nawierzchni poliuretanowych o powierzchni minimum 2500 m2 (każda z nich) otrzyma 20 punktów.

Informacje podlegające ocenie w kryterium 3 wykonawcy obowiązani byli zawrzeć w formularzu ofertowym - pkt 4. „Doświadczenie zawodowe osób skierowanych przez Wykonawcę do realizacji zamówienia (do oceny w kryterium 3)” - w jednej z dwóch tabel do wyboru. W pierwszej tabeli kolumna „Przedmiot zamówienia data i podmiot, na rzecz którego roboty zostały wykonane” zawierała dwa wiersze do wypełnienia (oznaczone numerami 1. i 2.), a w drugiej tabeli kolumna ta zawierała cztery wiersze do wypełnienia (oznaczone numerami od 1. do 4.).

Odwołujący w załączniku do formularza ofertowego zawierającym informacje do oceny w kryterium 3 wskazał Pana Z. G.. W kolumnie dotyczącej doświadczenia zostały wypełnione cztery wiersze, w którym zostały wpisane dwa zadania (każde na potwierdzenie zarówno doświadczenia odnoszącego się do budowy lub przebudowy boisk o nawierzchni z trawy syntetycznej jak i odnoszącego się do nawierzchni poliuretanowych). W pierwszym i drugim wierszu zostało wpisane zadanie: „Modernizacja kompleksu sportowego położonego przy ul. Św. Marcina w Swarzędzu”, w ramach którego wykonano m.in.: budowę boiska o nawierzchni z trawy sztucznej i powierzchni 7840 m2 wraz z oświetleniem i drenażem (pierwszy wiersz) oraz nawierzchnię poliuretanową o powierzchni 2786,10 m2 (drugi wiersz).

Punkt 4 formularza ofertowego zawierający informacje do oceny w kryterium 3 został przez pozostałych wykonawców wypełniony w następujący sposób: 1) wykonawca Eversport Sp. z o.o. wskazał 4 różne zadania; 2) wykonawca „Bud-Mat” L. M. wskazał 4 różne zadania; 3) wykonawca Tamex Obiekty Sportowe S.A. nie wskazał żadnego zadania; 4) wykonawca InterHall Sp. z o.o. wskazał trzy różne zadania; 5) wykonawca Arkadia Sp. z o.o. wskazał dwa zadania.

Wykonawca Eversport Sp. z o.o. w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego z dnia 16 kwietnia 2020 r. wystosowane na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp złożył informację z Krajowego Rejestru Karnego z dnia 16 kwietnia 2020 r. dotyczącą prokurenta Pani I. M..

Pismem z dnia 6 maja 2020 r. zamawiający zawiadomił wykonawców biorących udział w postępowaniu o wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez wykonawcę Eversport Sp. z o.o. Jednocześnie zamawiający przekazał następujące informacje w zakresie odrzucenia oferty i wykluczenia z postępowania odwołującego:

„Oferta 2 złożona przez P.W. GRETASPORT I. S. (...) została odrzucona zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, ponieważ została złożona przez wykonawcę wykluczonego z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego.

Wykonawca został wykluczony z postępowania zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp, ponieważ w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd Zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia.

Wskazany w formularzu oferty kierownik budowy nie posiada opisanego w ofercie doświadczenia zawodowego - pkt 4 Formularza oferty Doświadczenie zawodowe osób skierowanych przez Wykonawcę do realizacji zamówienia (do oceny w kryterium 3) ppkt 1 i 2.”

Okoliczność, iż Pan Z. G. nie pełnił funkcji kierownika robót ani kierownika budowy na zadaniu: „Modernizacja kompleksu sportowego położonego przy ul. Św. Marcina w Swarzędzu” - była bezsporna pomiędzy stronami (została przyznana przez odwołującego zarówno w treści odwołania jak i na rozprawie).

Izba zważyła, co następuje

Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.

Zarzut niezasadnego wykluczenia odwołującego z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp nie potwierdził się.

Zgodnie z tym przepisem z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. W ocenie składu orzekającego Izby zamawiający słusznie uznał, iż wobec odwołującego ziściły się wszystkie przesłanki składające się na ww. podstawę wykluczenia wykonawcy z postępowania.

Po pierwsze: okoliczność przedstawienia informacji niezgodnych z rzeczywistością jest bezsporna, albowiem została ona przyznana przez samego odwołującego. Treść kryterium w zakresie pełnienia funkcji kierownika robót lub kierownika budowy była jednoznaczna. Natomiast sam odwołujący - zarówno w treści odwołania, jak i w ramach przedstawiania stanowiska ustnego na rozprawie - przyznał, iż Pan Z. G. nie pełnił funkcji kierownika robót ani kierownika budowy na zadaniu: „Modernizacja kompleksu sportowego położonego przy ul. Św. Marcina w Swarzędzu”. Informacje przekazane przez odwołującego były to informacje wprowadzające w błąd zamawiającego co do posiadania przez Pana Z. G. - w odniesieniu do zadań wskazanych w formularzu ofertowym (gdyż tylko takie mogą być brane pod uwagę, a nie jakiekolwiek inne) - doświadczenia kwalifikującego ofertę odwołującego do przyznania jej 20 pkt a nie 10 pkt w ramach kryterium nr 3.

Po drugie: wykonawca biorący udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego obowiązany jest do zachowania należytej staranności, w tym obowiązany jest do uprzedniego zweryfikowania informacji przekazywanych w postępowaniu zamawiającemu. Szczególnej staranności wykonawca winien dołożyć w odniesieniu do informacji mogących mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu, a za takie uważa się między innymi - jak to miało miejsce w niniejsze sprawie - informacje w ramach kryterium oceny ofert. Odwołujący niezasadnie w treści odwołania podnosi, iż w jego przypadku nie może być mowy ani o zamierzonym działaniu, ani o rażącym niedbalstwie, gdy chodzi o nieprawdziwe informacje przekazane zamawiającemu odnośnie Pana Z. G.. Zamierzone działanie lub rażące niedbalstwo jest przesłanką wchodzącą w skład podstawy wykluczenia z postępowania, o której mowa w art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp.

Tymczasem zamawiający wykluczył odwołującego z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp, w którym jest mowa o lekkomyślności lub niedbalstwie. W ocenie składu orzekającego Izby w odniesieniu do zachowania odwołującego można mówić co najmniej o niedbalstwie. Odwołujący był bowiem obowiązany do dokonania rzetelnej weryfikacji informacji przekazywanych zamawiającemu do oceny w ramach kryterium, a tego nie uczynił. Potwierdzeniem tego jest również treść uzasadnienia odwołania, gdzie odwołujący stwierdza: „Dlatego też Odwołujący wypełniając tabelę dotyczącą doświadczenia zawodowego osób skierowanych do realizacji zamówienia mając na względzie czynny udział pana Z. G. w realizacji zamówienia w Swarzędzu miał przekonanie, że to on właśnie był kierownikiem budowy, robót na tym zadaniu.”

Po trzecie: informacje przekazywane do oceny w ramach kryterium niewątpliwie stanowią informacje mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu.

W odniesieniu do odwołującego zostały zatem spełnione wszystkie przesłanki składające się na podstawę wykluczenia z postępowania, o której mowa w art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp. Decyzję zamawiającego o wykluczeniu odwołującego z postępowania należy zatem uznać za prawidłową.

Należy dodać, iż sankcją za przedstawienie informacji wprowadzających w błąd zamawiającego mogących mieć istotny wpływ na jego decyzje podejmowane w postępowaniu jest bezwzględne wykluczenie wykonawcy z postępowania. Absolutnie niedopuszczalne byłoby w takiej sytuacji jedynie poprzestanie na przyznaniu wykonawcy mniejszej ilości punktów. Celem regulacji art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 jest między innymi zapobieganie nierzetelnym i niestarannym zachowaniom wykonawców w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Nie jest możliwe zastosowanie w takiej sytuacji przepisu art. 26 ust. 3 ustawy Pzp dotyczącego uzupełniania dokumentów, choć i tak w niniejszej sprawie nie mógłby on mieć zastosowania z uwagi na to, że wprowadzające w błąd informacje stanowiły treść oferty sensu stricte. Uzupełnieniu na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp mogą podlegać wyłączenie oświadczenia i dokumenty wskazane w tym przepisie.

Z kolei do wystosowania wezwania do złożenia wyjaśnień na podstawie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp zamawiający zobowiązany jest w sytuacji, w której ma wątpliwości co do treści oferty mającej istotne znaczenie. Jeżeli istotna treść oferty wykonawcy nie budzi wątpliwości zamawiającego, to nie ma on obowiązku wystosowania do wykonawcy wezwania, o którym mowa w tym przepisie.

Natomiast za zasadny Izba uznała zarzut zaniechania przedstawienia odwołującemu wyczerpującego uzasadnienia faktycznego decyzji o wykluczeniu odwołującego z postępowania. Zamawiający wprawdzie wskazał, iż wykluczenie z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp dotyczy informacji zawartych w formularzu oferty w odniesieniu do doświadczenia zawodowego kierownika budowy wskazanego w ppkt 1 i 2., a zatem chodziło o zadanie „Modernizacja kompleksu sportowego położonego przy ul. Św. Marcina w Swarzędzu”, jednakże zamawiający nie podał w jakim konkretnie zakresie kwestionuje prawdziwość oświadczenia zawartego w tym zakresie w ofercie odwołującego. Sam fakt niespełniania danego wymogu w ramach kryterium oceny ofert nie jest tożsamy z zaistnieniem podstawy wykluczenia z postępowania wskazanej w art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp. Na wymagane doświadczenie kierownika budowy składało się kilka wymogów i w związku z tym zamawiający obowiązany był wskazać, w odniesieniu do którego z nich uznaje oświadczenie odwołującego za nieprawdziwe - wprowadzające go w błąd co do przyznania odwołującemu 20 pkt na podstawie danych wypełnionych w tabeli zawartej w pkt 4 formularza ofertowego.

Treść informacji przekazanej odwołującemu w ww. zakresie nie stanowiła wypełnienia dyspozycji przepisu art. 92 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp. Dodatkowo jedynie należy zauważyć, iż przepis art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp ma zastosowanie w postępowaniach dwuetapowych. Natomiast w przypadku postępowania prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego zastosowanie ma przepis art. 24 ust. 4 ustawy Pzp, zgodnie z którym ofertę wykonawcy wykluczonego uznaje się za odrzuconą.

Uznanie zasadności ww. zarzutu nie miało jednak wpływu na rozstrzygnięcia niniejszej sprawy, zgodnie z przepisem art. 192 ust. 2 ustawy Pzp. Należy bowiem wskazać, iż odwołujący nie ograniczył się jedynie do podniesienia zarzutu naruszenia art. 92 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp, lecz postawił również zarzut dotyczący niezasadnego wykluczenia go z postępowania. Przy czym odwołujący nie wnosił o rozpoznania drugiego z wymienionych zarzutów wyłącznie w przypadku uznania braku zasadności zarzutu dotyczącego uzasadnienia decyzji o wykluczeniu go z postępowania. W tej sytuacji Izba miała obowiązek rozpoznać także zarzut dotyczący wykluczenia odwołującego z postępowania, który uznała za niezasadny, co oznacza, iż odwołujący nie podlega przywróceniu do postępowania.

Dodatkowo należy zauważyć, iż jak wynika z treści odwołania odwołujący nie miał problemów z postawieniem i uzasadnieniem zarzutu naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp. Na rozprawie w odpowiedzi na pytanie, czy gdyby znał bardziej szczegółowe uzasadnienie wykluczenia go z postępowania podniósłby jakieś inne dodatkowe okoliczności, na które nie wskazał w treści odwołania, stwierdził jedynie, iż w takiej sytuacji w ogóle rozważałby zasadność wnoszenia odwołania.

Zarzuty dotyczących oferty wykonawcy Eversport Sp. z o.o. Izba uznała za niezasadne.

Niewątpliwie zamawiający mógł dołożyć większej staranności sporządzając opis warunku udziału w postępowaniu jak i opis kryterium oceny ofert, niemniej jednak Izba stwierdziła, iż podniesione w tym zakresie zarzuty nie potwierdziły się. Należy w tym miejscu poczynić uwagę, iż treść warunku jak i kryterium nr 3 była niemal tożsama, co uzasadnia dokonanie łącznej analizy i wykładni ich treści. Nie jest zasadne dokonywanie odmiennej interpretacji postanowień SIWZ, które w ramach jednego postępowania zostały sformułowane prawie identycznie. Należy zatem zauważyć, iż z treści warunku udziału w postępowaniu jak i z treści kryterium nie wynikało wprost, iż roboty dotyczące boiska z trawy syntetycznej jak i powierzchni poliuretanowych miały być wykonane wyłącznie w ramach jednej roboty budowlanej. Brak wymogu połączenia ww. prac w ramach jednej roboty potwierdza sposób sporządzenia przez zamawiającego formularza ofertowego w odniesieniu do kryterium nr 3 (tabela za 10 punktów zawierała dwa wiersze do wypełnienia, natomiast tabela za 20 pkt - cztery wiersze do wypełnienia) oraz sposób jego wypełnienia przez większość wykonawców.

Należy również wziąć pod uwagę odpowiedź udzieloną przez zamawiającego na pytanie nr 1 w zestawie nr 6. Pytanie to brzmiało następująco: „Czy Zamawiający uzna za spełniony warunek udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej jeżeli Wykonawca wykaże, że wykonał dwa boiska z trawy naturalnej i powierzchni minimum 1500 m2 wraz z oświetleniem i drenażem (każde z boisk) oraz dwie nawierzchnie poliuretanowe o powierzchni minimum 2500 m2 (każda z nich), gdzie każde z boisk i nawierzchni zostały wykonane w ramach oddzielnych robót budowlanych?”, natomiast zamawiający udzielił odpowiedzi: „Zamawiający nie uzna spełnienia warunku, o którym mowa w zapytaniu (boiska z trawy naturalnej)”, co oznacza, iż nie zgadza się na przedstawioną w pytaniu propozycję zmiany treści warunku w zakresie boiska z trawy naturalnej - zamawiający nie musiał odnosić się do kwestii oddzielnego wykonania boisk i nawierzchni poliuretanowuch, przy założeniu, że wynikało to już z aktualnych postanowień SIWZ.

Z odpowiedzi na pytanie nr 2 w zestawie 6 („Zamawiający podtrzymuje zapisy SIWZ.”) nie można w ocenie Izby wyciągać żadnych konkretnych wniosków w odniesieniu do powyższego zagadnienia z uwagi na to, że ww. pytanie dotyczyło przede wszystkim wykreślenia 5 letniego okresu w jakim kierownik robót lub kierownik budowy miał się wykazać nadzorowaniem robót budowlanych. Ponadto należy zauważyć, iż przyjęcie wykładni proponowanej przez odwołującego co do konieczności połączenia w ramach jednej roboty zarówno prac dotyczących boiska jak i prac dotyczących powierzchni poliuretanowej - przy uwzględnieniu brzmienia opisu warunku jak i kryterium nr 3 w celu uzyskania 20 punktów - prowadziłoby do nieracjonalnych wniosków, iż w ramach jednej roboty budowlanej należało wykonać prace polegające na budowie lub przebudowie minimum dwóch boisk i minimum dwóch nawierzchni poliuretanowych.

Za niezasadny Izba uznała również zarzut odnoszący się do informacji z Krajowego Rejestru Karnego dotyczącej prokurenta Pani I. M.. Należy w tym miejscu wyjaśnić, że na gruncie aktualnego stanu prawnego warunki udziału w postępowaniu muszą być spełnione na dzień składania ofert (w przetargu nieograniczonym) i trwać przez cały okres postępowania. To samo dotyczy braku podstaw do wykluczenia z postępowania. Natomiast oświadczenia i dokumenty składane na potwierdzenie tych warunków jak i braku podstaw do wykluczenia mają być aktualne na dzień ich złożenia (art. 26 ust. 1 i 2 ustawy Pzp). Zgodnie zatem z konstrukcją przyjętą przez ustawodawcę wystarczające jest złożenie przez wykonawcę oświadczenia lub dokumentu aktualnego na dzień jego składania, albowiem ma on potwierdzać określony stan rzeczy (spełnianie warunków udziału w postępowaniu i brak podstaw do wykluczenia z postępowania), który ma trwać przez cały czas od momentu złożenia oferty aż do momentu zakończenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.

Biorąc pod uwagę powyższe, Izba orzekła, jak w punkcie pierwszym sentencji, na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp.

O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp oraz § 3 pkt 1 i 2 i § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r. poz. 972), stosownie do wyniku postępowania.