Uzasadnienie
Zaskarżonym wyrokiem z 21 lutego 2019 r., sygn. akt II SA/Op 509/18, Wojewódzki Sąd Administracyjny w Opolu po rozpoznaniu skargi Fundacji "R." w W. (dalej: Skarżąca, Fundacja) i Stowarzyszenia F. w W. na decyzję Zarządu Województwa Opolskiego (dalej: Zarząd, organ) z 27 sierpnia 2018 r. w przedmiocie zwrotu części dofinansowania przyznanego w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego dla Województwa Opolskiego na lata 2014-2020: w pkt 1 wyroku uchylił zaskarżoną decyzję, w pkt 2 odrzucił skargę Stowarzyszenia F. w W., w pkt 3 zasądził od organu na rzecz Fundacji zwrot kosztów postępowania.
Od wyroku z 21 lutego 2019 r. Fundacja wniosła skargę kasacyjną, w której zaskarżyła to orzeczenie w części dotyczącej:
- 1) uznania, że doszło do naruszenia zapisu 6.5.1 pkt 5 Wytycznych z dnia 10 kwietnia 2015 r, w związku z ustaleniem warunku udziału w postępowaniu - na skutek ograniczenia konkurencyjności i równego traktowania wykonawców, poprzez zamieszczenie w zapytaniu ofertowym i ogłoszeniu o zamówieniu warunku, że: "Świadczona usługa musi zostać wykonana osobiście, przez Wykonawcę. Składać oferty mogą jedynie osoby fizyczne oraz osoby fizyczne prowadzące indywidualną działalność gospodarczą. Nie jest dopuszczalne przy realizacji zamówienia posługiwanie się osobami trzecimi (np. pracownikami czy zleceniobiorcami podwykonawcami", w związku z przyjęciem przez WSA, że "jako zlecenia usługi merytorycznej nie należy rozumieć angażowania personelu projektu’", a jednocześnie pozostające w opozycji do powyższego uznanie, że "beneficjent - jako realizujący projekt; powinien we własnym zakresie realizować usługi merytoryczne i w tym celu zapewnić personel projektu".
- 2) uznania, na skutek przyjęcia wniosków z pkt 1) powyżej, że w konsekwencji doszło, także do nieprawidłowego zawarcia umowy zlecenia z dnia 16 grudnia 2016 r. nr 8/P/ADDS/2016 z panem K. T., po przeprowadzeniu procedury ofertowej nr 7/RPO/8.2/ADDS, w której nie udzielono zamówienia, co w ocenie WSA prowadziło do braku upublicznienia ogłoszenia o zamówieniu w bazie konkurencyjności, w tym w zakresie pominięcia znaczenia zgody na zawarcie umowy przez skarżącą.
Fundacja zarzuciła orzeczeniu:
- 1) naruszenie prawa materialnego przez błędną jego wykładnię i niewłaściwe zastosowanie, to jest przyjęcie, że doszło do:
- a. naruszenia zapisów 6.5.1 pkt 5 i pkt 6 Wytycznych w zakresie kwalifikowalności wydatków w ramach Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności na lata 2014- 2020 MIiR/H 2014-2020/12(01)/04/2015/ z dnia 10 kwietnia 2015 r. (dalej: Wytyczne) i przyjęcie przez WSA, że doszło do ograniczenia konkurencyjności i równego traktowania wykonawców, poprzez zapis w warunkach udziału w postępowaniu (określony w stosunku do rodzaju podmiotu ubiegającego się o zamówienia), w taki sposób, iż żaden z wykonawców, który będzie innym podmiotem niż osoba fizyczna lub osoba fizyczna prowadząca działalność gospodarczą wykonująca świadczenie osobiście, nie będzie dopuszczony do wzięcia udziału w postępowaniu, tj. będzie wykluczony,
- b. naruszenia zapisów 6.5 pkt 8 lit a Wytycznych z dnia 19 września 2016 r.. nr MR/H 2014-2020/12(02)/09/2016, w związku z zawarciem umowy z K. T. z dnia 16 grudnia 2016 r. nr 8/P/ADDS/2016, po przeprowadzeniu procedury nr 7/RP0/8.2/ADDS, w której wg. oceny WSA nie udzielono zamówienia oraz stwierdzono nieprawidłowości, co w konsekwencji skutkowało nieprawidłowym ustaleniem, że przedmiotową umowę zawarto z naruszeniem konkurencyjności poprzez brak upublicznienia ogłoszenia o zamówieniu w bazie konkurencyjności.
W skardze kasacyjnej wniesiono o uchylenie zaskarżonego wyroku w części zaskarżonej i przekazanie do ponownego rozpatrzenia WSA w Opolu w zaskarżonej części, o zasądzenie kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego, według norm przepisanych oraz o rozpatrzenie skargi na rozprawie.
Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje
Skarga kasacyjna nie jest zasadna i nie zasługuje na uwzględnienie.
Zgodnie z art. 183 p.p.s.a. Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, bierze jednak z urzędu pod rozwagę nieważność postępowania. Jeżeli nie wystąpiły przesłanki nieważności postępowania wymienione w art. 183 § 2 p.p.s.a., a w rozpoznawanej sprawie nie wystąpiły, to Sąd związany jest granicami skargi kasacyjnej.
Według art. 193 zdanie drugie p.p.s.a., uzasadnienie wyroku oddalającego skargę kasacyjną zawiera ocenę zarzutów skargi kasacyjnej. W ten sposób wyraźnie został określony zakres, w jakim Naczelny Sąd Administracyjny uzasadnia z urzędu wydany wyrok, w przypadku gdy oddala skargę kasacyjną. Regulacja ta, jako mająca charakter szczególny, wyłącza zatem przy tego rodzaju rozstrzygnięciach odpowiednie stosowanie do postępowania przed tym Sądem wymogów dotyczących elementów uzasadnienia wyroku, przewidzianych w art. 141 § 4 w związku z art. 193 zdanie pierwsze p.p.s.a. (por. wyroki NSA: z 25 listopada 2016 r. sygn. akt I FSK 1376/16; z 17 stycznia 2017 r. sygn. akt I GSK 1294/16; z 8 lutego 2017 r. sygn. akt I GSK 1371/16; z 5 kwietnia 2017 r. sygn. akt I GSK 91/17; z 27 czerwca 2017 r. sygn. akt II GSK 1869/17; baza orzeczeń nsa.gov.pl). Omawiany przepis ogranicza wymogi, jakie musi spełniać uzasadnienie wyroku oddalającego skargę kasacyjną wyłącznie do, niemającej swojego odpowiednika w art. 141 § 4 p.p.s.a., oceny zarzutów skargi kasacyjnej.
Naczelny Sąd Administracyjny uzyskał fakultatywne uprawnienie do przedstawienia, zależnie od własnej oceny, wyłącznie motywów zawężonych do aspektów prawnych świadczących o braku usprawiedliwionych podstaw skargi kasacyjnej albo o zgodnym z prawem wyrokowaniu przez sąd pierwszej instancji mimo nieprawidłowego uzasadnienia.
Prawidłowe sformułowanie podstawy skargi kasacyjnej opierającej się na podstawie z art. 174 pkt 1 p.p.s.a. – naruszenie prawa materialnego przez błędną jego wykładnię lub niewłaściwe zastosowanie - musi polegać na wskazaniu postaci naruszenia prawa materialnego. Błędna wykładnia to mylne zrozumienie treści przepisu, mylne odczytanie dyspozycji lub sankcji. Z kolei, naruszenie prawa przez niewłaściwe zastosowanie to błąd subsumcji, czyli wadliwe uznanie, że ustalony w sprawie stan faktyczny odpowiada hipotezie określonej normy prawnej. Niewłaściwe zastosowanie prawa jest często konsekwencją jego błędnej wykładni. Skuteczną podstawą zarzutów kasacyjnych opartych na podstawie z art. 174 pkt 1 p.p.s.a. może być naruszenie wyłącznie takich przepisów prawa materialnego, które zastosował albo miał zastosować organ administracji publicznej. Przepisy zastosowane to te, które zostały powołane w podstawie prawnej decyzji ostatecznej oraz wyjaśnione w uzasadnieniu prawnym z przytoczeniem przepisów prawa.
Kasacja nieodpowiadająca tym wymaganiom, pozbawiona konstytuujących ją elementów treściowych uniemożliwia sądowi ocenę jej zasadności. Ze względu na wymagania stawiane skardze kasacyjnej, usprawiedliwione zasadą związania Naczelnego Sądu Administracyjnego jej podstawami, sporządzenie skargi kasacyjnej jest obwarowane przymusem adwokacko-radcowskim. Opiera się on na założeniu, że powierzenie czynności sporządzenia skargi kasacyjnej wykwalifikowanym prawnikom zapewni jej odpowiedni poziom merytoryczny i formalny, umożliwiający Sądowi drugiej instancji dokonanie kontroli zaskarżonego orzeczenia.
Skarga kasacyjna złożona w rozpoznawanej sprawie nie odpowiada tym wymaganiom.
W ramach podstawy kasacyjnej z art. 174 pkt 1 p.p.s.a. skarżąca kasacyjnie Fundacja zarzuciła naruszenie przepisów prawa materialnego przez błędną wykładnię i niewłaściwe zastosowanie przez przyjęcie, że doszło do naruszenia przepisów 6.5.1 pkt 5 i 6 Wytycznych z dnia 10 kwietnia 2015 r. (pkt 1 lit. a. petitum skargi kasacyjnej), poprzez przyjęcie przez WSA, że doszło do ograniczenia konkurencyjności i równego traktowania wykonawców oraz przez przyjęcie, że doszło do naruszenia 6.5 pkt 8 lit. a Wytycznych z dnia 19 września 2016 r. w związku z nieprawidłowym ustaleniem, że umowę z K. T. zawarto z naruszeniem konkurencyjności poprzez brak upublicznienia ogłoszenia o zamówieniu w bazie konkurencyjności (pkt 1 lit. b. petitum skargi kasacyjnej).
Kasator wprawdzie, powołując się na art. 174 pkt 1 p.p.s.a., zarzucił naruszenie prawa materialnego przez błędną jego wykładnię i niewłaściwe zastosowanie, jednak konstrukcja przedmiotowego zarzutu, wskazująca, że naruszenie nastąpiło poprzez "przyjęcie, że doszło do: a. naruszenia zapisów 6.5.1 pkt 5 i pkt 6 Wytycznych (...), b. naruszenia zapisów 6.5 pkt 8 lit. a Wytycznych" nie pozwala Naczelnemu Sądowi Administracyjnemu na merytoryczne jego rozpoznanie. Autor skargi kasacyjnej nie wskazał, jakie przepisy prawa materialnego zostały naruszone przez błędną wykładnię i niewłaściwe zastosowanie przez przyjęcie, że doszło do naruszenia wskazanych w petitum skargi kasacyjnej przepisów Wytycznych. Przyjmując nawet, że zarzut błędnej wykładni i niewłaściwego zastosowania dotyczył przepisów 6.5.1. pkt 5 i 6 Wytycznych i 6.5. pkt 8 lit. a Wytycznych, to w uzasadnieniu skargi kasacyjnej nie wykazano, że Sąd mylnie zrozumiał przedmiotowe przepisy, czy też, że Sąd stosując je popełnił błąd w subsumcji czyli, że niewłaściwie uznał, iż stan faktyczny przyjęty w sprawie odpowiada stanowi faktycznemu zawartemu w hipotezie normy prawnej zawartej w tych przepisach.
W uzasadnieniu skargi kasacyjnej odnośnie do zarzutu ujętego w lit. a petitum skargi jej autor kwestionuje stanowisko Sądu, według którego "personel projektu ma charakter wtórny do udzielenia zamówienia publicznego, gdzie mowa jest o wykonawcy", powołując na tę okoliczność pkt 8.5 ppkt 1) lit. b i 8.3 ppkt 6) Wytycznych.
W tym miejscu przypomnieć należy, że Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, co oznacza, że Sąd jest związany podstawami określonymi przez ustawodawcę w art. 174 p.p.s.a. Związanie podstawami skargi kasacyjnej polega na tym, że wskazanie przez stronę skarżącą naruszenia konkretnego przepisu prawa materialnego, czy też procesowego, określa zakres kontroli Naczelnego Sądu Administracyjnego. Zatem sam autor skargi kasacyjnej wyznacza zakres kontroli instancyjnej wskazując, które normy prawa zostały naruszone (por. wyrok NSA z dnia 6 września 2012 r., sygn. akt I FSK 1536/11, LEX nr 1218336). Uznane przez stronę skarżącą kasacyjnie przepisy jako naruszone powinny być wskazane w skonstruowanych zarzutach, w petitum skargi kasacyjnej, nie zaś w ich uzasadnieniu (uzasadnieniu skargi kasacyjnej) czy też w innych pismach procesowych strony, np. w skardze do WSA.
Dodać do tego należy, że w zakresie zarzutu naruszenia konkretnego przepisu należy podać na czym polegało jego naruszenie, gdyż przepisy prawa można naruszyć na wiele sposobów. Sposób naruszenia powinien być wskazany konkretnie, nie ogólnikowo, gdyż NSA nie jest uprawniony do domyślania się, precyzowania czy też uzupełniania postawionych zarzutów kasacyjnych (por. wyrok NSA z dnia 2 czerwca 2023 r., sygn. akt I GSK 1208/19). Naczelny Sąd Administracyjny nie jest uprawniony do uzupełniania, czy innego korygowania wadliwie postawionych zarzutów kasacyjnych. Nie może też samodzielnie ustalać podstaw, kierunków jak i zakresu zaskarżenia (por. wyrok NSA z dnia 26 marca 2014 r., sygn. akt I GSK 1047/12, LEX nr 1487688 oraz wyrok NSA z dnia 29 sierpnia 2012 r., sygn. akt I FSK 1560/11, LEX nr 1218337).
W przypadku zarzutu naruszenia przepisu 6.5 pkt 8 lit. a Wytycznych, abstrahując od formalnej jego nieprawidłowości uniemożliwiającej jego rozpoznanie, wskazać należy, że ocena o braku upublicznienia ogłoszenia o zamówieniu w bazie konkurencyjności jest konsekwencją oceny o naruszeniu zasady konkurencyjności przy wyborze wykonawcy. A zatem brak skutecznego podważenia tej oceny implikuje nieskuteczność zarzutu naruszenia przepisu 6.5 pkt 8 lit. a Wytycznych.
Wobec powyższego stwierdzić należy, że wskazane w zarzucie kasacyjnym przepisy 6.5.1.pkt 5 i 6 oraz 6.5. pkt 8 lit. a Wytycznych są nieadekwatne do powołanego w zarzucie sposobu ich naruszenia. Tym samym zarzuty te nie mogły odnieść oczekiwanego przez skarżącą kasacyjnie skutku.
Skarga kasacyjna nie ma usprawiedliwionej podstawy z art. 174 pkt 1 p.p.s.a., ponieważ jako podstawę kasacyjną należy wskazać konkretny przepis prawa materialnego i określić sposób jego naruszenia, Naczelny Sąd Administracyjny nie powinien domyślać się intencji skarżącej i formułować za nią zarzutów pod adresem zaskarżonego wyroku.
W powyższym kontekście wskazać należy, że zarzuty skargi kasacyjnej nie poddają się ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego.
Mając powyższe na uwadze, Naczelny Sąd Administracyjny oddalił skargę kasacyjną na podstawie art. 184 p.p.s.a.