Uzasadnienie
Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych pod poz. 20752 - 2010 w dniu 25 stycznia 2010 r.
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzone jest w trybie przetargu nieograniczonego pod nazwą: Budowa sieci kanalizacji sanitarnej z przyłączami i pompowniami ścieków na nieruchomościach położonych w miejscowościach Magnuszewice, Wyszki i Wilcza gmina Kotlin - o nr ref. ZP/341 /01/2010.
Zamawiającym jest: Gmina Kotlin, ul. Powstańców Wielkopolskich 1; 63-220 Kotlin.
Odwołującym jest: Firma Instalacyjno - Budowlana „WIRAX" Stanisław Bilat-Jacek Wojtaś- Sławomir Mazurowski Spółka Jawna ul. Częstochowska 77; 62-800 Kalisz.
Odwołanie zostało wniesione pismem z dnia 18 marca 2010 r. i poprzedzone było protestem – pismo z dnia 8 marca 20010r., złożonym do Zamawiającego w dniu 9 marca 2009r.
Rozstrzygnięcie protestu zostało doręczone Odwołującemu w dniu 15 marca 2010r.
W związku z oddaleniem protestu, Odwołujący złożył odwołanie na podstawie art. 184 ust.1 a pkt 4 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (j.t. Dz. U z 2007 r. Nr 223 poz. 1655 z późn. zm) zwanej dalej „ustawą", zgodnie z którą odwołanie przysługuje od rozstrzygnięcia protestu dotyczącego odrzucenia oferty odwołującego.
Rozstrzygnięciu protestu zarzucono:
- 1) naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy przez jego zastosowanie i przyjęcie, że oferta Odwołującego podlega odrzuceniu gdyż jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, ponieważ wykonawca w kosztorysie ofertowym w dziale „ROBOTY MONTAśOWE” nie wprowadził pozycji 1.2.21 „łączenie rur z polietylenu o śr. 160 mm metodą zgrzewania czołowego",
- 2) naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy przez przeprowadzenie postępowania w sposób naruszający zasady równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji.
W związku z powyższym Odwołujący wniósł o:
- 1. uwzględnienie odwołania;
- 2. unieważnienie przez Zamawiającego czynności odrzucenia oferty Odwołującego z postępowania, a w konsekwencji unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej złożonej przez KONSORCJUM wykonawców w skład którego wchodzą Lider: Przedsiębiorstwo Budowlane „ZIEMBUD „ sp. z o. o Ostrowo Kościelne 3, 62-420 Strzałkowo oraz Roboty Ziemne i Instalacyjne Zygmunt i Sławomir Jakubowscy Drzewce 12, 62-410 Zagórów zwane dalej „Konsorcjum wykonawców”;
- 3. nakazanie Zamawiającemu powtórzenia czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego się;
- 4. wybór oferty najkorzystniejszej zgodnie z przepisami ustawy;
- 5. zasądzenie od Zamawiającego kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych.
Zamawiający rozstrzygając protest oddalił go w całości.
Zamawiający rozpoznał protest i po analizie przedstawionych w nim zarzutów nie dopatrzył się naruszenia wskazanych przez Odwołującego przepisów.
W zakresie zarzutu odrzucenia oferty Zamawiający stwierdził, że nie naruszył art. 89 ust. 1 pkt. 2 ustawy. Zamawiający w wyjaśnieniach nr 3 w dniu 15 lutego 2010 r. poinformował Wykonawców o obowiązku wprowadzenia do kosztorysu ofertowego poz. nr 1.2.21 „Łączenie rur z polietylenu o śr. 160 mm metodą zgrzewania czołowego „ Informacja ta również znalazła się w dniu 15 lutego 2010 r. na stronie internetowej Zamawiającego.
W wyjaśnieniach tych Zamawiający zażądał umieszczenia dodatkowej pozycji kosztorysowej 1.2.21 i świadomie nie określając ilości zarzewów doczołowych, bowiem ich ilość zależna jest od długości zastosowanych rur. Ani w dokumentacji technicznej, ani w przedmiarze nie były podane długości rur jakie wykonawca ma zastosować. Dlatego każdy z wykonawców składających ofertę powinien wziąć pod uwagę treść wyjaśnień Zamawiającego, aby treść oferty w pełni odpowiadała treści specyfikacji. W rozpatrywanej sprawie niesporny jest stan faktyczny polegający na pominięciu przez Odeołującego w kosztorysie ofertowym poz. nr 1.2.21 „ Łączenie rur z polietylenu o śr. 160 mm metodą zgrzewania czołowego”.
Załączony do oferty kosztorys stanowi jej integralną część. W konsekwencji oznacza to, że treść kosztorysu stanowiącego część treści oferty musi odpowiadać treści SIWZ.
Zamawiający nie uznaje słuszności stanowiska Odwołującego jakoby zaniechanie wpisu tej pozycji w kosztorysie ofertowym mogło być uznane przez Zamawiającego za omyłkę w trybie art. 87 ustawy. Wprowadzenie nowej treści w kosztorysie ofertowym nie jest w istocie rzeczy poprawianiem omyłki, trudno bowiem za poprawianie uznawać wpisywanie przez Zamawiającego nowej pozycji kosztorysu. Wystąpienie omyłki nie może pozostawiać wątpliwości co do zamierzonej treści oświadczenia Wykonawcy. W tym miejscu wskazuje się, że wykonawca w przedmiotowym zakresie nie zwracał się do Zamawiającego o udzielenie wyjaśnień SIWZ w trybie art. 38 ustawy, tym samym zobowiązany był do złożenia oferty odpowiadającej swą treścią warunkom określonym w SIWZ i w wyjaśnieniach.
Zamawiający informuje, że decyzja o odrzuceniu oferty z powodu braku dodania do kosztorysu ofertowego poz. nr 1.2.21 była świadomym i przemyślanym działaniem w myśl obowiązującego prawa. Zamawiający nie ma możliwości wybrać oferty Odwołującego mimo, iż jest o 208.152,74 zł tańsza od wybranej oferty Konsorcjum wykonawców.
Wobec powyższego w ocenie Zamawiającego dokonanie wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej, który swojej woli nie wyraził w ofercie w sposób jednoznaczny, a zgodność jego oferty z treścią SIWZ może być ustalona dopiero na podstawie złożonych wyjaśnień, które zmieniłby w sposób istotny treść oświadczenia woli zawartego w ofercie, nie tylko narusza art. 87 ust. 1 ustawy, ale stanowiłoby również złamanie-zasady równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji. W związku z powyższym żądanie wnoszącego protest nie znajduje uzasadnienia zarówno faktycznego jak i prawnego.
Skład orzekający Izby ustalił i zważył co następuje.
Niniejszy przetarg został wszczęty ogłoszeniem w Biuletynie Zamówień Publicznych pod poz. 20752-2010 w dnia 25 stycznia 2010 r. Jest to przetarg nieograniczony o wartości szacunkowej zamówienia nie przekraczającej kwot określonych w art. 11 ust. 8 ustawy.
Na podstawie daty ogłoszenia o zamówieniu w Biuletynie Zamówień Publicznych Izba ustaliła, że rozpoznanie odwołania nastąpi według stanu prawnego ustawy obowiązującego przed 29 stycznia 2010r. co jest zgodne z treścią art. 4 ustawy z dnia 2 grudnia 2009r. o zmianie ustawy-Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. 2009r.
Nr 223, poz.1778) w myśl którego do postępowań o udzielenie zamówień publicznych wszczętych przed dniem wejścia w życie niniejszej ustawy oraz do protestów, odwołań dotyczących tych postępowań stosuje się przepisy dotychczasowe. Powyższe wynika z okoliczności, że nowelizacja ustawy weszła w życie z dniem 29 stycznia 2010 czyli 4 dni po wszczęciu przedmiotowego postępowania.
Oferta wykonawcy wybranego to jest oferta Konsorcjum wykonawców opiewała na kwotę brutto 2.495.184,36 zł, a oferta Odwołującego opiewała na kwotę 2.287.031,62 zł.
Jedynym kryterium, o wadze 100 % w niniejszym postępowaniu była cena (dział V pkt 2 i 3 SIWZ). W tej sytuacji, cena oferty Odwołującego była niższa od zwycięskiej o 208.152,74 zł i w przypadku uwzględnienia odwołania oferta Odwołującego byłaby ofertą najkorzystniejszą.
Tym samym spełniona została przesłanka, z art.179 ust.1 ustawy uzależniająca prawo do odwołania od posiadania przez Odwołującego interesu prawnego do jego wniesienia. Interes prawny Odwołującego wynika z faktu, że w przypadku uwzględnienia odwołania oferta jego będzie najkorzystniejszą.
Na podstawie dowodów z przedłożonej przez Zamawiającego do akt sprawy dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz wyjaśnień stron złożonych na rozprawie Izba dokonała następujących ustaleń.
Zamawiający pismem z dnia 3 marca 2010r. zawiadamiając oferentów o wyborze najkorzystniejszej oferty, zawiadomił również o odrzuceniu oferty Odwołującego na podstawie art.89 ust.1 pkt 2 ustawy.
Jako podstawę do odrzucenia oferty Zamawiający wskazał, że Odwołujący w kosztorysie ofertowym w dziale „ROBOTY MONTAśOWE" nie wprowadził pozycji 1.2.21 „ łączenie rur z polietylenu o śr. 160 mm metodą zgrzewania czołowego".
Zamawiający wskazał, że obowiązek wprowadzenia tej pozycji wynikał z jego wyjaśnień nr 3 do SIWZ udzielonych przez Zamawiającego w piśmie z dnia 15 lutego 2010 r.
Wyjaśnienia te również zostały zamieszczone w tym samym dniu na stronie internetowej Zamawiającego.
Dalej w decyzji o odrzuceniu oferty Odwołującego, Zamawiający stwierdził, że brak wprowadzenia tej pozycji oraz brak jej wyceny, nie może być uznany za omyłkę w rozumieniu art. 87 ust. 2 ustawy, nie podlega wyjaśnieniu w trybie art. 87 ust. 1 ustawy oraz nie podlega uzupełnieniu na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy. W zaistniałych okolicznościach Zamawiający stwierdził, że nie jest uprawniony do poprawienia w ofercie powyższej niezgodności.
Przedstawione nieprawidłowości stanowiły w ocenie Zamawiającego podstawę do odrzucenia oferty Odwołującego.
Z dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia publicznego wynika również, że w dniu 15 lutego 2010r. Zamawiający udzielił odpowiedzi na Zestaw pytań nr 3 między innymi pytanie nr 1 otrzymane w dniu 08.02.2010r. i działając na podstawie art.38 ust.2 ustawy przekazał wyjaśnienia treści Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (SIWZ) o następującej treści:
„Pytanie nr 1:
Dział przedmiaru 1.2 Roboty montażowe brak pozycji - łączenie rur o średnicy 160 mm metodą zgrzewania czołowego - czy doliczyć ?
Odpowiedź na pytanie nr 1:
Doliczyć jako poz. 1.2.21 ".
W zakresie regulacji zawartych w SIWZ, Izba ustaliła następujące zapisy, mające znaczenie dla rozstrzygnięcia sprawy:
Rozdz. II Przedmiot zamówienia i termin jego realizacji.
Pkt 1 Przedmiot zamówienia. Opis przedmiotu zamówienia. Przedmiotem zamówienia są roboty budowlane polegające na wykonaniu robót na zadaniu pn.” Budowa sieci kanalizacji sanitarnej z przyłączami domowymi i pompowniami ścieków w miejscowości Magnuszewice, Wyszki i Wilcza gmina Kotlin”.2. Zakres prac do wykonania: - kolektor główny z rur PCV, - kolektory tłoczne z rur PE, -przykanaliki kanalizacyjne (przyłącza), - przepompownie ścieków. „Ponadto szczegółowy zakres prac ujęto w:
- a. Dokumentacji projektowej stanowiącej załącznik do niniejszej SIWZ,
- b. specyfikacji technicznej wykonania i odbioru robót budowlanych określającej zbiory wymagań niezbędnych do określenia standardu i jakości wykonania robót, w zakresie wykonania robót budowlanych, właściwości wyrobów budowlanych oraz oceny prawidłowości wykonania poszczególnych robót – załącznik do SIWZ;
- c. przedmiarze robót – zawierającym zestawienie przewidywanych do wykonania robót w kolejności technologicznej ich wykonania wraz z szczegółowym opisem, wskazaniem podstaw ustalających szczegółowy opis oraz wskazaniem podstaw do ustalenia cen jednostkowych robót – stanowiących załączniki do niniejszej specyfikacji.”(…) „Zaleca się aby wykonawca dokonał oględzin placu budowy oraz jego otoczenia i pozyskał wszelkie informacje, które mogą być niezbędne w przygotowaniu oferty oraz przy zawieraniu umowy na wykonanie robót, gdyż wyklucza się możliwość roszczeń Wykonawcy z tytułu błędnego skalkulowania ceny lub pominięcia elementów niezbędnych do wykonania umowy.
Koszty oględzin ponosi wykonawca.”
Rozdzial III Warunki oraz dokumenty wymagane od wykonawcy pkt 2 Wymagane dokumenty od wykonawców, które należy załączyć do oferty ppkt 10 „Wypełniony kosztorys ofertowy sporządzony wg wszystkich pozycji załączonego przedmiaru. W cenach i wartościach jednostkowych tak sporządzonego kosztorysu ofertowego wykonawca jest zobowiązany uwzględnić wszystkie swoje koszty związane z realizacją zlecanych robót.” „Rozdz. IV Opis sposobu obliczania ceny.
- 1. Cena oferty obejmuje wszystkie koszty realizacji zamówienia opisanego dokumentacją projektową, specyfikacją techniczną wykonania i odbioru robót, w tym: dostawy i montażu urządzeń, organizację placu budowy, inwentaryzację powykonawczą, BIOZ, podatek VAT oraz wszelkie inne koszty niezbędne do kompleksowego wykonania robót.
- 2. Cenę ofertową stanowi kwota kosztorysowa.
- 3. Wykonawca określa cenę realizacji zamówienia poprzez wskazanie w formularzu oferty ceny netto, kwoty podatku VAT oraz ceny brutto.
- 4. Podana cena oferty będzie stała i będzie obowiązywać w czasie realizacji przedmiotu zamówienia.
(…) „Oferty nie spełniające wymagań określonych ustawą prawo zamówień publicznych i SIWZ zostaną odrzucone na podstawie art.89 ustawy” (…)
X Postanowienia końcowe.
4. Informacje na temat zmian postanowień zawartej umowy (…)” 5. W trakcie obowiązywania umowy zamawiający dopuszcza zmianę cen wyłącznie w przypadku ustawowej zmiany stawki podatku VAT, przy czym zmianie ulegnie wyłącznie cena brutto, cena netto pozostanie bez zmian.”(…)
Formularz ofertowy Załącznik nr 1
- 2. Oferujemy wykonanie całego zamówienia zgodnie z wszystkimi wymaganiami zawartymi w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia wraz z załącznikami przedmiotowego postępowania za cenę:
Kwota brutto:………………………………słownie:……………………….w tym kwota netto:…………………….słownie: podatek VAT w wysokości: ………słownie:……………… Wymieniona cena będzie stanowiła jedyne kryterium wyboru najkorzystniejszej oferty:
3.Oświadczamy, że w cenie oferty zostały uwzględnione wszystkie koszty wykonania zamówienia. 4
Na podstawie dokonanych powyżej ustaleń Izba zważyła co następuje.
Należy podzielić stanowisko Odwołującego, że w związku z tym, iż Zamawiający w odpowiedzi na pytanie nr 1 z zestawu pytań nr 3 nie podał, z jakich odcinków ma się składać rurociąg ani też nie podał minimalnej ilości zgrzewów to tym samym wycena tej pozycji dla oceny oferty jest nieistotna i nieporównywalna, ponieważ każdy wykonawca dokonując tej wyceny przyjmuje różne parametry co do długości rur oraz ilości w związku z tym zgrzewów.
Pominąwszy powyższe kwestie techniczne należy stwierdzić, że z treści udzielonej w dniu 15.02.2010r. odpowiedzi przez Zamawiającego nie wynika, że Wykonawca miał w kosztorysie ofertowym dopisać dodatkową pozycję.
Z odpowiedzi Zamawiającego wynika, tylko tyle, że wykonawca ma jedynie wartość tej roboty doliczyć do ogólnej ceny.
Odwołujący zarówno w proteście jak i w odwołaniu oraz zapytany na rozprawie podtrzymał oświadczenie, że to uczynił, przez co wypełnił wymogi SIWZ.
Czyli Odwołujący doliczył przy sporządzaniu kosztorysu: łączenie rur o średnicy 160 mm metodą zgrzewania.
Natomiast tak jak twierdził Odwołujący przez udzieloną odpowiedź na pytanie Zamawiający nie dokonał modyfikacji przedmiaru, co mógł uczynić w myśl art. 38 ust.4 ustawy, zgodnie z którym w uzasadnionych przypadkach zamawiający może przed upływem terminu składania ofert zmienić treść specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
O powyższym świadczy nie tylko treść udzielonej odpowiedzi („doliczyć”), ale również podstawa prawna przywołana w odpowiedzi to jest art. 38 ust.2 ustawy zgodnie z którym treść zapytań wraz z wyjaśnieniami zamawiający przekazuje wykonawcom.
Reasumując Zamawiający czynnością w dniu 15 lutego 2010r. nie dokonał modyfikacji SIWZ w zakresie przedmiaru robót, a jedynie nakazał doliczenie brakującej pozycji.
Co prawda sformułowane pytanie wskazuje na brak pozycji ale dotyczy czynności doliczenia („Dział przedmiaru 1.2 Roboty montażowe brak pozycji - łączenie rur o średnicy 160 mm metodą zgrzewania czołowego - czy doliczyć ?)
Na tak sformułowane pytanie Zamawiający odpowiedział nie wskazując, że należy dopisać brakującą pozycję o określonej treści w przedmiarze robót tylko wyjaśnił, że należy doliczyć i to do nie istniejącej pozycji 1.2.21.
Zamawiający jeżeli uważał, że konieczna jest zmiana przedmiaru robót to powinien jej dokonać w sposób nie budzący jakichkolwiek wątpliwości, czyli przez dopisanie pozycji o określonej treści (modyfikacja SIWZ – art.38 ust.4 ustawy), a nie oczekiwać dokonania modyfikacji przez wykonawców wskazując im jedynie, że „ Doliczyć jako poz. 1.2.21 " ( wyjaśnienia SIWZ –art.38 ust.2 ustawy).
W związku z powyższym Izba podzieliła stanowisko Odwołującego wyrażone w w proteście i w odwołaniu, a w szczególności jak poniżej.
„Odwołujący pragnie podnieść, że w przypadku rozbieżności pomiędzy dokumentacją projektową, specyfikacją techniczną wykonania i odbioru robót a przedmiarem załączonym do SIWZ. Zamawiający winien dokonać modyfikacji przedmiarów i wskazać wykonawcom stosowne jednostki przedmiarowe, w tym ilości poszczególnych jednostek miar. W przedmiotowej sprawie Zamawiający tego nie uczynił, a ograniczył się jedynie do bardzo ogólnej odpowiedzi, która nie dawała Wykonawcom podstawy do dopisywania jakiejkolwiek pozycji w kosztorysie. Inaczej mówiąc brak było podstaw do zmiany wyceny robót w oparciu o obowiązujący w postępowaniu przedmiar robót, ponieważ nie zostały wprowadzone do niego zmiany w formie dodania nowej pozycji przedmiaru robót”.
Reasumując należy stwierdzić, że odrzucenie oferty Odwołującego pozbawione jest jakiejkolwiek podstawy prawnej, ponieważ w ocenie Izby treści oferty Odwołującego nie można postawić zarzutu niezgodności z treścią SIWZ, a tym samym wypełnienia dyspozycji zawartej w art.89 ust.1 pkt 2 ustawy.
Bowiem Zamawiający nie dokonał modyfikacji SIWZ, przez dopisanie w przedmiarze robót w dziale „ROBOTY MONTAśOWE" pozycji 1.2.21 „ łączenie rur z polietylenu o śr. 160 mm metodą zgrzewania czołowego".
W związku z powyższym Zamawiający naruszył art.89 ust.1 pkt 2 ustawy odrzucając ofertę Odwołującego.
Z uwagi na to, że naruszenie przepisów ustawy ma istotny wpływ na wynik postępowania, ponieważ odrzucono najkorzystniejszą ofertę odwołanie zasługuje na uwzględnienie zgodnie z art. 191 ust.1a ustawy.
Natomiast w myśl obowiązujących postanowień SIWZ, Zamawiający nie powinien mieć jakichkolwiek wątpliwości co do wykonania przedmiotowego zamówienia przez Odwołującego w pełnym zakresie, ponieważ zgodnie z jego postanowieniami: „Cena oferty obejmuje wszystkie koszty realizacji zamówienia opisanego dokumentacją projektową, specyfikacją techniczną wykonania i odbioru robót, w tym: dostawy i montażu urządzeń, organizację placu budowy, inwentaryzację powykonawczą, BIOZ, podatek VAT oraz wszelkie inne koszty niezbędne do kompleksowego wykonania robót.” W związku z powyższym orzeczono jak w sentencji wyroku.
O kosztach wynagrodzenia pełnomocnika skład orzekający Izby orzekł na podstawie rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2007 r., Nr 128, poz. 886 z późn. zm.), uznając za uzasadnione koszty stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania, oraz wynagrodzenia pełnomocnika do kwoty 3 600 zł.