Uzasadnienie
Ogłoszenie o zamówieniu ukazało się w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 30.05.2008r. pod nr 114 782.
Przedmiotem postępowania o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego w trybie przetargu ograniczonego jest wykonanie zabezpieczenia podnóża wysokiej skarpy w Wyszogrodzie (gm. Wyszogród, pow. Płock, woj. mazowieckie) przed niszczącym działaniem wód wezbraniowych na odcinku od istniejącego ubezpieczenia brzegu Wisły w km.586,800 do ubezpieczeń przy nowym moście, któremu nadano numer EZ 312 03 08.
Zamawiającym jest Regionalny Zarząd Gospodarki Wodnej w Warszawie, ul. Zarzecze 13 B, 03 -194 Warszawa zwany dalej „Zamawiającym”.
W dniu 15.07.2008r. został złożony protest na czynność wyboru najkorzystniejszej oferty przez Przedsiębiorstwo Budownictwa Wodnego w Warszawie S.A. ul.Modlińska 17, 03
- - 199 Warszawa zwane dalej “Odwołującym” na następujące czynności Zamawiającego:
- 1. czynności badania i oceny ofert (oceny warunków spełnienia warunków udziału)
- 2. czynności wyboru najkorzystniejszej oferty.
Odwołujący w złożonym proteście zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004r. Prawo zamówień publicznych ( j.t. Dz.U. Nr 223 poz. 1655) zwanej dalej “ustawą Pzp”:
- 1. art. 89 ust.1 pkt 2,
- 2. art.24 ust.2 pkt 2,
- 3. art.24 ust.1 pkt 10,
- 4. art.22 ust.1 pkt 2,
- 5. art.7 ust.3.
Podstawę uzasadnienia stanowią zarzuty w stosunku do wybranej oferty oraz czynności w tym zaniechanie przez Zamawiającego:
- 1. Wybór oferty Konsorcjum wykonawców: HYDROTECHNIKA -Colcrete – von Essen Sp. z o.o. w Szczecinie, Colcrete – von Essen GmbH & Co.KG w Rastede (Niemcy), WMW Marek Pestilenz i Wojciech Pestilenz Spólka Jawna Krokowa zwany dalej “Wykonawca wybranym” pomimo, że w formularzu oferty złożyło nieprawdziwe informacje mające wpływ na wynik prowadzonego postępowania, przez co oferta nie spełnia warunków udziału w postępowaniu, co winno skutkować wykluczeniem z postępowania,.
- 2. wybór oferty Wykonawcy wybranego pomimo, ze treść oferty nie odpowiada treści Ogłoszenia o zamówieniu i SIWZ (Specyfikacja Istotnych Warunków Zamówienia), co winno skutkować odrzuceniem oferty,
- 3. decyzja o wyborze oferty nie odbyła się zgodnie z przepisami ustawy Pzp.
Z powyższych względów Odwołujący w złożonym proteście domaga się:
- 1. powtórzenia czynności badania i oceny ofert,
- 2. powtórzenia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty,
- 3. wykluczenia Wykonawcy wybranego,
- 4. odrzucenia oferty Wykonawcy wybranego,
- 5. dokonania wyboru, jako najkorzystniejszej oferty składającego protest Odwołującego.
Interes prawny Odwołującego składającego protest przejawia się w tym, że przez wybór jako najkorzystniejszej oferty Wykonawcy wybranego niezgodnie z przepisami ustawy Pzp uniemożliwia jemu uzyskanie zamówienia.
W uzasadnieniu składający protest Odwołujący przedstawił następujące okoliczności faktyczne i prawne.
Wykonawca wybrany w zał. Nr 6 do wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu wykazał, że do wykonania robót pogłębiarskich i wykonywania nasypów zatrudni podwykonawcę EMO Baczewscy. Z kolei w formularzu oferty wykonanie robót przy pomocy podwykonawcy zostało wykreślone.
W ogłoszeniu o zamówieniu w SEKCJI III pkt.2 Zamawiający wymagał:
- 1. w ppkt 5 wykazu podmiotów, które będą uczestniczyć w wykonaniu zamówienia z podaniem zakresu wykonywanych przez nie czynności,
- 2. w ppkt 10 wykazu sprzętu niezbędnego do realizacji zamówienia będącego w dyspozycji wykonawcy lub przewidywanego do pozyskania z innych źródeł (ze wskazaniem tego źródła).
Wykonawca wybrany w zał. Nr 6 do wniosku o dopuszczenie podało, że podwykonawca EMO Baczewscy wykonają roboty pogłębiarskie i wykonywanie nasypów. W załączniku nr 12 do wniosku o dopuszczenie podało, że pogłębiarka ssąco -refulująca o wydajności 400 m 3 / h jest własnością EMO Baczewscy. Co oznacza, że nie wynajmie od tego podwykonawcy sprzętu tylko zleci jej wykonanie.
Z kolei Wykonawca wybrany w formularzu ofertowym wykreśliło pkt 5 “Podwykonawstwo...”.
W związku z tym oferta cenowa Wykonawcy wybranego nie jest spójna z wnioskiem o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Tym samym w ocenie Odwołującego na dzień składania oferty Wykonawca wybrany nie dysponuje pogłębiarką ssąco – refulującą, co było potwierdzeniem spełnienia warunków udziału w postępowaniu, a to powinno skutkować wykluczeniem z postępowania. Odwołujący podkreślił, że zgodnie z art. 87 ust.1 ustawy nie dopuszcza się jakichkolwiek zmian w treści złożonej oferty. Tym samym skoro oferta jest niezgodna z warunkami postawionymi przez Zamawiającego zarówno w Ogłoszeniu jak i w SIWZ to powinno skutkować jej odrzuceniem zgodnie z art. 89 ust.1 pkt 2 ustawy Pzp. Na poparcie swojego stanowiska powołał orzeczenie Zespołu Arbitrów z dnia 15.07.2004r. o Sygn. Akt UZP/ZO/0- 1058/04 gdzie stwierdzono, że niezgodność treści oferty należy oceniać w kontekście oczekiwań Zamawiającego, które są zdefiniowane w SIWZ.
Reasumując Odwołujący w złożonym proteście z sobie tylko znanych powodów nie ocenił należycie oferty Wykonawcy wybranego, czym naruszył art. 7 ustawy Pzp. odnoszący się do zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.
Z powyższych względów protest powinien być przez Zamawiającego uznany jako zasadny.
Pismem z dnia 17.07.2008r. Zamawiający rozstrzygnął protest poprzez uwzględnienie jego w części w zakresie:
- 1. unieważnienia dotychczas dokonanej czynności wyboru najkorzystniejszej oferty,
- 2. powtórzenia czynności badania i oceny ofert.
W uzasadnieniu rozstrzygnięcia Zamawiający przestawił następujący stan faktyczno-prawny.
Zdaniem Zamawiającego wnioski zawarte w proteście co do nie dysponowania sprzętem przez Wykonawcę wybranego są nieuprawnione, ponieważ nie należy wykluczać możliwości rezygnacji z podwykonawstwa przy wykonywaniu zadania lub dysponowania przy realizacji robót innym sprzętem niż w chwili składania wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Bowiem wykonawca ma prawo do przedstawiania w różnych datach ( wniosek o dopuszczenie do udziału z dnia 05.06.2008r. i formularz ofertowy z dnia 07.07.2008r.) różnych stanów faktycznych zarówno co do dysponowania sprzętem jak i co do podwykonawstwa.
W ocenie Zamawiającego tym bardziej w postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu ograniczonego, gdzie dopiero na etapie składania ofert wykonawcy otrzymują SIWZ, mogą oni wprowadzać zmiany na dzień złożenia oferty w stosunku do oświadczeń na etapie składania wniosków do dopuszczenia do udziału w postępowaniu.
Bowiem żaden przepis nie zabrania dokonywania tego rodzaju zmian na poszczególnych etapach postępowania o udzielenie zamówienia.
Nadal w ocenie Zamawiającego oferta Wykonawcy jest ważna i najkorzystniejsza.
Niemniej Zamawiający przyznaje, że sytuacja nie jest jasna i zamierza czynności wymienione we wstępie jego pisma uzupełnić o czynność wyjaśnienia w trybie art. 87 ust.1 ustawy Pzp. W sytuacji w kontekście skreślenia w ofercie podwykonawcy i wobec tego okoliczności co do dysponowania sprzętem przez wykonawcę.
Na rozstrzygnięcie protestu Odwołujący w dniu 21.07.2008r. wniósł odwołanie wobec nie rozpoznania w części jego protestu zarzucając naruszenie:
- 1. art.183 ust.4 ustawy Pzp poprzez nie rozstrzygnięcie wszystkich żądań to jest:
wykluczenia Wykonawcy wybranego, odrzucenia jego oferty, dokonania wyboru jako najkorzystniejszej oferty Odwołującego
- 2. art.181 ust.2 ustawy Pzp poprzez niedoinformowanie o zawieszeniu terminu związania ofertą do czasu ostatecznego rozstrzygnięcia protestu.
W związku z powyższym Odwołujący wnosi o nakazanie Zamawiającemu:
- 1. wykluczenia Wykonawcy wybranego i nakazanie odrzucenia jego oferty,
- 2. dokonania wyboru oferty Odwołującego,
- 3. powtórzenia czynności oceny i badania ofert.,
- 4. zwrotu kosztów postępowania odwoławczego.
W uzasadnieniu Odwołujący podniósł następujące okoliczności faktyczne i prawne.
Podtrzymał argumentację faktyczną i prawną zawartą w proteście na okoliczność, że Wykonawca wybrany podlega wykluczeniu z postępowania, a jego oferta podlega odrzuceniu.
Ponadto rozstrzygnięciu zarzucił szereg uwag formalnych i stwierdził, że jego protest nie został rozpoznany w całości.
W ocenie Odwołującego można domniemywać, że skoro Zamawiający uwzględnił protest to również rozstrzygnął żądania zawarte w kolejnych pozostałych punktach. Dla wykazania swoich racji Odwołujący przywołuje komentatorów ustawy Pzp J. Jerzykowski, W. Dzierżanowski, M. Stachowiak oraz orzeczenie Z.A. UZP/ZO/0-2979/O6 na potwierdzenie, że Zamawiający jest zobowiązany odnieść się do każdego zarzutu i żądania oraz że sam fakt uwzględnienia odwołania i powtórzenia czynności oznacza uznanie również żądań zawartych w kolejnych punktach (pkt 3 i 4) protestu.
Odnosząc się do zapowiedzi Zamawiającego dokonania procedury wyjaśnień to Odwołujący przewiduje dwa rodzaje możliwych sytuacji:
- 1. Wykonawca wybrany stwierdził, że popełnił oczywistą omyłkę,
- 2. Wykonawca wybrany stwierdzi, że wynajmie wymagany sprzęt.
Reasumując Odwołujący w złożonym odwołaniu stwierdza, że skoro Zamawiający zajął merytoryczne stanowisko poprzez uwzględnienie odwołania i podjecie decyzji o unieważnieniu wyboru najkorzystniejszej oferty ora powtórzeniu czynności badania i oceny ofert to powinien rozpatrzyć wszystkie pozostałe zarzuty Odwołującego oraz wszystkie jego żądania. Tym samym w ocenie Odwołującego jest nieuprawnione pozostawienie bez rozpoznania żądania wykluczenia, odrzucenia i wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej. Rozstrzygnięcie protestu tym samym jest niepełne, a przez to wewnętrznie sprzeczne.
Zamawiający skoro przystąpił do rozpoznania protestu, czyli nie pozostawił go bez rozpoznania, to powinien rozpoznać go w całości, a nie pozostawiając w niewiedzy co z nierozpoznanymi zarzutami w zakresie wykluczenia, odrzucenia. Na dowód, że takim postępowaniem Zamawiający narusza art 183 ust.4 ustawy Pzp Odwołujący cytuje fragment wyżej wymienionego komentarza autorstwa J.Jerzykowski, W.Dzierżanowski, M.Stachowiak.
Z kolei powyżej przywołane orzeczenie zespołów arbitrów w ocenie Odwołującego wskazuje na to, że skoro Zamawiający uwzględnia odwołanie i powtarza oprotestowaną czynność to tym samym nie może inaczej postąpić jak uwzględnić żądania odwołującego i po ponownym badaniu i ocenie ofert wykluczyć Wykonawcę wybranego, odrzucić jego ofertę i w konsekwencji wybrać ofertę Odwołującego. Tym bardziej, że w ocenie odwołującego zapowiedź wszczęcia postępowania wyjaśniającego może tylko i wyłącznie doprowadzić do zmiany oferty co stanowi naruszenie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp.
Podsumowując swoje wywody Odwołujący stwierdza, że jego odwołanie zasługuje na uwzględnienie w całości.
W dniu 24.07.2008r. Odwołujący uzupełnił odwołanie wnosząc i wywodząc jak odwalaniu.
W dniu 28.07.2008r. Zamawiający udzielił odpowiedzi na odwołanie i uzupełnienie odpowiedzi wnosząc i wywodząc jak w rozstrzygnięciu protestu.
Na rozprawie Odwołujący cofnął zarzut naruszenia przez Zamawiającego zart. 181 ust. 2 ustawy Pzp.
Skład orzekający Izby ustalił i zważył co następuje.
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Skład orzekający Izby ustalił co następuje.
Protest został wniesiony w związku z dokonanym wyborem najkorzystniejszej oferty w trybie przetargu ograniczonego.
W postępowaniu o udzielenie zamówienia występowało dwóch wykonawców w tym Odwołujący.
W proteście Odwołujący zażądał
- 1. powtórzenia czynności badania i oceny ofert,
- 2. powtórzenia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty,
- 3. wykluczenia Wykonawcy wybranego,
- 4. odrzucenia oferty Wykonawcy wybranego,
- 5. dokonania wyboru, jako najkorzystniejszej oferty składającego protest Odwołującego.
Zamawiający rozstrzygając protest uwzględnił go w części w następujący sposób:
- 1. unieważnienia dotychczas dokonanej czynności wyboru najkorzystniejszej oferty,
- 2. powtórzenia czynności badania i oceny ofert.
Przy czym Zamawiający w uzasadnieniu rozstrzygnięcia protestu odnosząc się do zarzutów Odwołującego podniesionych w proteście stwierdził, ze nie zgadza się z nimi to jest, że zmiana w zakresie podwykonawstwa w ofercie w stosunku do wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu powoduje sytuację, że Wykonawca wybrany nie dysponuje wymaganym sprzętem, który stanowi własność podwykonawcy.
Niemniej Zamawiający stwierdził, że wobec podniesionych zarzutów przez Odwołującego w proteście powstała wątpliwość w zakresie dysponowania sprzętem przez Wykonawcę wybranego i dlatego w trakcie ponownego badania ofert wystąpi w trybie art. 87 ust.1 ustawy Pzp o wyjaśnienie w tym zakresie.
Na takie rozstrzygnięcie protestu Odwołujący złożył odwołanie zarzucając Zmawiającemu, że naruszył art. 183 ust.4 ustawy Pzp, ponieważ przystępując do merytorycznego rozpoznania protestu nie rozpoznał wszystkich jego zarzutów i żądań, a dotyczących wykluczenia, odrzucenia oferty Wykonawcy wybranego oraz wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej.
Według wiedzy Odwołującego Zamawiający skoro przystępuje do rozpoznania protestu to nie ma prawa pozostawić bez rozpoznania części zarzutów i żądań.
W związku z tym w złożonym odwołaniu podtrzymał całą argumentację formalno prawną na poparcie żądania wykluczenia, odrzucenia oferty Wykonawcy wybranego i żądania wyboru jako najkorzystniejszej jego oferty.
Skład orzekający Izby zważył co następuje
Odwołujący nie posiada interesu prawnego we wniesieniu odwołania.
Zgodnie z art. 179 ust.1 ustawy Pzp środki ochrony prawnej w tym protest, odwołanie mogą składać osoby, których interes prawny może lub doznaje uszczerbku w wyniku czynności bądź zaniechania Zamawiającego dokonywanych z naruszeniem przepisów ustawy Pzp.
Co do złożonego protestu to należy stwierdzić, że Odwołujący posiadał interes prawny, ponieważ przedstawił argumentację wskazującą na dokonanie wyboru najkorzystniejszej oferty z naruszeniem zasad postępowania w zakresie podwykonawstwa oraz dysponowania sprzętem przez Wykonawcę wybranego, a był jedynym wykonawcą poza nim i jego oferta nie została odrzucona, więc mógł liczyć na uzyskanie zamówienia, w przypadku uwzględnienia jego protestu.
Natomiast jego sytuacja prawna w zakresie interesu prawnego w złożonym odwołaniu kształtowała się zupełnie odmiennie niż w złożonym proteście a to dlatego, że Zamawiający po pierwsze uwzględnił protest w części dotyczącej ważności dokonanego wyboru najkorzystniejszej oferty poprzez unieważnienie tej czynności, czyli na dzień rozstrzygnięcia protestu nie dokonano wyboru oferty najkorzystniejszej i zarówno dotychczasowy Wykonawca wybrany jak i Odwołujący mają taką samą sytuację co do możliwości uzyskania zamówienia. Po drugie Zamawiający zniwelował tą decyzją unieważnienie dokonanego wyboru, wszelkie zarzuty, że wykonawca wybrany powinien być wykluczony, a jego oferta odrzucona.
Po trzecie Zamawiający zarządził ponowne badanie i ocenę ofert i znów Odwołujący w związku z taką zapowiedzią nie jest w stanie wykazać, że narusza ta decyzja jakikolwiek przepis ustawy. Po czwarte Zamawiający określił (w uzasadnieniu rozstrzygnięcia protestu), że dokona wyjaśnienia treści złożonej oferty w trybie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp i co do zasady prawo takie Zamawiającemu przysługuje, a sposób czy wyniki tegoż postępowania wyjaśniającego nie można tak jak to czyni Odwołujący z góry kwestionować przed ich wykonaniem.
W ocenie składu orzekającego Izby skoro Zamawiający unieważnił wybór najkorzystniejszej oferty, zarządził ponowne badanie i ocenę ofert z przewidywanym postępowaniem wyjaśniającym, to Odwołujący nie ma interesu prawnego w myśl art. 179 ust.1 ustawy Pzp do zaskarżania braku rozstrzygnięcia dalszych zarzutów z protestu, a dotyczących żądania wykluczenia, odrzucenie oferty wybranej w tym żądania wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej bo jedynej pozostałej po dotychczasowym Wykonawcy wybranym.
W kontekście zawisłej do rozpoznania sprawy przed Krajową Izbą Odwoławczą w związku z art. 183 ust.5 ustawy Pzp należy stwierdzić, że zachodzą przesłanki z pkt 1 to jest „W przypadku uwzględnienia protestu zamawiający powtarza oprotestowaną czynność lub dokonuje czynności bezprawnie zaniechanej niezwłocznie jeżeli uwzględnił wszystkie zgłoszone żądania”, ponieważ Izba nie może rozstrzygać protestu w zakresie pozostałych żądań to jest wykluczenia, odrzucenia, wyboru oferty Odwołującego, skoro rozstrzygnięcie tych zarzutów nie może nastąpić bez uprzedniego powtórzenia czynności badania i oceny ofert. Tak więc dyspozycje zawarte w art. 183 ust. 5 ustawy Pzp należy rozpatrywać w kontekście poszczególnych czynności Zamawiającego, a tą czynnością był wybór Wykonawcy wybranego. Skoro Zamawiający uwzględnił zarzut dotyczący wyboru najkorzystniejszej oferty to należy rozmieć, że uwzględnił wszystkie zgłoszone żądania przez Odwołującego w myśl art.183 ust. 5 pkt 1 ustawy Pzp.
O kosztach postępowania orzeczono zgodnie z wynikiem sprawy myśl art. 191 ust. 6 i 7 ustawy Pzp.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2006 r. Nr 164, poz. 1163, z późn. zm.) na niniejszy wyrok/postanowienie* - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
Członkowie:
* niepotrzebne skreślić