Uzasadnienie
W postępowaniu o udzielenie sektorowego zamówienia publicznego na dostawę tras łańcuchowych kompletnych do przenośników zgrzebłowych dla Oddziałów Kompanii Węglowej SA w 2009 r., prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego (Dz. Urz. UE 2008/S 179 – 239185 z 16.09.2008 r.), w dniu 23 grudnia 2008 r. został złożony protest, a następnie odwołanie przez Fabryki Sprzętu i Narzędzi Górniczych Grupa Kapitałowa FASING SA z Katowic. Wniesienie protestu było następstwem powiadomienia w dniu 19 grudnia 2008 r. o wyborze na część 8–ą zamówienia oferty złożonej przez Wojciecha Wieczorka, działającego pod firmą Przedsiębiorstwo Produkcyjno – Usługowo – Handlowe WIMAR z siedzibą w Rybniku.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu Kompanii Węglowej SA Centrum Wydobywcze Południe w Rybniku naruszenie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze zm.), to jest:
- 1) art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy przez zaniechanie odrzucenia oferty, której treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia,
- 2) art. 7 ust. 1 ustawy przez nieprzestrzeganie zasady równego traktowania wykonawców i zachowania uczciwej konkurencji.
W uzasadnieniu faktycznym zarzutów protestu Odwołujący podniósł, że oferta wykonawcy wybranego do realizacji części 8 zamówienia, nie spełnia wymagań specyfikacji istotnych warunków dostawy, określonych w załączniku nr 1 do SIWZ pkt 4 tirt drugi i trzeci, gdyż do wymienionej oferty nie został załączony certyfikat ani deklaracja zgodności, odnoszące się do przedmiotu zamówienia jako całości. Przedmiotem zamówienia jest trasa łańcuchowa – trójnitkowa kompletna, a nie jej poszczególne części składowe. Wybrany wykonawca załączył do dokumentów swojej oferty certyfikat oraz deklarację zgodności na poszczególne części składowe trasy, a nie na trasę jako całość.
Zamawiający w SIWZ nie przewidział możliwości złożenia certyfikatów i deklaracji zgodności dotyczących jedynie części składowych przedmiotu zamówienia, dla wykazania, że oferowany produkt spełnia wymagania. Wybrany wykonawca Wojciech Wieczorek Przedsiębiorstwo Produkcyjno – Usługowo - Handlowe WIMAR, nie dołączył w dokumentach oferty deklaracji zgodności oferowanego produktu z odnośnymi wymaganiami normatywnymi. Złożona przez niego deklaracja zgodności, dotyczy bowiem trasy łańcuchowej typ 19x64 m, a nie jak przewidywał opis przedmiotu zamówienia, trasy łańcuchowej typ 19x64,5 mm. Wymieniony w pkt 4 deklaracji zgodności, certyfikat Nr B/1503/2006, przedstawiony w kwestionowanej ofercie, również nie dotyczy przedmiotu zamówienia, bowiem został wystawiony dla „elementów” przenośnika zgrzebłowego SKAT E – 180, podczas gdy przedmiotem zamówienia jest trasa do przenośnika SAMSON 67B, produkcji fabryki Ryfama (Zał.
Nr 1 do SIWZ pkt. 3 zadanie 8). W ocenie Odwołującego, przedstawiony certyfikat nie odnosi się do przedmiotu zamówienia, a więc nie może poświadczać spełnienia wymagań SIWZ. Ponadto Odwołujący podniósł, że przedstawiony w dokumentach oferty wybranego wykonawcy certyfikat CMG KOMAG Nr 05/B/39 z 30.05.2005 r. jest nieaktualny, gdyż został zastąpiony certyfikatem KOMAG/07/B/318, który jednak nie odnosi się do przedmiotu zamówienia, albowiem dotyczy zgrzebeł do współpracy z łańcuchami 18x64 i 14x50, a nie 19x64,5, jak było wymagane w SIWZ (zał. Nr 1, pkt 3, zadanie 8).
W ocenie Odwołującego, podniesione niezgodności treści oferty wykonawcy Wojciecha Wieczorka Przedsiębiorstwo Produkcyjno – Usługowo - Handlowe WIMAR, powinny skutkować jej odrzuceniem, stosownie do postanowień art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp. Odwołujący powołał się na okoliczność, że jego oferta została sklasyfikowana na drugiej pozycji, w jedynym kryterium ceny. Po wyeliminowaniu z postępowania wykonawcy, którego oferta powinna zostać odrzucona, ma więc szansę uzyskać przedmiotowe zamówienie.
Na wezwanie Zamawiającego z dnia 23 grudnia 2008 r., do postępowania wywołanego wniesieniem protestu, w dniu 24 grudnia 2008 r. przystąpił Wojciech Wieczorek Przedsiębiorstwo Produkcyjno – Usługowo - Handlowe WIMAR, wnosząc o utrzymanie wyboru jego oferty. Wyjaśnił, że na pojęcie trasy łańcuchowej składa się szereg elementów oraz, że w przypadku ich wymiany, dopuszcza się złożenie certyfikatów w odniesieniu do poszczególnych części zamiennych. W pojęciu trasy łańcuchowej typu 19x64, objętej przestawionym certyfikatem, mieści się współpraca zgrzebeł o tych samych parametrach, które są stosowane w trasie łańcuchowej 19x64,5 mm.
Pismem z dnia 2 stycznia 2008 r. Zamawiający oddalił protest w całości.
W uzasadnieniu tej decyzji, podniósł,
- 1) trasa łańcuchowa jest podzespołem urządzenia, składającym się z kilku współpracujących elementów metalowych, zatem przestawienie certyfikatów na poszczególne części podzespołu w pełni spełnia wymagania SIWZ. Dostarczenie przez wykonawcę wyrobu, którego wszystkie elementy posiadają certyfikat wydany przez jednostkę upoważnioną, jest równoznaczny ze spełnieniem wymagań dla całego podzespołu,
- 2) wybrany wykonawca przedstawił deklarację zgodności na trasę trójnitkową kompletną, do przenośnika zgrzebłowego SAMSON 67 B, a popełnioną w opisie omyłkę pisarską, wskazującą na typ 19x64 mm, Zamawiający poprawił na podstawie art. 87 Pzp. O uznaniu przez Zamawiającego jako oczywistej omyłki pisarskiej podanego typu 19x64 mm, w przestawionej deklaracji zgodności, zdecydowały pozostałe określone przez wykonawcę parametry, wykaz parametrów techniczno – użytkowych i certyfikat KOMAG/05/B/39.
- 3) powołanie w deklaracji zgodności na certyfikat B/1503/2006, odnosi się wyłącznie do zamków bocznych, natomiast na pozostałe elementy – zgrzebła, łańcuchy, wykonawca przedstawił odrębne certyfikaty,
- 4) certyfikat KOMAG /05/B/39 uprawnia do oznaczania znakiem bezpieczeństwa produktów w okresie od 30.05.2005 do 29.05.2010 r. i dotyczy wyłącznie egzemplarzy posiadających identyczne właściwości (parametry). Nie ma więc możliwości zaoferowania innego produktu.
W odwołaniu wniesionym w dniu 12 stycznia 2009 r., z kopią przekazaną Zamawiającemu przesyłką poleconą, nadaną w dniu 12 stycznia 2009 r., a doręczoną w dniu 14 stycznia 2009 r., zarzuty protestu zostały podtrzymane w całości wraz z wnioskami o nakazanie Zamawiającemu:
- 1) unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty Wojciecha Wieczorka Przedsiębiorstwo Produkcyjno – Usługowo - Handlowe WIMAR,
- 2) powtórzenia czynności oceny i wyboru ofert w zakresie 8 części zamówienia.
Dodatkowo Odwołujący wskazał, ponad zarzuty protestu, że czynność Zamawiającego potraktowania jako omyłki pisarskiej, podanych parametrów łańcucha Ø 19x64, zamiast wymaganych Ø 19x64,5 nie znajduje podstaw w art. 87 Pzp. W ocenie Odwołującego, o dokonaniu poprawy, powinni zostać powiadomieni niezwłocznie wszyscy wykonawcy, którzy złożyli oferty, czego Zamawiający zaniechał. Podkreślił, że certyfikat KOMAG/05/B/39, którym posłużył się wybrany wykonawca, wydany firmie Krzysztof Ślezak PPUH ANIMA, został unieważniony w dniu 1.03.2008 r., o czym jednostka certyfikująca KOMAG podała informację na swojej stronie internetowej. Jako dowód, Odwołujący przedstawił wydruk z wymienionej strony internetowej. Podkreślił, że firma Krzysztof Śleziak PPUH ANIMA, która również złożyła ofertę w tym postępowaniu, przedstawiła certyfikat aktualny, to jest KOMAG/07/B/318. Wykonawca Wojciech Wieczorek Przedsiębiorstwo Produkcyjno – Usługowo - Handlowe WIMAR, posłużył się certyfikatem KOMAG 05/B/39 nielegalnie, bowiem firma ANIMA nie wyrażała na to zgody, ani nie była dostawcą tras dla tego wykonawcy.
Na dowód czego zostało dołączone pismo firmy ANIMA z dnia 8 stycznia 2009 r. Odwołujący dodatkowo podnosił, że certyfikat KOMAG 05/B/39 odnosi się do łańcucha klasy 2 DIN 22252, to jest łańcucha o najmniejszym naprężeniu, przy obciążeniu rozrywającym 800MPa, a przedmiotem zamówienia jest łańcuch wykonany w klasie 9, to jest o najmniejszym naprężeniu, przy obciążeniu rozrywającym 900 MPa. Podane parametry zamieszcza się w załącznikach do certyfikatów. Wybrany wykonawca celowo pominął pierwszą stronę załącznika, zawierającego parametry techniczne łańcucha, wykonanego w klasie 2-giej, nie spełniającego wymogów SIWZ.
Pismem z dnia 16 stycznia 2009 r. do odwołania, po stronie Zamawiającego przystąpił Wojciech Wieczorek Przedsiębiorstwo Produkcyjno – Usługowo - Handlowe WIMAR, który podtrzymał argumentację przytoczoną w przystąpieniu do postępowania wywołanego wniesieniem protestu. Dodatkowo wyjaśnił, że omyłka w deklaracji zgodności została przez Zamawiającego skorygowana prawidłowo. Natomiast elementy przenośnika typu SKAT E– 180 jak i SAMSON 67 B, są identyczne. Przystępujący podniósł, że producent łańcuchów Retezarna AS z Czech, jak i jej pośrednik firma ANIMA nie są monopolistami na rynku, zatem istnieje możliwość zakupu właściwych łańcuchów z innych źródeł.
Skład orzekający Izby na posiedzeniu ustalił co następuje.
Postępowanie zostało wszczęte w dniu 16 września 2008 r., zatem zastosowanie zgodnie z art. 4 ustawy z dnia 4 września 2008 r. o zmianie ustawy - Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr 171, poz. 1058) znajdują przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych sprzed nowelizacji, z wyjątkami przewidzianymi w powołanym art. 4 ust. 1 i 2 ustawy nowelizacyjnej.
Na posiedzeniu Skład orzekający Izby dopuścił i przeprowadził dowody z dokumentacji akt postępowania.
Nadto rozważył stanowiska stron i pełnomocników, wynikające ze złożonych pism i przedstawione do protokołu posiedzenia.
Na przeszkodzie merytorycznemu rozpoznaniu sprawy stanął fakt niedotrzymania przez Odwołującego, warunków formalnych związanych ze skutecznym korzystaniem ze środków ochrony prawnej. Odwołujący otrzymał powiadomienie o oddaleniu protestu w dniu 2 stycznia 2009 r. (okoliczność przyznana). W dniu 12 stycznia 2009 r. złożył odwołanie do Prezesa UZP drogą pocztową. Kopię odwołania Zamawiający otrzymał przesyłką pocztową po upływie terminu, to jest w dniu 14 stycznia 2008 r. – okoliczność bezporna. Stosownie do postanowień art. 184 ust. 2 Pzp po nowelizacji, odwołanie wnosi się do Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych w terminie 10 dni od dnia doręczenia rozstrzygnięcia protestu, lub upływu terminu rozstrzygnięcia protestu, jednocześnie przekazując kopię treści odwołania Zamawiającemu. Złożenie odwołania w placówce pocztowej operatora publicznego, jest równoznaczne z wniesieniem odwołania, lecz tylko do Prezesa UZP.
Wobec doręczenia rozstrzygnięcia protestu w dniu 2 stycznia 2009 r., ostatni dzień na wniesienie odwołania, przypadał na 12 stycznia 2009 r. W tym terminie odwołanie zostało skutecznie wniesione jedynie do Prezesa Urzędu. Natomiast kopia odwołania nie została doręczona w tym samym terminie (lub do upływu terminu na wniesienie odwołania), Zamawiającemu. W takiej sytuacji przepis art. 187 ust. 4 pkt 7 Pzp obliguje Krajową Izbę Odwoławczą do odrzucenia odwołania.
W tej mierze istnieje ugruntowane orzecznictwo sądowe, gdzie można wskazać na wyroki Sądu Okręgowego w Warszawie sygn. akt V Ca 117/07 z dnia 30.01.2007 r. oraz sygn. akt V Ca 1889/07 z dnia 5.11.2007 r., potwierdzające zależność skuteczności wniesienia odwołania, od zachowania terminu doręczenia jego kopii Zamawiającemu.
Odwołanie podlegało więc odrzuceniu, stosownie do art. 187 ust. 4 pkt 7 Pzp.
W tym stanie rzeczy Krajowa Izba Odwoławcza odrzuciła odwołanie postanowieniem, na podstawie art. 191 ust. 1 Pzp.
O kosztach orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 191 ust. 6 i 7 Pzp.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 oraz z 2008 r. Nr 171, poz. 1058) na niniejsze postanowienie - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych do Sądu Okręgowego Katowicach.
Przewodniczący:
Członkowie:
* niepotrzebne skreślić