Wyrok Krajowej Izby Odwoławczejz 27 listopada 2008 r., sygn. akt KIO/UZP 1292/08

Uzasadnienie

W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego, na bieżące utrzymanie dróg i obiektów mostowych w latach 2008 -2012 oraz zimowe utrzymanie dróg w latach 2009 -2012 na sieci dróg krajowych administrowanych przez GDDKiA Oddział w Łodzi (Dz. Urz. UE 2008/S 141 – 189299 z 23.07.2008 r.), w wyniku powiadomienia pismem z 16 października 2008 r. o wyborze najkorzystniejszej oferty na część V zamówienia, w dniu 23 października 2008 r. został wniesiony protest.

Protest złożyło Przedsiębiorstwo Robót Drogowych i Mostowych Sp. z o.o. w Sieradzu, Lider Konsorcjum w skład którego wchodzą ponadto:

1. - Przedsiębiorstwo Robót Drogowych S.A. z siedzibą w Poddębicach,
2. - Przedsiębiorstwo Drogowe LAMBDAR Sp. z o.o. z Łodzi,
3. - Przedsiębiorstwo Usługowo – Handlowe DROGPOL Andrzej Bojda, Waldemar Kołodziejski, Zbigniew Rakus Sp. J. z siedzibą w Poraju, Protestujący zarzucił Zamawiającemu Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Łodzi, naruszenie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223,poz. 1655 ze zmianami.) to jest:
4. 1) art. 89 ust. 1 pkt 8 w związku z art. 14 Pzp i art. 104 Kc przez zaniechanie odrzucenia w zakresie części piątej zamówienia, oferty Konsorcjum w składzie:
5. - Firma Drogowa DROMAK Krakowski, Ośródek, Rosiński Sp. J. ze Zduńskiej Woli, jako Lider oraz partnerzy
6. - P.U.H WADRI Wawrzyńczak Zuzanna z Sieradza,
7. - BUD-TRANS Roboty Budowlano Drogowe Jan Karbowiak z Sieradza,
8. - SIDROG Sp. z o.o. z siedzibą w miejscowości Błaszki,
9. - Zakład Produkcji Znaków Drogowych WIMED Zdzisław Dąbczyński z siedzibą w Tuchowie,
10. - Firma Produkcyjno – Usługowo – Handlowa BADERA Tadeusz Badera z siedzibą w Rudnikach, mimo że oferta wymienionego Konsorcjum była nieważna na podstawie odrębnych przepisów, gdyż została złożona przez podmiot nieuprawniony,
11. 2) art. 89 ust. 1 pkt 3 i 4 oraz art. 90 ust. 3 Pzp w związku z art. 15 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, przez zaniechanie odrzucenia oferty wybranego Konsorcjum, w sytuacji gdy jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji.
12. 3) art. 7 ust. 1 Pzp, w następstwie uchybienia wskazanym w punkcie 1 i 2 przepisom ustawy.

Protestujący powołał się na naruszenie swego interesu prawnego, wynikającego z faktu, że w postępowaniu na część piątą zamówienia złożył drugą w kolejności ofertę, według jedynego kryterium ceny. W uzasadnieniu faktycznym zarzutów podniósł, że uczestnicy kwestionowanego Konsorcjum, upoważnili osobno Firmę Drogową DROMAK Krakowski, Ośródek, Rosiński Sp. J. w postępowaniu określonym „Bieżące utrzymanie dróg i obiektów mostowych w latach 2009- 2012 na sieci dróg krajowych administrowanych przez GDDKiA Oddział w Łodzi – z podziałem na 5 części” – część V Rejon w Sieradzu, jako swego Lidera. Zdaniem protestującego, z tak udzielonych pełnomocnictw nie wynikał jednak zakres umocowania dla wskazanej Firmy.

Ponadto protestujący zarzucił podanie rażąco niskiej ceny w wybranej ofercie, w kosztorysie ofertowym, część I bieżące utrzymanie dróg, w poz. 4 – remont cząstkowy w technologii spryskiwania emulsją asfaltową, i posypywania kruszywem, 14 000 Mg, gdzie widnieje cena jednostkowa netto w wysokości 2,50 zł, co dało wynik w tej pozycji w kwocie 35 000 zł. netto. Z uwagi na istotny koszt emulsji asfaltowej, jej wycena rzutowała na cenę całej oferty.

Protestujący wniósł o:

1. 1) unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty,
2. 2) powtórzenie czynności oceny ofert,
3. 3) odrzucenie oferty Konsorcjum reprezentowanego przez Firmę Drogową DROMAK Krakowski, Ośródek, Rosiński Sp. J.,
4. 4) uznanie oferty protestującego za najkorzystniejszą.

Na wezwanie Zamawiającego z dnia 27 października 2008 r. do postępowania wywołanego wniesieniem protestu w dniu 29 października 2008 r. przystąpiło Konsorcjum reprezentowane przez Lidera Firmę Drogową DROMAK Krakowski, Ośródek, Rosiński Sp.

J., które wniosło o oddalenie protestu i utrzymanie w mocy wyboru jego oferty, jako najkorzystniejszej.

Wykonawca ten, uznał protest za całkowicie bezzasadny, bowiem Konsorcjum składając ofertę, załączyło pełnomocnictwa przedsiębiorców wchodzących w jego skład. Każdy z partnerów Konsorcjum udzielił spółce Firma Drogowa „DROMAK” Krakowski, Ośródek, Rosiński Sp. J. Poręby 26b, 98-220 Zduńska Wola pełnomocnictwa do ich reprezentowania, z podaniem jego zakresu. Konsorcjum argumentowało, że nie ma znaczenia dla ważności umocowania, okoliczność udzielenia pełnomocnictwa przez każdego z partnerów z osobna.

Konsorcjum nie zgodziło się również z zarzutem podania rażąco niskiej ceny oferty.

Pismem z dnia 30 października 2008 r., doręczonym 31 października 2008 r. Zamawiający uwzględnił zarzuty dotyczące złożenia przez Lidera Konsorcjum Firmę Drogową DROMAK Krakowski, Ośródek, Rosiński Sp. J. wadliwego pełnomocnictwa i postanowił dokonać ponownej oceny ofert. Oddalił natomiast zarzut protestu, odnoszący się do podania rażąco niskiej ceny oferty.

Na powyższe rozstrzygnięcie w dniu 5 listopada 2008 r. odwołanie wniosło Konsorcjum Lidera - Firmy Drogowej DROMAK Krakowski, Ośródek, Rosiński Sp. J, z kopią przekazaną Zamawiającemu w tym samym terminie, w którym Odwołujący powołał się na swoje przystąpienie do postępowania protestacyjnego.

W uzasadnieniu faktycznym odwołania argumentował, że niesłusznie został uznany protest konkurencyjnego Konsorcjum, w odniesieniu do przedstawionych pełnomocnictw.

Zamawiający nie zbadał zgodnego zamiaru uczestników Konsorcjum Odwołującego, co do wystarczającego zakresu udzielonego pełnomocnictwa dla Lidera, a nie dla poszczególnych członków Konsorcjum. Na dowód należytego umocowania pełnomocnika, została złożona umowa Konsorcjum, datowana 21 sierpnia 2008 r. Odwołujący podkreślił, że w myśl nowych unormowań zawartych w przepisach ustawy z dnia 4 września 2008 r. o zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr 171, poz. 1058), dozwolone jest uzupełnianie dokumentów pełnomocnictw oraz wniósł o:

1. 1. nakazanie unieważnienia czynności Zamawiającego polegającej na uwzględnieniu protestu w części dotyczącej pełnomocnictwa Odwołującego,
2. 2. nakazanie utrzymania w mocy decyzji Zamawiającego o wyborze oferty Odwołującego,
3. 3. obciążenie Zamawiającego kosztami postępowania.

Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, w dniu 26 listopada 2008 r. zgłosiło swoje przystąpienie Konsorcjum reprezentowane przez Lidera Przedsiębiorstwo Robót Drogowych i Mostowych Sp. z o. o., popierając stanowisko Zamawiającego.

Krajowa Izba Odwoławcza dopuściła i przeprowadziła dowody:

z dokumentacji akt sprawy, w tym ogłoszenia o zamówieniu, protokołu postępowania z załącznikami, specyfikacji istotnych warunków zamówienia, oferty Odwołującego i Konsorcjum reprezentowanego przez Przedsiębiorstwo Robót Drogowych i Mostowych Sp. z o.o.

Ponadto rozważyła stanowiska pełnomocników stron i reprezentanta Przystępującego, przedstawione do protokołu rozprawy.

Izba ustaliła i zważyła co następuje.

Na część V zamówienia zostały złożone dwie oferty:

1. – Przystępującego z ceną 66. 040 759 76 zł,
2. – Odwołującego z ceną 49 980 264,80 zł.

Odwołujący posiada interes prawny w korzystaniu ze środków ochrony prawnej, gdyż jego oferta jest najkorzystniejsza w jedynym kryterium ceny.

Według oświadczenia stron, oferty nadal pozostają zabezpieczone wadium.

W rozdziale 9 – opis sposobu przygotowania oferty pkt 9.3.1 i pkt 9.3.2 Zamawiający wymagał złożenia:

1. - pełnomocnictwa do reprezentowania wszystkich wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie (ewentualnie umowy o współdziałaniu, z której będzie wynikać przedmiotowe pełnomocnictwo). Pełnomocnik może być ustanowiony do reprezentowania wykonawców w postępowaniu albo do reprezentowania wykonawców w postępowaniu i zawarcia umowy.
2. - pełnomocnictwo do podpisania oferty, względnie do podpisania innych dokumentów składanych wraz z ofertą, o ile prawo do ich podpisania nie wynika z innych dokumentów złożonych wraz z ofertą. Treść pełnomocnictwa musi jednoznacznie wskazywać czynności, do wykonywania których pełnomocnik jest upoważniony.

W ocenie Izby wyżej opisane wymagania Zamawiającego, odnoszące się do reprezentowania konsorcjum, pozostają zgodne z dyspozycją art. 23 ust. 2 Pzp.

Na kartach od 23 do 27 dokumentów oferty Odwołującego, zostały złożone pełnomocnictwa wystawione przez firmy:

1. – P.U.H WADRI Wawrzyńczak Zuzanna z Sieradza,
2. - BUD-TRANS Roboty Budowlano Drogowe Jan Karbowiak z Sieradza,
3. - SIDROG Sp. z o.o. z siedzibą w miejscowości Błaszki,
4. - Zakład Produkcji Znaków Drogowych WIMED Zdzisław Dąbczyński z siedzibą w Tuchowie,
5. - Firma Produkcyjno – Usługowo – Handlowa BADERA Tadeusz Badera, o jednobrzmiącej treści „my niżej podpisani upoważniamy Firmę Drogową DROMAK Krakowski, Ośródek, Rosiński Sp. J, Poręby 26b, 98-220 Zduńska Wola, zarejestrowaną w Sądzie Rejestrowym dla Łodzi Śródmieścia w XX Wydziale KRS pod numerem 0000013398, do występowania jako Lider Konsorcjum w Konsorcjum DROMAG Sp. J+ PUH WADRI+BUD TRANS Jan Karbowiak+ SIDROG Sp. z o.o. + WIMED Zakład Produkcji Znaków Drogowych Zdzisław Dąbczyński + FPHU BADERA, do realizacji kontraktu „Bieżące utrzymanie dróg i obiektów mostowych w latach 2009- 2012 na sieci dróg krajowych administrowanych przez GDDKiA Oddział w Łodzi – z podziałem na 5 części” – część V Rejon w Sieradzu, do reprezentowania w postępowaniu oraz do zawarcia umowy w niniejszym postępowaniu, w tym do:
6. - złożenia wadium i zabezpieczenia należytego wykonania umowy,
7. – składania zapytań i wyjaśnień dotyczących postępowania,
8. – podpisania oferty oraz jej złożenia w imieniu wszystkich partnerów Konsorcjum Zamawiającemu w oparciu o wzajemną uzgodnioną decyzję stron,
9. - reprezentowania partnerów Konsorcjum w postępowaniu przetargowym i w postępowaniu protestacyjno – odwoławczym,
10. – podpisania umowy w imieniu Konsorcjum z Zamawiającym,
11. – otrzymania instrukcji i zleceń na rzecz oraz w imieniu wszystkich partnerów Konsorcjum.

Opisane wyżej pełnomocnictwa zostały wystawione 21.08.2008 r. i podpisane przez osoby umocowane do działania w imieniu poszczególnych przedsiębiorców tworzących Konsorcjum oraz reprezentującego Lidera – Firmy Drogowej DROMAK Krakowski, Ośródek, Rosiński Sp. J. Zakres umocowania dla Lidera zawiera również § 2 przedstawionej umowy konsorcjum z dnia 21.08.2008 r. Izba uznała przedłożone pełnomocnictwa za w pełni prawidłowe. Zupełnie chybiony jest zarzut Zamawiającego, że dokument ten nie stanowi, iż każdy z wykonawców tworzących Konsorcjum występuje w imieniu własnym i na rzecz podmiotu, który reprezentuje. Brak podstaw do przyjęcia, że uczestnicy Konsorcjum reprezentują siebie nawzajem, a nie przedstawili, według poglądów zaprezentowanych w proteście, stosownych umocowań. Z cytowanej wyżej treści udzielonych pełnomocnictw, interpretowanej zgodnie z ich dosłownym brzmieniem i zasadami logiki, wynika jednoznacznie udzielenie pełnomocnictwa do reprezentacji podmiotów tworzących Konsorcjum w tym postępowaniu przez ustanowionego Lidera.

Skład Konsorcjum jest przywoływany dla oznaczenia wszystkich firm go tworzących. W żaden sposób z treści złożonych pełnomocnictw nie można wywieść, że którykolwiek z partnerów, wystawiających osobne pełnomocnictwa, uzurpuje sobie prawo do reprezentowania innych uczestników Konsorcjum i wypowiadania się w ich imieniu z wiążącym skutkiem, nie będąc do tego umocowanym odrębnym aktem. Izba stwierdza, że nie jest żadną wadą, iż wymienione pełnomocnictwa zostały sporządzone oddzielnie, i nie są objęte jednym dokumentem.

Pełnomocnictwa odpowiadają wymogom postanowień art. 98 Kc, które znajdują zastosowanie z mocy art. 14 Pzp do czynności stron, podejmowanych w procedurze zamówień publicznych. Wobec poczynionych ustaleń Izba podzieliła stanowisko Odwołującego, że Zamawiający uznając protest konkurencyjnego Konsorcjum i podejmując decyzję o dokonaniu ponownej oceny ofert, czym w sposób dorozumiany dał wyraz, że unieważnił wybór oferty Odwołującego i uznał ją za złożoną przez podmiot nieuprawniony, naruszył art. 23 ust. 2 Pzp oraz naruszył przepisy art. 89 ust. 1 pkt 8 Pzp.

W tym stanie rzeczy Izba orzekła jak w sentencji, na podstawie art. 191 ust. 1 i 2 pkt. 2 Pzp nakazując unieważnienie czynności unieważnienia wyboru oferty Odwołującego na część V zamówienia i unieważnienia rozstrzygnięcia protestu w zakresie dokonania ponownej oceny ofert na część V. Tym samym Izba uznaje, że wybór oferty Odwołującego w zakresie V części zamówienia, pozostanie w mocy.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7 ustawy Pzp.

Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 z późn. zm.) na niniejszy wyrok w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych do Sądu Okręgowego w Łodzi.

Przewodniczący:

Członkowie:

* niepotrzebne skreślić