Wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnegoz 3 sierpnia 2022 r., sygn. akt I GSK 1129/22

Uzasadnienie

Wyrokiem z 28 kwietnia 2022 r. (sygn. akt V SA/Wa 149/22) Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie (dalej zwany "WSA" lub "Sądem I instancji") po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 28 kwietnia 2022 r. sprawy ze skargi U. z siedzibą w W. (zwana dalej: "Spółką" bądź "Skarżącą") na rozstrzygnięcie Narodowego Centrum Badań i Rozwoju (zwanego dalej: "NCBiR") z dnia 31 grudnia 2021 r. nr DWP-SOK.I.4205.113.2021.KC w przedmiocie oceny wniosku o dofinansowanie realizacji projektu, działając na podstawie art. 61 ust. 8 pkt 1 lit. a) ustawy z dnia 11 lipca 2014 r. o zasadach realizacji programów w zakresie polityki spójności finansowanych w perspektywie finansowej 2014-2020 (t.j. Dz. U. z 2020 r., poz. 818 ze zm.; zwanej dalej: "ustawą wdrożeniową") – stwierdził, że ocena projektu została przeprowadzona w sposób naruszający prawo i naruszenie to miało istotny wpływ na wynik sprawy, a takie stwierdzenie uzasadniało przekazanie sprawy do ponownego rozpatrzenia przez organ.

Zawarte w wyroku postanowienie w przedmiocie kosztów sądowych zostało oparte na przepisie art. 200 i art. 205 § 2 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t. j. Dz. U. z 2022 r., poz. 329 ze zm.), w związku z § 14 ust. 1 pkt 1 lit. c) rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych (t. j. Dz. U. z 2018 r., poz. 265) i w związku z art. 64 ustawy wdrożeniowej.

Sąd I instancji orzekał w następującym stanie faktycznym i prawnym.

Spółka wystąpiła z wnioskiem o dofinansowanie realizacji projektu z Programu Operacyjnego Inteligentny Rozwój 2014-2020 pod tytułem "Opracowanie innowacyjnej technologii wytwarzania kompozytowych ultralekkich zbiorników wysokociśnieniowych w pełni przyjaznych środowisku na osnowie termoplastycznej przeznaczonych do magazynowania i transportu gazów technicznych tj. azotu, powietrza, dwutlenku węgla oraz mieszanek tych gazów".

Pismem z dnia 14 października 2021 r. NCBiR poinformowało Spółkę, że projekt nie został wybrany do dofinansowania ze względu na niespełnienie kryteriów. W uzasadnieniu organ wskazał w szczególności, że projekt otrzymał 2 punkty w ramach oceny Kryterium 3. "Wdrożenie wyników projektu", z uwagi na niepełnienie m. in. podkryteriów: "Wyniki badania stanu techniki uprawdopodobniają, że nie istnieje objęta ochroną własność intelektualna (np. technologie, wyniki prac B+R), która uniemożliwiałaby albo czyniła niezasadnym przeprowadzenie wdrożenia opracowanego rozwiązania", jak też "Plan wprowadzenia rezultatu projektu na rynek jest realistyczny, a sukces ekonomiczny uprawdopodobniony, co potwierdza przeprowadzona w tym zakresie analiza ryzyka i opłacalności".

Spółka wystąpiła z protestem w zakresie Kryterium 3. "Wdrożenie wyników projektu".

Zaskarżonym rozstrzygnięciem z dnia 31 grudnia 2021 r. NCBiR poinformowało Skarżącą, że protest nie został uwzględniony.

W uzasadnieniu wskazano, że pomimo uznania części zarzutów o charakterze proceduralnym w zakresie braku rekomendacji do poszczególnych elementów oceny za zasadne, wniosek nie powinien zostać skierowany do dalszej oceny, ponieważ mógłby być poprawiony jedynie w częściowym zakresie, który nie umożliwiłby pozytywnej oceny całego Kryterium. W związku z tym, że nie wszystkie argumenty Skarżącej zostały uznane za zasadne w zakresie zarzutów merytorycznych, dotyczących kluczowych elementów oceny odnoszących się do czystości patentowej i opłacalności wdrożenia, utrzymano ocenę tego kryterium na poziomie 2 punktów.

W skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie na rozstrzygnięcie zawarte w piśmie NCBiR z dnia 31 grudnia 2021 r. Spółka wniosła o jego uchylenie w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania, a także o zasądzenie kosztów postępowania.

Pismem procesowym z dnia 11 marca 2022 r. organ wniósł o oddalenie skargi podtrzymując argumentację zaprezentowaną w uzasadnieniu zaskarżonego rozstrzygnięcia.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie uznał, że skarga zasługuje na uwzględnienie.

Zdaniem Sądu I instancji organ dokonał nieprawidłowej oceny w zakresie Kryterium nr 3 "Wdrożenie wyników projektu", zarówno w ramach podkryterium "czystości patentowej", jak też podkryterium "opłacalności wdrożenia".

Zgodnie z "Kryteriami wyboru projektów", stanowiącymi załącznik do Regulaminu konkursu, w zasadach oceny Kryterium "Wdrożenie wyników projektu" wskazano, że "Projekt nie może uzyskać więcej niż 2 pkt, jeśli wystąpi którykolwiek z poniższych warunków: nie wskazano przedmiotu ochrony i efektywnego sposobu ochrony własności intelektualnej; istnieje objęta ochroną własność intelektualna, która uniemożliwiałaby albo czyniła niezasadnym przeprowadzenie wdrożenia; wdrożenie jest nieopłacalne".

Sąd I instancji wskazał, że sposób rozumienia powyższej regulacji trafnie przedstawił Naczelny Sąd Administracyjny w uzasadnieniu do wyroku z dnia 26 stycznia 2022 r. o sygn. akt I GSK 1704/21 podnosząc, że nie wynika z niej, aby do przyznania oceny nie wyższej niż 2. punktowa, wystarczało wyrażenie przez oceniających już tylko przypuszczenia czy wątpliwości zaistnienia jednej z wymienionych sytuacji. Z treści tej regulacji jasno wynika, że ma być to sytuacja pewna (ewidentna), a więc taka, która rzeczywiście w ocenianym projekcie zaistniała (orzeczenia sądów administracyjnych są dostępne w internetowej bazie orzeczeń: https://orzeczenia.nsa.gov.pl).

Zdaniem WSA z informacji NCBiR z dnia 14 października 2021 r., podtrzymanej w zaskarżonej informacji wynika, że powodem uznania niespełnienia podkryterium "czystości patentowej" było przyjęcie przez organ, że "Istnieje ryzyko bariery we wdrożeniu projektu ze względu na zbieżność przedmiotu projektu z 2 wskazanymi we wniosku rozwiązaniami oraz analizie stanu techniki PWP. Dotyczą one podobnych produktów, ale stosowanych w innych rozwiązaniach technologicznych oraz są chronione na terenie RP".

W ocenie Sądu I instancji jest to po pierwsze ocena dowolna, a po drugie i najważniejsze – ocena wyrażająca jedynie przypuszczenie (poprzez użycie sformułowania "Istnieje ryzyko") braku uprawdopodobnienia spełnienia przez projekt omawianego podkryterium.

WSA uznał, że na uwzględnienie zasługuje również zarzut nieprawidłowej oceny w ramach podkryterium "opłacalność wdrożenia", choć zupełnie z innych względów niż podniesione w skardze. Jakkolwiek argumentacja skargi w odniesieniu do omawianego podkryterium okazała się nieskuteczna, to jednak Sąd I instancji realizując zasadę nieskrępowania go zarzutami i wnioskami skargi doszedł do przekonania, że również przedmiotowe podkryterium zostało przez organ ocenione nieprawidłowo.

WSA wskazał, że Naczelny Sąd Administracyjny w przywołanym już wyżej wyroku o sygn. akt I GSK 1704/21 zauważył, iż termin opłacalność użyty w "Kryteriach wyboru projektów" stanowi pojęcie z ekonomii. Jeśli prześledzi się przepisy, które regulują tę kwestię to należy dojść do konkluzji, że dotyczą one kwestii finansowych i ekonomicznych. Niezbędne jest w ramach tego kryterium (tj. Zapotrzebowanie rynkowe i opłacalność wdrożenia) dokonanie analizy finansowej, analizy kosztów i korzyści oraz analiza ryzyka i wrażliwości projektu, a tym samym dokonanie wyliczeń. W "Glosariuszu analiz ekonomiczno-finansowych projektów B+R", który stanowi przewodnik będący dokumentem pomocniczym dla ekspertów NCBiR biorących udział w procesie oceny projektów w ramach prowadzonych przez NCBiR konkursów podaje się metodykę oceny wiarygodności danych w analizie opłacalności, a tym samym dokonanie oceny finansowej dokonanych wyliczeń. Łączy on opłacalność z rentownością.

Dodatkowo, zgodnie z Programem Operacyjnym Inteligentny Rozwój 2014-2020, Kryteriami wyboru projektów "Opłacalność wdrożenia" oceniana jest w następujący sposób: (-) w konsekwencji wprowadzenia produktu/technologii/usługi na rynek albo zastosowania nowej technologii w prowadzonej działalności, nastąpi poprawa wyników firmy; (-) projekcja spodziewanego przychodu oraz kosztów, związanych z oferowaniem nowego produktu/technologii/usługi na rynku, bazuje na racjonalnych i realistycznych przesłankach; (-) projekcja spodziewanych korzyści dla przedsiębiorców związku z wdrożeniem wyników projektu (np. zmniejszenie kosztów produkcji, skrócenie czasu produkcji) bazuje na racjonalnych i realistycznych przesłankach; (-) proponowany sposób wprowadzenia produktu/technologii/usługi na rynek albo zastosowania nowej technologii w prowadzonej działalności (strategia wdrożenia) oraz wykorzystywanych do tego zasobów jest realistyczny i uprawdopodabnia sukces ekonomiczny; (-) poprawnie zidentyfikowano ewentualne ryzyka/zagrożenia/bariery utrudniające wprowadzenie produktu/technologii/usługi na rynek albo zastosowanie nowej technologii w prowadzonej działalności oraz przedstawiono sposób ich minimalizacji/pokonania.

Zdaniem WSA nie można jednocześnie tracić z pola widzenia i tego, że zdaniem Naczelnego Sądu Administracyjnego z "Instrukcji wypełniania wniosku o dofinansowanie projektu" wynika, że niewykluczona jest sytuacja, w której projekt może być oceniony jako opłacalny mimo, że nie osiągnie zysku w ciągu 5 lat od zakończenia projektu ("Jeśli przedstawiasz analizę opłacalności wdrożenia uwzględniającą okres dłuższy niż 5 lat od zakończenia projektu do momentu wygenerowania zysku, uzasadnij, dlaczego nie jest możliwe osiągnięcie dodatniego wyniku z wdrożenia w perspektywie 5 lat od zakończenia projektu"). Jak wynika natomiast z zaskarżonej informacji organu, podczas Panelu ekspertów zakwestionowano realistyczność kosztów wytworzenia proponowanego produktu (zbiorników/butli) z uwagi na nieujęcie w tabeli opłacalności wdrożenia – kosztów pozyskania materiału do recyklingu oraz kosztu recyklingu. Ponieważ Skarżąca nie poprawiła wniosku zgodnie z rekomendacjami Panelu ekspertów w zakresie danych zawartych w kolumnie 2 tabeli, organ uznał, że projekt nie spełnia podkryterium "opłacalność wdrożenia".

W szczególności wskazano, że "we wniosku o dofinansowanie z zakresie analizy opłacalności, elementy, które Wnioskodawca we wniosku wskazuje jako recykling nie zostały w ogóle uwzględnione. Brakuje w uzasadnieniu tabeli analizy opłacalności wdrożenia informacji dotyczących np. kosztów pozyskania materiału do recyklingu oraz kosztu recyklingu. Zatem, nie można zgodzić się z Wnioskodawcą, że odniósł się do rekomendacji Ekspertów i przedstawił stosowne wyjaśnienia/uzupełnienia".

W ocenie Sądu I instancji dokonana w tym zakresie ocena "opłacalności wdrożenia" projektu była nieprawidłowa.

W ocenie WSA, zwarte we wniosku informacje przemawiają za uznaniem, że koszty recyklingu, o ile w ogóle, to tylko w niewielkim zakresie mogły składać się na koszt wytworzenia pojedynczego produktu będącego rezultatem projektu, np. w zakresie opłaty recyklingowej (jeśli była wymagana na etapie produkcji). Słusznie przy tym zauważył prokurent Spółki podczas rozprawy, że sporną, a co najmniej nieoczywistą jest okoliczność kogo w ostateczności obciążają koszty recyklingu, tj. czy producenta produktu, czy też jego użytkownika (konsumenta). Tym samym ich nieuwzględnienie w tabeli opłacalności wdrożenia nie mogło samo przez się przesądzać o tym, że "wdrożenie jest nieopłacalne" – co stanowiło określony w "Kryteriach wyboru projektów" warunek przyznania nie więcej niż 2 pkt. Jak to przy tym zasadnie zauważyła Skarżąca w odpowiedzi na rekomendacje Panelu ekspertów: "czas eksploatacji butli to kilkanaście lat i dopiero po tym czasie będą one poddawane recyklingowi. Ponieważ prognoza sprzedaży do projektu tworzona jest na okres 5 lat, nie ujęto w niej kosztów recyklingu, ponieważ w tym czasie nie będą one ponoszone".

Z tych względów nieuprawnione było uznanie per se, że wdrożenie projektu jest nieopłacalne wyłącznie z uwagi na nieprzedstawienie kosztów pozyskania materiału do recyklingu oraz kosztu recyklingu, gdyż recykling produktu nie był zakładanym rezultatem projektu, a jedynie dodatkowym elementem przemawiającym za nowością rezultatów projektu. Jak wskazano wyżej, odzyskany w wyniku recyklingu materiał nie miał służyć do produkcji opakowań (butli), które stanowiły przedmiot projektu, lecz do wytwarzania zupełnie innych produktów, których wytwarzanie nie stanowiło z kolei rezultatu projektu. Ponadto nie można przecież wykluczyć, że to nie Skarżąca, a inny podmiot zajmować się będzie recyklingiem i produkcją przedmiotów z odzyskanego materiału. Projekt Skarżącej tylko taką możliwość stwarzał, ale nie stanowiła ona jego istoty.

Z tych wszystkich względów Sąd I instancji uznał, że ocena projektu została przeprowadzona w sposób naruszający art. 37 ustawy wdrożeniowej i naruszenie to miało istotny wpływ na wynik oceny.

W konsekwencji powyższego Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie – działając na podstawie art. 61 ust. 8 pkt 1 lit. a) ustawy wdrożeniowej – stwierdził, że ocena projektu została przeprowadzona w sposób naruszający prawo i naruszenie to miało istotny wpływ na wynik sprawy, a takie stwierdzenie uzasadniało przekazanie sprawy do ponownego rozpatrzenia przez organ.

NCBiR złożyło skargę kasacyjną od wyroku WSA, zaskarżając to orzeczenie w całości. Wniosło o uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i rozpoznanie skargi Skarżącej do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego poprzez jej oddalenie, względnie, uchylenie zaskarżonego orzeczenia w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu, jak również o zasądzenie od Skarżącego na rzecz organu zwrotu kosztów postępowania kasacyjnego, w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych prawem. Ponadto wniosła o rozpoznanie sprawy na posiedzeniu niejawnym.

NCBiR zarzuciło wyrokowi WSA naruszenie:

1. 1. art. 61 ust. 8 pkt 1 lit. "a" w związku z art. 37 ust. 1 ustawy wdrożeniowej - poprzez błędne zastosowanie, polegające na:
2. - błędnym uznaniu, iż ocena w zakresie "czystości patentowej" jest dowolna i wyrażająca jedynie przypuszczenie, a w konsekwencji narusza prawo, w sytuacji, gdy pewna ocena czy istnieje objęta ochroną własność intelektualna, która uniemożliwiałaby albo czyniła niezasadnym przeprowadzenie wdrożenia w sposób pewny, materializuje się dopiero po (lub na etapie) wykonaniu prac, na etapie zaś oceny wniosku o dofinansowanie ocenie podlega uprawdopodobnienie sukcesu ekonomicznego wdrożenia (str.
3. 9. Kryteriów wyboru projektów) - czego Wnioskodawca w okolicznościach sprawy nie uczynił;
4. - błędnym uznaniu, że ocena dokonana przez organ jest niezgodna z wnioskami wyrażonymi przez rzecznika patentowego (str. 6), w sytuacji, gdy Informacja o niewybraniu projektu tę ocenę podziela, a stwierdzenie, że żaden wynalazek spośród 41 nie jest tożsamy z technologią z wniosku, nie wyklucza, że 2 patenty są zbliżone do produktu z wniosku;
5. - wadliwym przyjęciu, że uprawnienie organu do przyznania projektowi oceny nieprzekraczającej 2 pkt w ramach Kryterium 3. realizuje się w razie pewnego wykazania, że "istnieje objęta ochroną własność intelektualna, która uniemożliwiałaby albo czyniła niezasadnym przeprowadzenie wdrożenia, w sytuacji gdy z samej konstrukcji przedmiotowego zapisu, jak również z konstrukcji i "stopniowalności" cen, wynika że ocena ta pozwala na pewien (dopuszczalny) zakres niepewności;
6. - błędnym przyjęciu, iż NCBR nie przedstawiło kryteriów, które wpłynęły na obniżenie oceny w ramach poprawionego wniosku w zakresie nieaktualności przedłożonego wraz z wnioskiem "Badania stanu techniki", co miało pozbawić stronę możliwości weryfikacji oceny przez dwie instytucje (str. 9), w sytuacji, gdy uwagi dotyczące dat sporządzenia badania stanu techniki przez rzecznika patentowego, nie zostały w żaden sposób zawarte w ocenie pierwotnej projektu, jak również podczas rozpatrywania protestu od wyników oceny - tym samym nie miały żadnego wpływu na ocenę wniosku, a zawarte zostały dopiero w odpowiedzi na skargę.

1. 2. art. 61 ust. 8 pkt 1 lit. "a" w związku z art. 41 ust. 1 ustawy wdrożeniowej poprzez odniesienie się do archiwalnej i dotyczącej innych konkursów wersji Regulaminu (tj. Kryteriów wyboru projektów) - str. 9 uzasadnienia i oparcie się na kryteriach "opłacalności wdrożenia", w sytuacji, gdy zgodnie z kryteriami przedmiotowego konkursu oceniane były Zapotrzebowanie rynkowe/opłacalność wdrożenia (str. 9 Kryteriów).
2. 3. art. 61 ust. 8 pkt 1 lit. "a" w związku z art. 41 ust. 1 ustawy wdrożeniowej w związku z sekcją Zapotrzebowanie rynkowe i opłacalność wdrożenia Kryteriów wyboru projektów (str. 10-11) - poprzez wadliwe uznanie, iż w zaskarżonych informacjach zabrakło oceny opłacalności wdrożenia, która - (...) - winna przybrać postać analizy finansowej, a tym samym wymaga dokonania wyliczeń przez oceniających, w sytuacji, gdy wskazywany przez Sąd "brak oceny opłacalności wdrożenia" nie jest oparty o zakres obowiązujących w konkursie 1/1.1.1/2021 kryteriów wyboru projektów, gdzie ocenie podlegało czy "plan wprowadzenia rezultatu projektu na rynek Jest realistyczny, a sukces ekonomiczny uprawdopodobniony, co potwierdza przeprowadzona w tym zakresie analiza ryzyka i opłacalności." Z powyższego wynika, że to wnioskodawca ma przedstawić analizę ryzyka i opłacalności, a Sąd tymczasem (najpewniej) oparł się na postanowieniach regulaminu innego konkursu.

W uzasadnieniu NCBiR wskazało argumenty mające przemawiać za trafnością zarzutów postawionych w petitum skargi kasacyjnej.

W odpowiedzi na skargę kasacyjną Spółka (zastępowana przez radcę prawnego) wniosła o oddalenie skargi kasacyjnej, jako bezzasadnej i zasądzenie od organu na rzecz skarżącej kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył co następuje

W świetle art. 174 p.p.s.a. skargę kasacyjną można oprzeć na następujących podstawach:

1. 1) naruszeniu prawa materialnego przez błędną jego wykładnię lub niewłaściwe zastosowanie,
2. 2) naruszeniu przepisów postępowania, jeżeli uchybienie to mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy.

Naczelny Sąd Administracyjny jest związany podstawami skargi kasacyjnej, ponieważ w świetle art. 183 § 1 p.p.s.a. rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, biorąc z urzędu pod rozwagę jedynie nieważność postępowania. Jeżeli zatem nie wystąpiły przesłanki nieważności postępowania wymienione w art. 183 § 2 p.p.s.a. (a w rozpoznawanej sprawie przesłanek tych brak), to Naczelny Sąd Administracyjny związany jest granicami skargi kasacyjnej. Oznacza to, że NSA nie jest uprawniony do samodzielnego dokonywania konkretyzacji zarzutów skargi kasacyjnej, a upoważniony jest do oceny zaskarżonego orzeczenia wyłącznie w granicach przedstawionych we wniesionej skardze kasacyjnej.

Skarga kasacyjna jest zasadna przy czym nie wszystkie jej zarzuty zasługują na uwzględnienie.

Niezasadne są zarzuty zawarte w pkt 1 petitum skargi kasacyjnej.

Na wstępie przypomnieć należy, że wynikająca z art. 37 ustawy wdrożeniowej zasada przejrzystości, rzetelności i bezstronności wyboru projektów oraz równości traktowania wnioskodawców w dostępie do informacji o zasadach i sposobie wyboru projektów do dofinansowania dotyczy każdego etapu konkursu, począwszy od momentu przygotowywania regulaminu konkursu i formularza aplikacyjnego, aż po zakończenie samego tego postępowania konkursowego. Zasady te mają charakter normatywny i stanowią gwarancję równego traktowania wszystkich potencjalnych beneficjentów pomocy unijnej, znajdując umocowanie w zasadzie równego dostępu do pomocy, wywodzącej się z traktatowej zasady równości. Zasada przejrzystości reguł oceny projektów wymieniona w art. 37 ust. 1 ustawy wdrożeniowej ma charakter instrumentalny w relacji do zasady równości, formułując wobec właściwej instytucji przeprowadzającej wybór projektów do dofinansowania obowiązek jasnego, precyzyjnego i dostępnego dla wszystkich wnioskodawców (beneficjentów) określenia kryteriów kwalifikowania projektów.

Wymogi zaś stawiane wnioskującym o udzielenie wsparcia, jeżeli na podstawie oceny ich spełnienia, miałoby to skutkować negatywnymi konsekwencjami, muszą być formułowane w sposób jednoznaczny, jasny i precyzyjny, a więc tak, aby nie pozostawiało to żadnych wątpliwości odnośnie do przyjmowanych w danym postępowaniu konkursowym kryteriów oceny projektów oraz oceny ich spełniania, które to kryteria oceny - co również należy podkreślić i uznać w tej mierze za oczywiste - powinny być znane wnioskodawcom i w odpowiedni sposób im notyfikowane, co ma tę konsekwencję, że służy gwarantowaniu pewności i stałości obowiązywania kryteriów oceny - a w konsekwencji wyboru - projektów do dofinansowania i eliminowaniu w tym zakresie jakichkolwiek domniemań stwarzających ryzyko zaistnienia pola dla jakiejkolwiek dowolności - gdy chodzi o stosowane kryteria oceny projektów - niweczącej przywołane powyżej zasady, a mianowicie zasady przejrzystości i rzetelności wyboru projektów oraz zasadę równego dostępu wnioskodawców do informacji o warunkach wyboru projektów (por. wyroki NSA z dnia: 17 sierpnia 2010 r., sygn. akt II GSK 856/10, 1 grudnia 2016 r., sygn. akt II GSK 5141/16; 8 lutego 2017 r., sygn. akt II GSK 131/17, 14 czerwca 2017 r., sygn. akt II GSK 1549/17).

Zgodnie z "Kryteriami wyboru projektów", stanowiącymi załącznik do Regulaminu konkursu "Szybka ścieżka", w zasadach oceny kryterium "Wdrożenie wyników projektu" wskazano, że "Projekt nie może uzyskać więcej niż 2 pkt, jeśli wystąpi którykolwiek z poniższych warunków: nie wskazano przedmiotu ochrony i efektywnego sposobu ochrony własności intelektualnej; istnieje objęta ochroną własność intelektualna, która uniemożliwiałaby albo czyniła niezasadnym przeprowadzenie wdrożenia; wdrożenie jest nieopłacalne."

Ze wskazanej regulacji wynika, że w przypadku stwierdzenia choćby jednej z trzech enumeratywnie wymienionych sytuacji nie jest możliwa ocena kryterium nr 3 "Wdrożenie wyników projektu" wyższa niż 2. punktowa. Przy czym z treści przytoczonej regulacji nie wynika, aby do przyznania oceny nie wyższej niż 2. punktowa, wystarczało wyrażenie przez oceniających już tylko przypuszczenia czy wątpliwości zaistnienia jednej z wymienionych sytuacji. Z treści tej regulacji jasno wynika, że ma być to sytuacja pewna (ewidentna), a więc taka, która rzeczywiście w ocenianym projekcie zaistniała. W tym zakresie skład orzekający podziela stanowisko Naczelnego Sądu Administracyjnego zajęte w powołanym przez Sąd I instancji wyroku z 26 stycznia 2022 r. sygn. akt I GSK 1704/21. Podkreślić również należy, że w myśl "Kryteriami wyboru projektów" w przypadku prawa własności intelektualnej ocenie podlega czy: wyniki badania stanu techniki uprawdopodobniają, że nie istnieje objęta ochroną własność intelektualna (np. technologie, wyniki prac B+R), która uniemożliwiałaby albo czyniła niezasadnym przeprowadzenie wdrożenia opracowanego rozwiązania. Zatem Spółka zobowiązana była do uprawdopodobnienia, a nie udowodnienia, że wyżej wskazana okoliczności nie istnieją.

W rozpoznawanej sprawie w oparciu o badanie stanu techniki wykonanego przez rzecznika patentowego ujawniono 41 wynalazków przedmiotowo związanych z badanym rozwiązaniem, żaden nie jest tożsamy z planowaną do opracowania technologią zbiorników kompozytowych. Rzecznik patentowy wykazał dwa patenty, które są technologicznie i funkcjonalnie zbliżone do przyszłego produktu, co dało NCBiR asumpt do przyjęcia, że "...Istnieje ryzyko bariery we wdrożeniu projektu ze względu na zbieżność przedmiotu projektu z 2 wskazanymi we wniosku rozwiązaniami oraz analizie stanu techniki PWP. Dotyczą one podobnych produktów, ale stosowanych w innych rozwiązaniach technologicznych oraz są chronione na terenie RP." W tym miejscu trzeba jednak podkreślić, że rzecznik patentowy Katarzyna Kwestarz w załączonym do wniosku dokumencie "Badanie stanu techniki" wskazała, że "...W trakcie przeprowadzonych badań nie znaleziono rozwiązań dotyczących rozwiązania w wersji przedstawionej w projekcie, kompleksowo chronionego prawami wyłącznymi na rynku polskim.

Wyszukane rozwiązania w najbliższym stanie techniki nie są z nimi tożsame, co może wskazywać na jego innowacyjność. [...] Na obecnym etapie zaawansowania prac Zamawiającego nie odnotowano kolizji z przedmiotami ochrony własności przemysłowej należącymi do tej samej dziedziny techniki, co rozwiązanie opisane w dokumencie przedłożonym przez Zamawiającego. Podsumowując brak jest dostępnych i objętych ochroną rozwiązań, których istnienie kolidowałoby z przeprowadzeniem zaplanowanych przez Zleceniodawcę prac badawczo-rozwojowych i wdrożeniu wyników projektu".

W świetle powyższego zgodzić należy się z Sądem I instancji, że konkluzja NCBiR jest rozbieżna ze stanowiskiem rzecznika patentowego. Podkreślenia wymaga, że w zaskarżonych informacjach brak jest wskazania, który konkretnie dokument patentowych jest "tożsamy" z proponowanym przez Spółkę projektem i tym samym uniemożliwia albo czyni niezasadnym przeprowadzenie wdrożenia opracowanego przez Skarżącą rozwiązania, sytuacja taka nie wystąpiła w odniesieniu do wskazanych przez organ patentów na dzień sporządzania "Badania stanu techniki". NCBiR nie wskazał również innych, późniejszych, czy pominiętych przez rzecznika patentowego patentów "tożsamych" z projektem Spółki.

W związku z powyższym na akceptację zasługuje stanowisko Sądu I instancji, że ocena analizowanego kryterium dokonana przez NCBiR jest dowolna, a sformułowanie o "zbliżonych" czy "zbieżnych" z projektem Skarżącej rozwiązaniach objętych ochroną patentową na terytorium RP jest niewystarczające do negatywnej oceny projektu Spółki.

Zasadne natomiast okazały się zarzuty za w pkt 2 i 3 petitum skargi kasacyjnej.

Rozpoznając skargę Spółki WSA uznał, że "...Na uwzględnienie zasługuje również zarzut nieprawidłowej oceny w ramach podkryterium "opłacalność wdrożenia", choć zupełnie z innych względów niż podniesione w skardze." Jednocześnie wskazał, że "...zgodnie z Programem Operacyjnym Inteligentny Rozwój 2014-2020, Kryteriami wyboru projektów "Opłacalność wdrożenia" oceniana jest w następujący sposób: (-) w konsekwencji wprowadzenia produktu/technologii/usługi na rynek albo zastosowania nowej technologii w prowadzonej działalności, nastąpi poprawa wyników firmy; (-) projekcja spodziewanego przychodu oraz kosztów, związanych z oferowaniem nowego produktu/technologii/usługi na rynku, bazuje na racjonalnych i realistycznych przesłankach; (-) projekcja spodziewanych korzyści dla przedsiębiorców związku z wdrożeniem wyników projektu (np. zmniejszenie kosztów produkcji, skrócenie czasu produkcji) bazuje na racjonalnych i realistycznych przesłankach; (-) proponowany sposób wprowadzenia produktu/technologii/usługi na rynek albo zastosowania nowej technologii w prowadzonej działalności (strategia wdrożenia) oraz wykorzystywanych do tego zasobów jest realistyczny i uprawdopodabnia sukces ekonomiczny; (-) poprawnie zidentyfikowano ewentualne ryzyka/zagrożenia/bariery utrudniające wprowadzenie produktu/technologii/usługi na rynek albo zastosowanie nowej technologii w prowadzonej działalności oraz przedstawiono sposób ich minimalizacji/pokonania.", w sytuacji gdy w konkursie 1/1.1.1/2021 oceniane było kryterium "Zapotrzebowanie rynkowe i opłacalność wdrożenia". W ramach wskazanego kryterium sprawdzane jest, czy przyjęte założenia są realistyczne i uzasadnione, a dane poprawne i uprawdopodabniają sukces ekonomiczny wdrożenia wyników projektu.

W przypadku innowacji produktowej ocenia się czy:

1. - wykazano, że rezultat projektu będzie konkurencyjny względem innych produktów oferowanych na rynku zaspokajających te same potrzeby odbiorców (nie dotyczy innowacji o charakterze przełomowym);
2. - poprawnie zdefiniowano rynek docelowy – określono potencjalnych klientów/odbiorców oraz ich wymagania/preferencje, oszacowano rozmiar rynku, kierunki i tempo jego rozwoju oraz spodziewany udział w nim;
3. - plan wprowadzenia rezultatu projektu na rynek jest realistyczny, a sukces ekonomiczny uprawdopodobniony, co potwierdza przeprowadzona w tym zakresie analiza ryzyka i opłacalności.

W przypadku innowacji procesowej ocenia się, czy:

1. - wykazano, że rezultat projektu pozytywnie wpłynie na cykl produkcyjny w przedsiębiorstwie (oraz innych potencjalnych użytkowników) lub na podniesienie jakości świadczonych usług;
2. - wykazano, że rezultat projektu przyniesie wymierne korzyści (np. zmniejszenie kosztów produkcji, czy skrócenie jej czasu);
3. - plan wdrożenia rezultatu projektu (zastosowania w prowadzonej działalności) jest realistyczny i uprawdopodabnia sukces ekonomiczny, co potwierdza przeprowadzona w tym zakresie analiza ryzyka i opłacalności.

Biorąc powyższe pod uwagę, argumentacja Sądu I instancji w zakresie analizy spełnienia elementu oceny związanego z zapotrzebowaniem rynkowym i opłacalnością wdrożenia, została dokonana w oparta o inną treść kryteriów oceny, niż obowiązujące w konkursie i uwzględniane przez ekspertów w trakcie oceny rozpatrywanego wniosku o dofinansowanie, co uzasadnia konieczność uchylenia zaskarżonego orzeczenia w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania.

Mając powyższe na uwadze Naczelny Sąd Administracyjny, na podstawie art. 185 § 1 p.p.s.a. w związku z art. 182 § 2 p.p.s.a., orzekł jak w punkcie 1 sentencji wyroku. O kosztach, jak w punkcie 2 sentencji wyroku, postanowiono na podstawie art. 203 pkt 2 p.p.s.a. w zw. z § 14 ust. 1 pkt 1 lit. c i § 14 ust. 1 pkt 2 lit. b rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych (Dz. U. z 2015 r. poz. 1804 z późn. zm.).