Wyrok Krajowej Izby Odwoławczejz 18 grudnia 2008 r., sygn. akt KIO/UZP 1415/08

Metryka

Wydany

18 grudnia 2008 r.

Sąd

Krajowa Izba Odwoławcza

Skład

Klaudia Szczytowska-Maziarz przewodniczący
Ryszard Tetzlaff
Agnieszka Trojanowska
Przemysław Śpiewak protokolant

Rozpoznanie

na posiedzeniu / rozprawie* w dniu / w dniach 18.12.2008 r. w Warszawie odwołania wniesionego przez Telekomunikacja Polska S.A., 00-105 Warszawa, ul. Twarda 18 od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Centrum Wsparcia Teleinformatycznego i Dowodzenia Marynarki Wojennej, 84-200 Wejherowo, ul. Jana III Sobieskiego 277 protestu / protestów* z dnia 13.11.2008 r.

Uczestnicy

przy udziale wykonawcy Polkomtel S.A., 02-676 Warszawa, ul. Postępu 3, zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego

Sentencja

orzeka:

1. 1. oddala odwołanie
2. 2. kosztami postępowania obciąża Telekomunikacja Polska S.A., 00-105 Warszawa, ul. Twarda 18 i nakazuje:
3. 1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 4 064 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt cztery złote zero groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez Telekomunikacja Polska S.A., 00-105 Warszawa, ul. Twarda 18,
4. 2) dokonać wpłaty kwoty......... zł..... gr. (słownie:..............................................) przez....................................... na rzecz..................................................., stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu
5. 3) dokonać wpłaty kwoty 0 zł 0 gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP,
6. 4) dokonać zwrotu kwoty 10 936 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy dziewięćset trzydzieści sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz Telekomunikacja Polska S.A., 00-105 Warszawa, ul. Twarda 18.
7. U z a s a n i e n i e W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego na świadczenie usług telefonii publicznej dla Centrum Wsparcia Teleinformatycznego i Dowodzenia Marynarki Wojennej w Wejherowie w zakresie połączeń lokalnych, strefowych, międzystrefowych, międzynarodowych oraz do sieci komórkowych, Telekomunikacja Polska S.A. – zwana dalej protestującym lub odwołującym, wniosła protest wobec czynności zamawiającego – Centrum Wsparcia Teleinformatycznego i Dowodzenia Marynarki Wojennej RP – zwanego dalej zamawiającym, polegającej na zaniechaniu odrzucenia oferty złożonej przez Polkomtel S.A., zarzucając zamawiającemu naruszenie:

1. 1. art. 7 ust. 1 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 z późn. zm.) - zwanej dalej ustawą poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez Polkomtel S.A.,
2. 2. art. 7 ust. 1 w zw. z art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy poprzez zaniechanie wykluczenia z postępowania wykonawcy Polkomtel S.A., Protestujący, wykazując swój interes prawny w złożeniu protestu podał, że w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy jego interes w uzyskaniu zamówienia może doznać uszczerbku, w przypadku bowiem prawidłowego działania zamawiającego, oferta protestującego zostałaby uznana za najkorzystniejszą.
3. Protestujący zażądał:

1. 1. unieważnienia czynności wyboru oferty Polkomtel S.A.,
2. 2. dokonania ponownego badania i oceny ofert,
3. 3. dokonania ponownego wyboru oferty najkorzystniejszej.
4. W uzasadnieniu protestu protestujący wskazał, że w rozdziale 5 SIWZ - opis warunków udziału w postępowaniu oraz opis sposobu dokonywania oceny spełniania tych warunków, zamawiający określił, iż o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy akceptują 21 dniowy termin płatności. Podał, że z dokumentów złożonych przez Polkomtel nie wynika, iż wykonawca ten akceptuje 21 dniowy termin płatności, co oznacza, iż po pierwsze wykonawca nie spełnił warunków udziału w postępowaniu, a po drugie treść jego oferty nie odpowiada treści SIWZ. Przywołał wyrok Sądu Okręgowego w Świdnicy (sygn. akt VI Ga 57/07), zgodnie z którym wymagania sformułowane w SIWZ wiążą zamawiającego, który przy ocenie nie może postępować w sposób dowolny, ale musi oceniać oferty z zastosowaniem tych samym kryteriów.
5. Odnosząc się do drugiego z zarzutów, protestujący podał, że zamawiający na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu żądał kopii aktualnych (na okres świadczenia usługi) umów ramowych z Organizatorem Wojskowego Systemu Telekomunikacyjnego, o którym mowa w rozporządzeniu Ministra Obrony Narodowej z dnia 12.10.2005 r. w sprawie szczegółowych warunków wykonywania działalności telekomunikacyjnej (Dz.U. z 2005r. Nr 207, poz. 1736), jednak Polkomtel S.A. nie złożył umowy ramowej z treści, której wynikałoby, iż umowa to obejmuje okres świadczenia przedmiotowego zamówienia. Podał także, że umowa zawarta pomiędzy Polkomtel S.A. a Organizatorem Wojskowego Systemu Telekomunikacyjnego obejmuje okres do dnia 26 marca 2009r., natomiast umowa w sprawie niniejszego zamówienia zostanie zawarta na okres 12 miesięcy. Przy założeniu zatem, iż zamawiający zawrze umowę w sprawie zamówienia publicznego w listopadzie br., umowa ta będzie obowiązywać do listopada 2009r. Oznacza to, iż na czas trwania umowy wykonawca Polkomtel S.A. nie posiada właściwej umowy ramowej.
6. Protestujący podniósł, że z uwagi na okoliczność, iż wykonawca Polkomtel S.A. nie złożył wymaganego dokumentu, jak również oferta tego wykonawcy podlega odrzuceniu, zamawiający zobowiązany jest do wykluczenia wykonawcy z postępowania, ponieważ zgodnie z art. 26 ust. 3 ustawy zamawiający zwolniony jest z obowiązku wezwania do uzupełnienia dokumentów wykonawcy, którego oferta podlega odrzuceniu.
7. Zamawiający protest oddalił.
8. W uzasadnieniu rozstrzygnięcia protest zamawiający wskazał, że wykonawca Polkomtel S.A. zaakceptował 21 dniowy termin płatności, składając oświadczenie w formularzu oferty, że SIWZ i wszystkie inne otrzymane od zamawiającego dokumenty i informacje przyjmuje bez zastrzeżeń i oferuje gotowość zrealizowania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonym w SIWZ. Nadto do oferty tego wykonawcy zostało dołączone oświadczenie dotyczące akceptacji warunków umowy (§ 4 pkt 7).
9. Odnosząc się do drugiego zarzutu zamawiający wskazał, że zgodnie z pkt 5.3 SIWZ jednym z warunków udziału w postępowaniu był fakt znajdowania się wykonawcy w załączniku do rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 09.11.2007r. w sprawie wykazu przedsiębiorców o szczególnym znaczeniu gospodarczo-obronnym oraz fakt zawarcia umowy z Organizatorem Wojskowego Systemu Telekomunikacyjnego. Zamawiający podał, że Polkomtel S.A. jest wymieniony w załączniku do wymienionego rozporządzenia pod poz. 164 i jest stroną umowy ramowej z Ministerstwem Obrony Narodowej, której kopię załączył do umowy. Zamawiający wyjaśnił, że warunkiem zamawiającego nie było, aby przez cały okres świadczenia usługi wykonawca był stroną umowy ramowej. Podał także, że w pkt. 6.6 SIWZ wśród dokumentów zamawiający wskazał kopię aktualnych (na okres świadczenia usługi) umów ramowych. W ocenie zamawiającego dokumenty te nie miały potwierdzać „bycia” stroną przez czas niemożliwy do ustalenia (co do okresu świadczenia usług).
10. Zamawiający wyjaśnił, że zgodnie z pkt 4 SIWZ usługa ma być świadczona przez 12 miesięcy od dnia rozpoczęcia świadczenia usług, a zamawiający przewiduje to rozpoczęcie z chwilą zgłoszenia gotowości wykonawcy do realizacji przedmiotu zamówienia po skutecznym wypowiedzeniu przez zamawiającego umowy poprzedniemu operatorowi publicznemu, z wyjątkiem CA Gdynia Babie Doły, której umowa upływa z dniem 31.12.2008r. Potwierdza to § 3 ust. 1 projektu umowy.
11. Oznacza to, że nie wiadomo, kiedy rozpocznie się (i zakończy) okres świadczenia usług, a zatem w kontekście pkt 6.6 SIWZ nie wiadomo, jaki okres powinna obejmować umowa ramowa z MON. Zdaniem zamawiającego prowadzi to do wniosku, że przy tak skonstruowanej SIWZ, na dowód spełnienia warunku, wykonawcy byli w stanie złożyć jedynie kopie umów ramowych z MON aktualne, tj. obowiązujące w dacie składania oferty.
12. W uzasadnieniu odwołania odwołujący ponowił zarzuty, żądania i argumentację zawarte uprzednio w proteście.
13. Odnośnie argumentacji zawartej w rozstrzygnięciu protestu odwołujący dodał, że wbrew twierdzeniom zamawiającego jest możliwe ustalenie przybliżonej daty, w której zaistnieje możliwość zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego. Termin ten powinien zostać ustalony z uwzględnieniem ustawowych terminów na wnoszenie i rozpatrywanie środków ochrony prawnej, terminów wypowiedzenia umów z dotychczasowymi operatorami usług. W ocenie odwołującego, zamawiający dokonuje wykładni jednoznacznego pojęcia "aktualna (na okres świadczenie usługi) umowa ramowa" w sposób sprzeciwiający się jego znaczeniu, stwierdzając, że pojęcie to oznacza "umowa ramowa aktualna w chwili składania ofert". Desygnaty obu pojęć są różne. Podniósł, że zamawiający odwołał się do argumentu a rerum natura twierdząc, że spełnienie ustanowionego przez niego samego warunku jest niemożliwe do spełnienia.
14. Na podstawie zebranego materiału dowodowego, tj. treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej SIWZ), oferty odwołującego, stanowisk i oświadczeń stron oraz przystępującego, złożonych w toku rozprawy skład orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje:
15. Skład orzekający Izby ustalił, że w związku ze złożeniem protestu w niniejszej sprawie w dniu 13.11.2008r., tj. w dacie po wejściu w życie przepisów ustawy z dnia 4 września 2008r. o zmianie ustawy - Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr 171, poz. 1058), mając na względzie przepis art. 4 ust. 2 przywołanej ustawy, skład orzekający Izby podjął rozstrzygnięcie w niniejszej sprawie w zakresie stosowania przepisów działu VI ustawy w oparciu o stan prawny po wejściu w życie przepisów nowelizacyjnych.
16. Odnośnie interesu prawnego odwołującego skład orzekający Izby ustalił, że odwołujący posiadał interes prawny w złożeniu odwołania. Oferta odwołującego została przez zamawiającego sklasyfikowana na drugim miejscu, a zatem potwierdzenie się zarzutów o zasadności odrzucenia oferty uznanej za najkorzystniejszą, oznaczałoby dla odwołującego możliwość uzyskania niniejszego zamówienia. Tym samym wypełniona została materialnoprawna przesłanka do rozpoznania odwołania, wynikająca z treści art. 179 ust. 1 ustawy.
17. Zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez Polkomtel S.A., pomimo, iż treść oferty tego wykonawcy nie odpowiada treści SIWZ.
18. Zarzut nie zasługuje na uwzględnienie.
19. Zgodnie z pkt. 5.4. SIWZ zamawiający zażądał akceptacji 21 dniowego terminu płatności. Termin ten został wskazany w § 4 ust. 7 ogólnych warunków umowy, stanowiących załącznik nr 3 do SIWZ („Należność za realizowany przedmiot umowy będzie płatna przez ZAMAWIAJĄCEGO przelewem na konto WYKONAWCY nr …………….., terminie 21 dni licząc od daty wystawienia faktury”).
20. Zgodnie z pkt. 6.1. SIWZ zamawiający zażądał złożenia przez wykonawców wypełnionego i podpisanego formularza oferty, stanowiącego załącznik nr 1 do SIWZ, w którym w pkt. 5 zawarto oświadczenie o treści: „W razie wybrania naszej oferty, zobowiązujemy się do podpisania umowy na warunkach określonych w SIWZ, w miejscu i terminie wskazanym przez Zamawiającego” Zgodnie zaś z pkt. 6.2. SIWZ zamawiający zażądał złożenia przez wykonawców oświadczenia wg załącznika nr 3 o treści: „Akceptuję projekt umowy i w razie wybrania mojej/naszej oferty zobowiązuję się do podpisania umowy na warunkach zawartych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, w miejscu i terminie wskazanym przez Zamawiającego”.
21. Polkomtel S.A. złożył w swojej ofercie, zgodnie z wymogiem zamawiającego, wypełniony i podpisany formularz oferty, w tym oświadczenie o akceptacji warunków określonych w SIWZ, a nadto oświadczenie o akceptacji projektu umowy, sporządzone wg załącznika nr 3 do SIWZ.
22. W ocenie składu orzekającego Izby powyższe, wobec braku w ofercie wskazania innego niż oczekiwanego przez zamawiającego terminu płatności, oznacza zgodę Polkomtel S.A. na 21 dniowy termin płatności, a jednocześnie czyni zadość wymaganiu zamawiającego.
23. Skład orzekający Izby nie dopatrzył się tym samym naruszenia przez zamawiającego art. 7 ust. 1 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 w zw. z art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy poprzez zaniechanie wykluczenia z postępowania Polkomtel S.A., pomimo, iż nie złożył dokumentów potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu Zarzut nie zasługuje na uwzględnienie.
24. Zgodnie z pkt. 5.3. SIWZ zamawiający postawił warunek, że o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy zawarli umowę ramową z Organizatorem Wojskowego Systemu Telekomunikacyjnego w myśl Rozporządzenia Ministra Obrony Narodowej z dnia 12.10.2005r. w sprawie szczegółowych warunków wykonywania działalności telekomunikacyjnej (Dz. U. z 2005r. Nr 207, poz. 1736).
25. Zgodnie z pkt. 6.7. SIWZ na potwierdzenie spełnienia tego warunku wykonawcy mieli złożyć kopię aktualnych (na okres świadczenia usługi) umów ramowych.
26. Polkomtel S.A. złożył w swojej ofercie kopię umowy z dnia 27.03. (nie wskazano roku jej zawarcia) oraz aneks nr 1 z dnia 09.03.2006r., w którego treści wskazano, że dotyczy on umowy z dnia 27.03.2003r., która zostaje przedłużona do dnia 26.03.2009r.
27. W ocenie składu orzekającego Izby Polkomtel S.A. spełnił postawiony przez zamawiającego warunek, tj. jest podmiotem, który zawarł umowę ramową z Organizatorem Wojskowego Systemu Telekomunikacyjnego w myśl Rozporządzenia Ministra Obrony Narodowej z dnia 12.10.2005r. w sprawie szczegółowych warunków wykonywania działalności telekomunikacyjnej (Dz. U. z 2005r. Nr 207, poz. 1736), czego potwierdzeniem jest umowa z dnia 27.03.2003r. oraz aneks nr 1 z dnia 09.03.2006r.
28. Bez znaczenia, z punktu widzenia postawionego warunku jest to, że określając dokument, który miał potwierdzać ten warunek, zamawiający w nawiasie dodał: „na okres świadczenia usługi”. Warunek brzmiał jednoznacznie, został wskazany w pkt. 5.3. SIWZ i tylko brzmienie tam zawarte może być podstawą oceny wykonawców. Słusznie w przystąpieniu do postępowania odwoławczego Polkomtel S.A. wskazał iż „wykaz dokumentów, jakie wykonawcy mają dostarczyć w celu potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu, nie może de facto rozszerzać czy ustanawiać nowych warunków”.
29. Skład orzekający Izby nie dopatrzył się tym samym naruszenia przez zamawiającego art. 7 ust. 1 w zw. z art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy.
30. Biorąc powyższe pod uwagę orzeczono jak w sentencji.
31. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7 ustawy, tj. stosownie do wyniku postępowania.

Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych do Sądu Okręgowego w Gdańsku. Przewodniczący: Członkowie: