Uzasadnienie
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na rekultywację zbiorników Czchów – Rożnów w miejscowości Bartkowa ETAP II, którego dotyczy złożone odwołanie, prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655), w trybie przetargu nieograniczonego. Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych 18 kwietnia 2008 r. pod numerem 79709. 1 sierpnia 2008 r. Odwołujący dowiedział się o odrzuceniu wszystkich złożonych ofert na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych oraz unieważnieniu postępowania z powodu braku ofert niepodlegających odrzuceniu, tj. art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy Prawo zamówień publicznych. Podwodem odrzucenia wszystkich ofert było to, iż w załączniku nr 3, tabela C zostały podane podmioty, które będą wykonywać zamówienie, pomimo iż Zamawiający nie dopuszczał powierzenia podwykonawcom
KIO/UZP 892/08 3 z 7 wykonania robót (rozdz. II pkt 5 specyfikacji istotnych warunków zamówienia, ogłoszenie oraz odpowiedź na pytanie dotyczące treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia z 2 maja 2008 r.). Zamawiający stwierdził także, iż dokonując powyższej czynności kierował się wyrokiem
Krajowej Izby Odwoławczej z 10 lipca 2008 r. sygn. KIO/UZP 645/08 i 660/08.
8 sierpnia 2008 r. Odwołujący wniósł protest podnosząc zarzuty w stosunku do:
- czynności Zamawiającego polegających na odrzuceniu oferty
Odwołującego oraz unieważnieniu postępowania,
- zaniechania przez Zamawiającego czynności, do których był zobowiązany na podstawie ustawy Prawo zamówień publicznych polegającego na niedokonaniu czynności bezprawnie zaniechanych po ostatecznym rozstrzygnięciu protestu – art. 183 ust. 5 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, tj. wezwania Odwołującego do uzupełnienia oświadczeń i dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych i wyboru jego oferty jako najkorzystniejszej co narusza art. 2 pkt 5, art. 7, art. 26 ust. 3, art. 89 ust. 1 pkt 2, art. 91 ust. 1, art. 93 ust. 1 pkt 1, art. 183 ust. 5 pkt 2 i art. 191 ust. 2 pkt 3 ustawy
Prawo zamówień publicznych.
W związku z powyższym Odwołujący zażądał:
- unieważnienia czynności odrzucenia jego oferty i unieważnienia odwołania,
- dokonania czynności bezprawnie zaniechanych, tj. wezwania do uzupełnienia zgodnie z art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych i wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej,
- podjęcia czynności zgodnie z wyrokiem KIO/UZP 645/08 i 660/08,
- uwzględnienia protestu w całości.
Odwołujący nie znalazł podstaw do takiego zachowania Zamawiającego
- podjętego wbrew częściowemu uwzględnieniu przez siebie protestu z 12 czerwca 2008 r. w zakresie zarzutu dot. art. 26 ustawy Prawo zamówień publicznych oraz na podstawie błędnej interpretacji wyroku KIO, którym KIO
KIO/UZP 892/08 4 z 7 nie znalazła podstaw do unieważnienia postępowania. Zamawiający odrzucając wszystkie oferty doprowadził do stanu postępowania, który pozwolił na jego unieważnienie – natomiast nie takie ustalenia i wskazania podano w wyroku i zawartej w nim wypowiedzi „w toku ponownej oceny ofert w wyniku wykonania wyroku KIO oraz rozstrzygnięcia protestu
Protestującego z dnia 12.06.2008 r., Zamawiający powinien wziąć pod uwagę ustalenia KIO w zakresie określenia informacji z tabeli C załącznika nr 3 i zakazu podwykonawstwa w postępowaniu, w taki sposób, aby ocena ta nie doprowadziła do nierównego traktowania wykonawców w postępowaniu.”
Zdaniem Odwołującego z wypowiedzi składu orzekającego wynika, iż ponowna ocena jego oferty musi honorować treść rozstrzygnięcia protestu i wydanego wyroku KIO – czyli dotyczy to uzupełnienia na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych, a także, iż Zamawiający powinien mieć na względzie zakaz podwykonawstwa określony w specyfikacji istotnych warunków zamówienia jako pryzmat oceny zapisów w tabeli C zał.
nr 3. Natomiast kierując się dyrektywą składu orzekającego dot. zasady równości Zamawiający uznał arbitralnie, że treść żadnej z sześciu ofert nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia z powodu złamania zakazu podwykonawstwa wykonania robót i pod pozorem zachowania zasady równego traktowania wykonawców wszystkie złożone oferty potraktował w sposób nierzetelny, automatyczny i sprzeczny z rozumieniem instytucji podwykonawstwa. Odwołujący tymczasem nie złamał zakazu podwykonawstwa, a więc jego oferta nie jest niezgodna ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia i nie podlega odrzuceniu.
Odwołujący wskazał jedynie podmiot gospodarczy, który dostarczy wybrane materiały (towary) tj. materiały do robót hydrotechnicznych, siatki do koszy i materace – nie oznacza to jednak powierzenia dostawcy zrealizowania jakiegokolwiek zakresu robót. Odwołujący dość szeroko argumentuje różnicę pomiędzy dostawami a robotami budowlanymi, w stosunku do których pojawia się pojęcie podwykonawcy (tytuł XVI kodeksu cywilnego).
Należy rozróżnić pojęcie „dostawcy” i „podwykonawcy” – dostawa ww. materiałów stanowi czynność wykraczającą poza zakres przedmiotu zamówienia, zatem dostawca materiałów nie może być podwykonawcą.
KIO/UZP 892/08 5 z 7
Odwołujący powołał się też na wyrok KIO o sygn. KIO/UZP 644/08 wydany w innym postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego, w którym skład orzekający Izby wypowiada się o stosowaniu przez Zamawiającego pojęcia podwykonawcy.
14 sierpnia 2008 r. Zamawiający protest oddalił przedstawiając następujące argumenty.
Nie był on zobowiązany do wezwania Odwołującego do uzupełnienia dokumentów, ponieważ pomimo ewentualnego uzupełnienia oferta i tak podlegałaby odrzuceniu. Z orzeczenia KIO również wynika jedynie, że
Zamawiający jest zobowiązany do dokonania czynności ponownego badania i oceny ofert. Z sentencji nie wynika także, by Zamawiający był zobowiązany do wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej. Zgodnie z wyrokiem
Zamawiający dokonał ponownego badania i oceny ofert i uznał, że wszystkie oferty podlegają odrzuceniu.
Z uzasadnienia wyroku wynika, iż KIO uznała, iż z treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia wynika, że żadna z części zamówienia, w tym dostawa głównych materiałów nie mogła być powierzona podwykonawcom. Skoro zatem Odwołujący wskazał podwykonawców jego oferta, podobnie jak wszystkie oferty złożone w postępowaniu nie spełniają warunków określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Tak więc, nawet gdyby wezwać Odwołującego, zgodnie z uwzględnieniem protestu z 12 czerwca 2008 r., i tak należałoby jego ofertę odrzucić.
Skoro bowiem żaden z wykonawców nie złożył protestu wobec treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia należy uznać, że każdy z nich godził się z warunkami udziału w postępowaniu, czyli m.in. obowiązkiem samodzielnej realizacji zamówienia i zakazu korzystania z zewnętrznych dostawców materiałów.
Wobec powyższego oddalenia protestu 19 sierpnia 2008 r. Odwołujący wniósł odwołanie do Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych, w którym powtórzył zarzuty, żądania oraz argumentację zawartą w proteście.
KIO/UZP 892/08 6 z 7
Na podstawie dokumentacji postępowania, w tym treści protestu i odwołania, rozstrzygnięcia protestu, treści wyroku Krajowej Izby
Odwoławczej sygn. akt KIO/UZP 645/08 i 660/08 skład orzekający Izby ustalił i zważył co następuje: odwołanie podlega odrzuceniu.
Zgodnie z dyspozycją art. 187 ust. 4 pkt 6 ustawy Prawo zamówień publicznych Izba odrzuca odwołanie na posiedzeniu niejawnym, jeżeli stwierdzi, że odwołanie, wniesione przez wykonawcę wnoszącego protest lub wezwanego zgodnie z art. 181 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych, dotyczy czynności, które zamawiający dokonał zgodnie z ostatecznym rozstrzygnięciem protestu.
Jak wynika z art. 182 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych w przypadku wniesienia odwołania protest jest ostatecznie rozstrzygnięty z dniem wydania postanowienia kończącego postępowanie odwoławcze albo wyroku Izby, albo z dniem wydania wyroku lub postanowienia kończącego postępowanie w sprawie przez sąd okręgowy, o którym mowa w art. 195 ust. 1, albo z upływem terminu do wniesienia skargi, o którym mowa w art. 195 ust. 2, jeżeli wartość zamówienia dla robót budowlanych jest równa lub przekracza wyrażoną w złotych równowartość kwoty 20.000.000 euro, a dla dostaw lub usług – 10.000.000 euro.
W przedmiotowej sprawie zachodzi sytuacja wskazana art. 182. ust. 2 pkt 3 lit. a ustawy Prawo zamówień publicznych.
Po przeanalizowaniu treści wyroku Krajowej Izby Odwoławczej sygn. akt KIO/UZP 645/08 i 660/08, który był podstawą powtórzenia czynności ponownego badania i oceny ofert wyraźnie wynika, iż Zamawiający dokładnie odczytał i wykonał zalecenia składu orzekającego Izby wynikające z uzasadnienia wyroku. Natomiast unieważnienie postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy Prawo zamówień publicznych było już tylko ustawową konsekwencją dokonania czynności ponownego badania i oceny ofert skutkującej koniecznością ich odrzucenia. W związku z powyższym ustawa Prawo zamówień publicznych, zgodnie z treścią art. 26 ust. 3, nie przewiduje możliwości uzupełnienia dokumentów – w sytuacji, gdy oferta podlega odrzuceniu lub konieczne jest unieważnienie postępowania.
KIO/UZP 892/08 7 z 7
Odrzucenie odwołania, w przypadku stwierdzenia zaistnienia którejś z przesłanek wymienionych w art. 187 ust. 4 ustawy Prawo zamówień publicznych, jest obowiązkiem składu orzekającego Izby i w związku z tym skład orzekający Izby nie może merytorycznie odnieść się do zarzutów, które były rozpatrzone już przez inny skład orzekający Izby. Wobec powyższego należało orzec jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7 ustawy Prawo zamówień publicznych, czyli stosownie do wyniku postępowania.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655) na niniejsze postanowienie – w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych do Sądu
Okręgowego w Nowym Sączu.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………