Uzasadnienie
I. Zamawiający - Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Łodzi prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest "Budowa autostrady A1 Toruń-Stryków, na odcinku od węzła "Kowal" do węzła "Sójki" od km 215+850 do km 245+800”. Postępowanie prowadzone jest w trybie przetargu ograniczonego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2007r., Nr 223, poz.1655 z późn. zm.; dalej: Prawo zamówień publicznych).
Odwołujący – wykonawcy wspólnie ubiegający się o zamówienie: Radko Sp. z o.o.
(pełnomocnik), Punj Lloyd Ltd. oraz Przedsiębiorstwo Projektowo-Wykonawcze DROMOS Z. Zakrzewski, S. Maj, Sp. j. wniósł protest na czynność Zamawiającego, polegającą na wykluczeniu Odwołującego z udziału w postępowaniu. Odwołujący zarzucił naruszenie:
- 1) art. 7 ust. 1 Prawa zamówień publicznych, który nakazuje Zamawiającemu przeprowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców,
- 2) art. 24 ust. 2 pkt 3 Prawa zamówień publicznych poprzez błędne przyjęcie, że konsorcjum nie złożyło dokumentu potwierdzającego spełnianie warunków udziału w postępowaniu,
- 3) § 2 ust. 3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U. Nr 87, poz. 605 ze zm.; dalej:
Rozporządzenie), poprzez przyjęcie, że celem wykazania przez Punj Loyd Ltd.- Partnera konsorcjum, iż nie zalega z uiszczaniem podatków albo że uzyskał przewidziane prawem zwolnienie, koniecznym było oprócz przedłożenia stosownego dokumentu wystawionego przez Urząd Zastępcy Komisarza ds. Podatku Dochodowego w New Delhi, Indie, również oświadczenia wymienionego w § 2 ust. 3 Rozporządzenia,
- 4) art. 51 ust. 1 w zw. z ust. 1a Prawa zamówień publicznych poprzez uniemożliwienie odwołującemu złożenia oferty.
Uzasadniając zarzuty, Odwołujący wskazał, że załączył do wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu dokument wydany w dniu 23.04.2009 r. przez Urząd Zastępcy Komisarza ds. Podatku Dochodowego w New Delhi, Indie poświadczający, że wykonawca Punj Lloyd Ltd. opłaciła wszystkie podatki wynikłe z ustawy o podatku dochodowym.
W dniu 15 października 2009 r. Zamawiający wezwał Odwołującego do „złożenia aktualnego z punktu widzenia polskich przepisów oświadczenia potwierdzającego, iż wykonawca nie zalega z uiszczaniem podatków, opłat, składek na ubezpieczenie społeczne i zdrowotne, albo że uzyskał przewidziane prawem zwolnienie, odroczenie lub rozłożenie na raty zaległych płatności lub wstrzymanie w całości wykonania decyzji właściwego organu".
W odpowiedzi na wezwanie Odwołujący poinformował, że zaświadczenie załączone do wniosku wystawione z datą 23.04.2009 r. jest ważne do dnia 31.03.2010 r. Zgodnie z przepisami prawa indyjskiego, zaświadczenie takie jest wydawane raz w roku, co wyklucza możliwość przedłożenia aktualniejszej, niż przedstawiona, wersji zaświadczenia uprawnionego organu. Skoro uzyskanie zaświadczenia jest możliwe tylko raz w roku, to wykonawca nie ma podstawy prawnej do wyegzekwowania takiego zaświadczenia od odpowiedniego Urzędu indyjskiego. Urząd podatkowy nie wystawi także oświadczenia, z którego wynikałoby, że wydaje ww. zaświadczenie raz w roku (tj. jest ważne rok). Zdaniem Odwołującego, przedłożony dokument zachował ważność, pomimo upływu terminu wynikającego z Rozporządzenia, tj. pomimo upływu 3 miesięcy przed dniem składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu.
Zamawiający protest oddalił, wskazując, że przepisy Rozporządzenia jednoznacznie określają wymóg co do 3-miesięcznego terminu ważności dokumentu, liczony wstecz od dnia upływu terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Wymóg ten dotyczy dokumentów o niezaleganiu z podatkami złożonych przez wykonawcę, którego siedziba znajduje się poza terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, a więc w konsekwencji, przedłożony przez Odwołującego dokument nie spełnia przesłanki w zakresie jego aktualności, tj. zachowania 3-miesięcznego terminu, jest wobec tego dotknięty wadą formalną i tym samym nie może być uznany przez zamawiającego za zgodny z przepisami rozporządzenia. Z tych też względów wykonawca winien złożyć oświadczenie o nie zaleganiu z uiszczeniem podatku.
Nie zgadzając się z rozstrzygnięciem protestu przez Zamawiającego, Odwołujący wniósł odwołanie, w którym podtrzymał zarzuty i argumentację zawartą w proteście i wniósł o:
- 1) unieważnienie czynności wykluczenia go z postępowania,
- 2) powtórzenie czynności badania i oceny wniosku Odwołującego oraz akceptację wniosku,
- 3) uwzględnienie Odwołującego wśród wykonawców zapraszanych o składania ofert.
- II. Nie stwierdzono zaistnienia przesłanek, o których mowa w art. 187 ust. 4 Prawa zamówień publicznych, wobec czego rozpoznano odwołanie na rozprawie.
Po zapoznaniu się z dokumentacją postępowania i stanowiskami Stron, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Odwołujący ma interes prawny we wnoszeniu środków ochrony prawnej, ponieważ w konsekwencji powtórnego badania wniosków złożonych w postępowaniu, które nastąpiłoby wskutek uwzględnienia odwołania, może nastąpić dopuszczenie Odwołującego do dalszego udziału w postępowaniu, a zatem miałby on szansę na uzyskanie zamówienia w przyszłości.
Izba w zakresie podnoszonych zarzutów ustaliła, co następuje
1. Odwołujący załączył do wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu dokument wydany w dniu 23.04.2009 r. przez Urząd Zastępcy Komisarza ds. Podatku Dochodowego w New Delhi, Indie poświadczający, że wykonawca Punj Lloyd Ltd.
opłaciła wszystkie podatki wynikłe z ustawy o podatku dochodowym.
2. Zamawiający wykluczył Odwołującego z postępowania, stwierdzając, że powyższe zaświadczenie nie jest aktualne w świetle polskiego prawa. Jednocześnie Zamawiający nie kwestionował, że w świetle prawa indyjskiego może być ono ważne do 31.03.2010 r.
Skład orzekający musiał rozstrzygnąć, czy ważny i aktualny według prawa obcego dokument poświadczający fakt niezalegania określonego podmiotu z podatkami należy, zgodnie polskimi przepisami, zastąpić oświadczeniem złożonym przed notariuszem, poświadczającym te same okoliczności.
Po analizie przepisów Rozporządzenia, Izba stanęła na stanowisku, że odpowiedź na powyższe pytanie jest negatywna.
Zgodnie z § 1 ust. 1 Rozporządzenia, Zamawiający żąda na potwierdzenie określonych okoliczności szeregu dokumentów przewidzianych przez polskie prawo – według § 1 ust. 1 pkt 3 Rozporządzenia, Zamawiający żąda,,aktualnych zaświadczeń właściwego naczelnika urzędu skarbowego oraz właściwego oddziału Zakładu Ubezpieczeń Społecznych lub Kasy Rolniczego Ubezpieczenia Społecznego potwierdzających odpowiednio, że wykonawca nie zalega z opłacaniem podatków, opłat oraz składek na ubezpieczenie zdrowotne i społeczne, lub zaświadczeń, że uzyskał przewidziane prawem zwolnienie, odroczenie lub rozłożenie na raty zaległych płatności lub wstrzymanie w całości wykonania decyzji właściwego organu - wystawionych nie wcześniej niż 3 miesiące przed upływem terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia albo składania ofert”. W § 2 ust. 1 Rozporządzenia z kolei przewidziano dla dokumentów, o których mowa w § 1 ust. 1 odpowiedniki w dokumentach prawa obcego: dla dokumentu, o którym mowa w § 1 ust. 1 pkt. 3 Rozporządzenia, jest to ,,dokument lub dokumenty wystawione w kraju, w którym [wykonawca] ma siedzibę lub miejsce zamieszkania, potwierdzające odpowiednio, że nie zalega z uiszczaniem podatków, opłat, składek na ubezpieczenie społeczne i zdrowotne albo że uzyskał przewidziane prawem zwolnienie, odroczenie lub rozłożenie na raty zaległych płatności lub wstrzymanie w całości wykonania decyzji właściwego organu” (§ 2 ust. 1 pkt 1 lit. b Rozporządzenia).
W § 2 ust. 2 Rozporządzenia ustalono domniemanie terminu ważności dokumentów obcego pochodzenia w sposób analogiczny, jak dla dokumentów prawa polskiego – dokument poświadczający niezaleganie z podatkami, tj. dokument, o którym mowa w ust. 1 pkt 1 lit. b,,,powinien być wystawiony nie wcześniej niż 3 miesiące przed upływem terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia albo składania ofert” (§ 2 ust. 2 zd. drugie Rozporządzenia)
Natomiast zgodnie z § 2 ust. 3 Rozporządzenia, jeżeli w kraju pochodzenia osoby lub w kraju, w którym wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania, nie wydaje się dokumentów, o których mowa w ust. 1, zastępuje się je dokumentem zawierającym oświadczenie złożone przed notariuszem, właściwym organem sądowym, administracyjnym albo organem samorządu zawodowego lub gospodarczego odpowiednio kraju pochodzenia osoby lub kraju, w którym wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania. Do oświadczeń zastępujących dokument urzędowy, stosuje się odpowiednio przepis ust. 2 o terminach aktualności dokumentów.
Skład orzekający, analizując powyższe przepisy, wyciągnął następujące wnioski:
- 1. Zamawiającemu nie wolno od podmiotów zagranicznych żądać – obok dokumentu lub dokumentów, o których mowa w § 2 ust. 1 pkt 1) lit. b) Rozporządzenia, tj. że wykonawca nie zalega z uiszczaniem opłat, składek na ubezpieczenie społeczne i zdrowotne - jednocześnie dokumentu, zawierającego oświadczenie złożone przed odpowiednim organem. Przepis § 2 ust. 3 zd. pierwsze Rozporządzenia wyraźnie bowiem statuuje zasadę priorytetu dokumentów urzędowych przed oświadczeniem własnym wykonawcy:
dopiero wówczas, gdy dokumenty urzędowe nie są wydawane,,,zastępuje się je” oświadczeniami wykonawcy.
- 2. Zamawiającemu wolno żądać od podmiotów zagranicznych dokumentu, zawierającego oświadczenia złożone przed notariuszem, właściwym organem sądowym, administracyjnym albo organem samorządu zawodowego lub gospodarczego, wyłącznie w przypadku, gdy w kraju, w którym wykonawca ma siedzibę, nie wydaje się dokumentów, o których mowa w § 2 ust. 1 pkt 1) lit. b) Rozporządzenia tj. dokumentów poświadczających, że wykonawca nie zalega z uiszczaniem opłat, składek na ubezpieczenie społeczne i zdrowotne, niezależnie od tego, kiedy ten dokument zostały wystawiony, co wynika z literalnego brzmienia tego przepisu, tj. braku wskazania w § 2 ust. 1 pkt 1) lit. b) jakiegokolwiek terminu, w jakim wystawiany dokument zachowuje ważność; przepis § 2 ust. 2 Rozporządzenia stosuje się w takim przypadku odpowiednio do terminu, w którym winien być wydany dokument zawierający oświadczenia złożone przed wskazanym podmiotem, np. notariuszem.
- 3. Brak wskazania w treści rozporządzenia terminu ważności dokumentu wystawianego przez odpowiedni organ oznacza, w braku odmiennej regulacji, że ważność takiego dokumentu winna być respektowana, zgodnie z przepisami obowiązującymi w kraju wystawcy dokumentu. Za taką interpretacją przemawia także fakt niedopuszczenia przepisami rozporządzenia możliwości zamiennego składania dokumentu pochodzącego od uprawnionego organu lub oświadczenia wykonawcy – zatem należy uznać, że ustawodawca przyjął, iż oświadczenie własne wykonawcy jest najmniej pożądanym dokumentem z punktu widzenia weryfikacji warunków udziału w postępowanie w rozpatrywanym zakresie.
- 4. Gdyby ustawodawca przewidział zastąpienie dokumentów urzędowych oświadczeniami własnymi wykonawcy w związku z zaistnieniem dwóch przesłanek:
- 1) brakiem wystawiania odpowiedników dokumentów prawa polskiego w kraju, w którym siedzibę ma wykonawca, tj. dokumentów o których mowa w § 2 ust. 1 Rozporządzenia, czyli w związku z faktyczną niemożliwością ich uzyskania oraz
- 2) upływem terminów trzy i sześciomiesięcznych, o których mowa w § 2 ust. 2 Rozporządzenia, czyli w związku z formalnym brakiem dokumentów wywołanym nieaktualnością w świetle prawa polskiego - to obie te przesłanki zostałyby wymienione w § 2 ust. 3 Rozporządzenia jako przyczyna zastąpienia dokumentów oświadczeniami (przepis § 2 ust. 3 zd. pierwsze Rozporządzenia powinien wówczas brzmieć:,,Jeżeli w kraju pochodzenia osoby lub w kraju, w którym wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania, nie wydaje się dokumentów, o których mowa w ust. 1 albo dokumenty nie zostały wydane w terminach, o których mowa w ust. 2 (...)”).
Stanowisko analogiczne, jak przedstawione powyżej, zaprezentowała już Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku sygn. akt KIO/UZP 330/09 z dnia 31 marca 2009 r.
W konsekwencji, skład orzekający stwierdził, iż jeżeli dokumenty prawa obcego są wydawane, i są aktualne według prawa obcego, Zamawiający nie ma prawa zastąpić ich oświadczeniem wykonawcy, a zatem dokument załączony przez Odwołującego do wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu był wystarczający do stwierdzenia, że spełnia on warunek udziału w postępowaniu. W takim wypadku nie ma znaczenia, że termin wydania dokumentu (ważnego – według prawa obcego - rok od daty jego wydawania) był wcześniejszy, niż trzy miesiące przed terminem składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Norma odnosząca się do terminów ważności (domniemanie aktualności dokumentów dla potrzeb oceny przez Zamawiającego warunków udziału w postępowaniu), określona w § 2 ust. 2 Rozporządzenia, ma znaczenie tylko wówczas, gdy z dokumentu prawa obcego nie wynika inny termin ich ważności.
W postępowaniu, w którym wniesiono odwołanie, spór nie dotyczył ważności dokumentu według prawa obcego – Strony były zgodne, że dokument wydany w New Delhi o niezaleganiu z podatkami obowiązuje jeden rok od daty jego wystawienia. Skoro dokument jest wydany, i jest ważny i aktualny – trudno oczekiwać, że wykonawca złoży oświadczenie przed odpowiednim organem, które miałoby jeszcze raz potwierdzać te same okoliczności - byłoby to sprzeczne z zasadą entia non sunt multiplicanda praeter necessitatem, i nie można zaakceptować poglądu, że intencją ustawodawcy było, aby takie oświadczenie – potwierdzające stan wynikający z ważnego urzędowego dokumentu - przedkładać ponad ważny dokument urzędowy.
Przedstawiona powyżej interpretacja przepisów nie narusza w ocenie składu orzekającego zasady równości wykonawców, przeciwnie - traktuje w jednakowy sposób ważność dokumentów zagranicznych, zgodny z prawem kraju ich wystawienia, niezależnie od kraju, w którym zostały wydane.
Izba nie odnosiła się do kwestii, czy wezwanie Zamawiającego do uzupełnienia dokumentów było prawidłowo sformułowane, bowiem w świetle powyższych ustaleń nie miało to znaczenia dla rozstrzygnięcia.
Reasumując, Izba stwierdziła naruszenie przepisów wskazanych przez Odwołującego i orzeczono jak w sentencji, nakazując powtórzenie oceny spełnienia warunków udziału w postępowaniu na podstawie dokumentów załączonych do wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, w tym wniosku Odwołującego.
O kosztach orzeczono stosownie do wyniku postępowania odwoławczego na podstawie art. 191 ust. 6 i 7 Prawa zamówień publicznych.
Uwzględniono koszty zastępstwa Odwołującego do wysokości 3 600,00 zł (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy), zgodnie z § 4 ust. 1 pkt 2 lit. b Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2007r., Nr 128, poz. 886 z późn. zm.).
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
Członkowie: