Wyrok Krajowej Izby Odwoławczejz 12 listopada 2009 r., sygn. akt KIO/UZP 1383/09

Uzasadnienie

Zamawiający – Jastrzębska Spółka Węglowa S.A. prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na „dostawę dla kopalń JSW S.A. węży i przewodów wysokociśnieniowych", w trybie przetargu nieograniczonego, na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655, z późn. zm.).

Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej dnia 21 stycznia 2009 roku pod numerem 2009/S 13 - 018549.

Pismem z dnia 20 lipca 2009 roku Zamawiający wezwał wykonawcę TIEFENBACH Polska Sp. z o.o. – Odwołującego, do uzupełnienia w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych do uzupełnienia dokumentów wymaganych pkt 1.1.12 „Specyfikacji Technicznej”. Jako uzasadnienie wezwania Zamawiający powołał się na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 19 czerwca 2009 roku, sygn. akt KIO/UZP 642/09.

Pismem z dnia 13 sierpnia 2009 roku Zamawiający poinformował wykonawców o wyborze oferty najkorzystniejszej, odrzuceniu ofert, unieważnieniu postępowania.

Dnia 20 sierpnia 2009 roku (pismo z dnia 19 sierpnia 2009 roku) Odwołujący wniósł protest na czynności Zamawiającego (w zakresie zadania Nr 4) dotyczące:

1. 1) odrzucenia oferty Odwołującego w zakresie zadania Nr 4,
2. 2) unieważnienie postępowania w zakresie zadania Nr 4,
3. 3) nieuprawnione dokonanie ponownej oceny oferty Odwołującego, która wcześniej została zaakceptowana przez Zamawiającego, jako spełniająca postanowienia s.i.w.z.

Uzasadniając wskazał, iż Zamawiający w wyniku orzeczenia Krajowej Izby Odwoławczej zobowiązany był do przeprowadzenia ponownej oceny ofert oraz odrzucenia ofert wykonawców, których oferty były przedmiotem postępowania przed Izbą.

Ponadto Odwołujący podnosił w proteście, iż w zakresie zadania nr 4 zaoferował przewody wykonane na bazie węża produkowanego przez firmę Knapheide, dla którego sprawozdanie z badań ścieralności warstwy zewnętrznej węża zostało załączone do uzupełnienia oferty.

Zdaniem Odwołującego, z brzmienia pkt 1.1.12 specyfikacji technicznej wynika konieczność dostarczenia sprawozdania z badania węży hydraulicznych użytych do produkcji przewodów wysokociśnieniowych będących przedmiotem oferty, nie zaś samych przewodów.

Uwzględniając powyższe, Odwołujący wniósł o:

1. - uwzględnienie protestu,
2. - unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego w zakresie zadania nr 4,
3. - unieważnienie czynności unieważnienia postępowania w tym zakresie,
4. - wybór oferty Odwołującego, jako najkorzystniejszej.

Zamawiający dnia 31 sierpnia 2009 roku protest oddalił.

Uzasadniając swoją decyzję wskazał na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 19 czerwca 2009 roku, sygn. akt KIO/UZP 642/09, gdzie Izba nakazała Zamawiającemu powtórzenie czynności badania i oceny ofert oraz wykluczenia wykonawców z postępowania.

Zdaniem Zamawiającego Izba uznała, iż dla spełnienia wymogu pkt-u 1.1.12 Specyfikacji Technicznej (ST), konieczne jest przedstawienie badań odporności na ścieranie warstwy zewnętrznej węży hydraulicznych przeprowadzonych dla przewodów giętkich hydraulicznych. W świetle orzeczenia Krajowej Izby Odwoławczej przedłożony przez Odwołującego, jako uzupełnienie oferty dokument pt.: Sprawozdanie Nr 09-34, nie spełnia wymogu postawionego w pkt 1.1.12 ST.

Z decyzją Zamawiającego nie zgodził się Odwołujący i dnia 9 września 2009 roku wniósł odwołanie do Prezesa UZP zarzucając Zamawiającemu naruszenie:

1. 1) art. 191 ust. 2 ustawy Pzp poprzez przeprowadzenie procedury przetargowej niezgodnie z wyrokiem KIO z dnia 19 czerwca 2009 roku (sygnatura KIO/UZP 642/09),
2. 2) art. 191 ust. 3 ustawy Pzp poprzez powtórzenie czynności badania ofert nie objętych postępowaniem przed Krajową Izbą Odwoławczą,
3. 3) niewłaściwie zastosowanie art. 24 ust. 2 pkt 3 poprzez przyjęcie, iż Odwołujący się nie uzupełnił brakujących dokumentów,
4. 4) niewłaściwie zastosowanie art. 89 ust. 1 pkt 2 poprzez przyjęcie, że oferta Tiefenbach- Polska Sp. z o.o. nie spełniała wymagań s.i.w.z.

W związku z powyższym wniósł o:

1. 1. Unieważnienie czynności Zamawiającego polegającej na odrzuceniu oferty Tiefenbach Polska Sp. z o.o. w zakresie Zadania 4, a także czynności unieważnienia postępowania w tym zakresie oraz
2. 2. Wybór oferty Tiefenbach Polska Sp. z o.o. jako najkorzystniejszej,
3. 3. Rozstrzygnięcie o kosztach postępowania zgodnie z normami prawem przewidzianymi, w tym zwrot wynagrodzenia pełnomocnika Odwołującego.

Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron złożone podczas rozprawy, skład orzekający Izby stwierdził, iż odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.

Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że Odwołujący legitymuje się interesem prawnym w korzystaniu ze środków ochrony prawnej, o którym stanowi art. 179 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych.

Izba stwierdziła, co następuje.

Sedno odwołania, wg. oceny Izby dotyczy kwestii rozstrzygnięcia zasadniczo trzech elementów wynikających z treści odwołania, które stanowią podstawę stawianych zarzutów.

Są to:

1. 1) możliwość powtórnej oceny oferty, nie będącej przedmiotem wyrokowania przez Izbę,
2. 2) przedstawienie odpowiedniego dokumentu w zakresie badań dotyczących odporności na ścieranie warstwy zewnętrznej,
3. 3) unieważnienia postępowania.

Izba stwierdziła, iż Zamawiający na każdym etapie procedury udzielania zamówienia publicznego może weryfikować złożone oferty pod kątem spełniania warunków udziału w postępowaniu, czy też zgodności treści oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia.

Zamawiający powziął informację o okolicznościach stanowiących podstawę do zweryfikowania informacji przedstawionych przez Odwołującego w ofercie, w wyniku orzeczenia Krajowej Izby Odwoławczej jw.

Zamawiający analizując w/w orzeczenie doszedł do przekonania, że wcześniej dokonana ocena oferty Odwołującego, w tym sama oferta nie w pełni odpowiada wymogom postawionym w specyfikacji istotnych warunków zamówienia czy też ST.

Dlatego też Zamawiający pismem z dnia 20 lipca 2009 roku wezwał Odwołującego, na podstawie przepisu art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych do uzupełnienia oferty o stosowny dokument (zadanie Nr 4) wymagany przez Zamawiającego w pkt 1.1.11 ST oraz o dokument wymagany pkt 1.1.12 ST.

Odwołujący w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego, pismem z dnia 21 lipca 2009 roku poinformował, iż sprawozdania nr 08.0758-42 oraz 08.0759-42 dotyczące „wysokociśnieniowego węża z końcówkami steco” dotyczą węży i przewodów giętkich hydraulicznych marki Phoenix produkowanych przez Knapheide GmbH Hydraulik Systeme i oferowane są w przedmiotowym postępowaniu oraz poinformował, iż zgodnie z wymaganiami ST zarówno dla zadań dotyczących węży jak i przewodów hydraulicznych wymagane było przedstawienie sprawozdania z badań odporności na ścieranie warstwy zewnętrznej węży hydraulicznych wykonanego przez jednostkę badawczo - rozwojową lub upoważnioną jednostkę do przeprowadzania i oceny przedmiotu zamówienia. Sprawozdanie takowe Odwołujący załączył do przedmiotowego pisma.

W kontekście uzyskanych informacji, Zamawiający powtórnie ocenił posiadaną ofertę Odwołującego, wystawiając jej notę negatywną. W zawiadomieniu o wynikach przeprowadzonego postępowania, w zakresie Zadania Nr 4 wskazał, cyt.: „Wykonawca „TIEFENBACH - POLSKA” Sp. z o. o. błędnie uzupełnił ofertę. Brak dokumentu zgodnego z pkt. 1.1.12. Specyfikacji Technicznej”.

Zdaniem Izby powtórna ocena oferty Odwołującego mogła mieć miejsce, gdyż żaden z przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych nie reguluje powyższej kwestii w sposób, który uniemożliwiałby ocenę oferty w procesie badania i oceny ofert, aż do jego finału – wyboru oferty najkorzystniejszej bądź też unieważnienia postępowania.

Kwestionowany przez Odwołującego przepis art. 191 ust. 2 ustawy Pzp reguluje kwestie uprawnień Izby w zakresie możliwości nakazania Zamawiającemu dokonania określonych czynności bądź unieważnienia określonych czynności dokonanych przez Zamawiającego.

W powyższym zakresie Zamawiający, zgodnie z sentencją orzeczenia Izby z dnia 19 czerwca 2009 roku, sygn. akt KIO/UZP 642/09, która brzmiała „Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu powtórzenie czynności badania i oceny ofert oraz wykluczenie wykonawców z postępowania” dokonał czynności nakazanych przez Izbę. Fakt, iż Izba uzasadniając orzeczenie wskazała właściwy kierunek rozumienia treści postanowienia 1.1.12 ST, pozwolił jedynie Zamawiającemu na zweryfikowanie wcześniej podjętych decyzji, aby pozostawały one w zgodzie z obowiązującymi przepisami oraz postanowieniami specyfikacji istotnych warunków zamówienia.

W odniesieniu się zaś do zarzutu dotyczącego naruszenia przez Zamawiającego przepisu art. 191 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych, Izba uznała zarzut powyższy za bezzasadny.

Art. 191 ust. 3 ustawy Pzp zakreśla kompetencje Izby w zakresie możliwości rozpoznawania odwołania, stanowiąc, iż Izba nie może orzekać, co do zarzutów, które nie były zawarte w proteście. I w tym zakresie Izba nie dopatrzyła się błędów w działaniu Zamawiającego, gdyż skład orzekający Izby, rozpoznając odwołanie w postępowaniu o sygn. akt KIO/UZP 642/09 poruszał się w materii stricte związanej z zarzutami protestu i odwołania, nie wykraczając poza ich zakres.

W zakresie zarzutu dotyczącego niewłaściwego zastosowania przez Zamawiającego art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez przyjęcie, iż Odwołujący nie uzupełnił brakujących dokumentów, Izba wskazuje, że zarzut powyższy nie znajduje swojego odzwierciedlenia w decyzji Zamawiającego zawartej w zawiadomieniu o wyniku postępowania. W decyzji powyższej Zamawiający poinformował Odwołującego, iż odrzucił jego ofertę, gdyż jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, tj. w ofercie przetargowej brak dla przewodów giętkich hydraulicznych sprawozdania z badań odporności na ścieranie warstwy zewnętrznej węży hydraulicznych wysokociśnieniowych (badanie zgodnie z normą PN-EN ISO 6945), wykonanego przez jednostkę badawczo- rozwojową lub upoważnioną jednostkę do przeprowadzania badań i oceny wyrobów, podstawa prawna art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych.

Jednakże, analizując treść postanowienia pkt 1.1.12 ST cyt.: ”Przewody giętkie hydrauliczne powinny posiadać sprawozdanie z badań odporności na ścieranie warstwy zewnętrznej węży hydraulicznych wykonane przez jednostkę badawczo-rozwojową lub upoważnioną jednostkę do przeprowadzania badania i oceny przedmiotu zamówienia”, Izba doszła do przekonania, iż Odwołujący błędnie interpretuje brzmienie powyższego postanowienia. Prawidłową wykładnię tego wymogu zawarł skład orzekający w orzeczeniu jw. Należy przez to rozumieć, iż Zamawiający odrębnie żądał sprawozdania dla węży hydraulicznych, a odrębne sprawozdanie dla przewodów giętkich hydraulicznych. Fakt, że Odwołujący zastosował te same węże hydrauliczne do przewodów nie wynika wprost z oferty. I w tym zakresie Izba przyznaje rację Odwołującemu, wskazując na konieczność przeprowadzenia procedury wyjaśniającej treść oferty oraz/lub dokumentów składających się na ofertę.

Jak stwierdził na rozprawie Zamawiający, wątpliwości budził brak w sprawozdaniu podania producenta przewodów oraz ich marki. W tym zakresie Zamawiający mógłby prowadzić procedurę wyjaśniającą, tym bardziej, że Odwołujący przedstawia sprawozdanie opracowane przez podmiot trzeci, czyli nie ma wpływu na treść takiego dokumentu.

Jednakże, przesądzającą okolicznością stanowiącą o konieczności odrzucenia oferty Odwołującego był fakt nie zaoferowania przedmiotu oferty zgodnie z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia – niezgodny z przedmiotem zamówienia.

Zgodnie z pkt 1.1.3 ST Zamawiający żądał, aby „Przewody giętkie hydrauliczne powinny spełniać wymagania, przewidziane dla węży typu 4SP i 4SH w normach PN-G-32010, PN-EN 856 lub równoważnych. Przewody hydrauliczne typu 4SP i 4SH powinny cechować się podwyższoną odpornością na ścieranie warstwy zewnętrznej gumy, wynoszącą, co najmniej 0,5 g ubytku masy przy badaniu zgodnie z normą PN-EN ISO 6945”.

Zgodnie z treścią normy PN-EN ISO 6945 wymóg podwyższonej odporności na ścieranie posiadają przewody hydrauliczne, których parametry nie ulegają zmianie przy obciążaniu siłą 100 N. Sprawozdanie o numerze 09-34 z dnia 11 lutego 2009 roku wystawione przez Główny Instytut Górnictwa w Katowicach, złożone do oferty Odwołującego miało potwierdzać spełnianie stawianego przez Zamawiającego w/w warunku.

Załącznikiem do sprawozdania jest Oznaczenie odporności na ścieranie warstwy zewnętrznej węża z gumy wg PN-EN ISO 6945 RAPORT 1. W górnej części tego raportu oznaczono m.in. numer zlecenia, temperaturę otoczenia, liczbę cykli, jak i pionową siłę statyczną, użytą do przedmiotowego badania. Siła użyta do tego badania to F: 50 N. Powyższe oznacza, iż oferowane przewody, nie zostały poddane badaniom na podwyższoną odporność na ścieranie warstwy zewnętrznej, gdyż tak jak podniesiono to już wcześniej siła odpowiadająca takiemu badaniu musi wynosić F: 100 N – zgodnie z normą PN-EN ISO 6945.

Izba stwierdziła, iż niezgodności treści oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia jest oczywista, a więc Zamawiający prawidłowo odrzucił ofertę Odwołującego na podstawie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, co stanowi o bezzasadności stawianego przez Odwołującego zarzutu.

W związku z powyższym, żądanie Odwołującego o przywrócenie jego oferty do postępowania uznać należy za bezpodstawne.

W konsekwencji, bezpodstawne jest również żądanie unieważnienia czynności unieważnienia postępowania w zadaniu Nr 4. Skoro bowiem w tej części postępowania nie ostała się żadna ważna oferta, Zamawiający zgodnie z przepisem art. 91 ust. 1 pkt 1 ustawy Prawo zamówień publicznych obowiązany jest to postępowanie unieważnić z uwzględnieniem ust. 2 tego artykułu.

W związku z tym, że nie wypełniły się przesłanki do uwzględnienia odwołania, określone w przepisie art. 191 ust. 1 a ustawy Prawo zamówień publicznych, Izba na podstawie przepisu art. 191 ust. 1 ustawy Pzp orzekła jak w sentencji.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7 ustawy Pzp, czyli stosownie do wyniku postępowania, uwzględniając koszty wynagrodzenia pełnomocnika, opłaty skarbowej od pełnomocnictwa oraz opłaty sądowej za odpis KRS, na podstawie faktury VAT złożonej do akt sprawy, zgodnie z § 4 ust. 1 pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 128, poz. 886 ze zmianami).

Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych do Sądu Okręgowego w Gliwicach.

Przewodniczący:

Członkowie: