Wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnegoz 2 kwietnia 2019 r., sygn. akt I GSK 1206/18

Uzasadnienie

Zaskarżonym wyrokiem z 3 września 2015 r. sygn. akt I SA/Rz 550/15 Wojewódzki Sąd Administracyjny w Rzeszowie (dalej: WSA) oddalił skargę F. sp. z o.o. sp. k. w R. (dalej: spółka, beneficjent lub skarżąca) na decyzję Zarządu Województwa P. (dalej: Zarząd) z (...) marca 2015 r. nr (...) w przedmiocie określenia i zobowiązania do zwrotu dofinansowania ze środków z budżetu Unii Europejskiej

Ze stanu faktycznego sprawy przyjętego przez WSA wynika, że spółka 4 września 2009 r. złożyła wniosek o dofinansowanie projektu pn. "Wdrożenie innowacyjnej technologii produkcji wielkowymiarowych elementów konstrukcyjnych z drewna klejonego warstwowo do F. Spółka Jawna". Do wniosku spółka dołączyła wymagane Regulaminem konkursu oświadczenie ostatecznie określające jej status jako mikroprzedsiębiorcy.

Wniosek oceniony został pozytywnie, dlatego 19 sierpnia 2010 r. Zarząd zawarł ze spółką umowę o dofinansowanie projektu. Wydatki kwalifikowane wynosiły 7.959.999,92 zł, a kwota dofinansowania 4.377.999,95 zł (w tym dofinansowanie z EFRR - 3.721.299,95 zł, z budżetu 656.700,00 zł). Spółce na dofinansowanie przekazano łączną kwotę 1.811.068,53 zł.

W trakcie weryfikacji wniosku o płatność pojawiły się wątpliwości związane z przynależnością spółki do sektora MŚP. Na podstawie dokumentacji przedstawianej przez spółkę ustalono, że z uwagi na wielkość grupy podmiotów powiązanych z e spółką (które jako jeden organizm gospodarczy nie spełniają kryteriów wymaganych dla przynależności do sektora MŚP), wniosek nie powinien być dofinansowane ze środków EFRR w ramach RPO Województwa P. na lata 2007-2013. W trakcie weryfikacji uzyskano ekspertyzę eksperta z listy ekspertów RPO WP na lata 2007-2013, który stwierdził, że podmiot nie zalicza się do sektora MŚP.

W związku z powyższym Zarząd Uchwałą Nr 359/8622/14 z 17 czerwca 2014 r. podjął decyzję o rozwiązaniu umowy o dofinansowanie.

Z czynnościami prowadzącymi do rozwiązania umowy o dofinansowanie została wszczęta procedura w celu zwrotu kwoty dofinansowania. Wobec bezskutecznego upływu terminu do dokonania zwrotu środków, Zarząd 19 sierpnia 2014 r. wydał postanowienie o wszczęciu postępowania w sprawie zwrotu środków przez spółkę. Następnie Zarząd, decyzją z (...) listopada 2014 r. nr (...)określił i zobowiązał spółkę do zwrotu 1.811.068,53 zł w związku z wykorzystaniem środków przeznaczonych na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich pobranych nienależnie wraz z odsetkami.

W wyniku rozpoznania wniosku spółki o ponowne rozpatrzenie sprawy, Zarząd decyzją z (...) marca 2015 r. utrzymał decyzję z (...) listopada 2014 r.

W uzasadnieniu decyzji organ wskazał, że w toku postępowania o ponowne rozpatrzenie sprawy przedsiębiorstwo F. J. i wspólnicy sp. jawna z siedzibą w R. została przekształcona 19 stycznia 2015 r. w spółkę komandytową pod firmą F. sp. z o.o. sp. k. z siedzibą w R..

Następnie wskazał, że zgodnie z pkt 18 lit. a) Typ beneficjentów dla działania 1.1 Wsparcie kapitałowe przedsiębiorczości Szczegółowego opisu priorytetów RPO Województwa P. na lata 2007 - 2013, (stanowiącego załącznik do uchwały Zarządu nr 200/3781/09 z 23 czerwca 2009 r.) podmiotami uprawnionymi do ubiegania się o dofinansowanie w ramach ww. działania były wyłącznie mikro, małe i średnie przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 2 załącznika nr I do rozporządzenia Komisji (WE) nr 800/2008 z dnia 6 sierpnia 2008 r. uznającego niektóre rodzaje pomocy za zgodne ze wspólnym rynkiem w zastosowaniu art. 87 i art. 88 Traktatu (ogólne rozporządzenie w sprawie wyłączeń blokowych) (Dz. Urz. UE L z 2008 r., Nr 214, s. 3 ze zm.; dalej: rozporządzenie 800/2008).

W art. 2 ust. 1 Załącznika I do rozporządzenia 800/2008 (dalej: Załącznik I) określono definicję MŚP wskazując, że do kategorii mikroprzedsiębiorstw oraz małych i średnich przedsiębiorstw (MŚP) należą przedsiębiorstwa, które zatrudniają mniej niż 250 pracowników, i których roczny obrót nie przekracza 50 milionów EUR a/lub całkowity bilans roczny nie przekracza 43 milionów EUR. W kategorii MŚP mikroprzedsiębiorstwo, w myśl art. 2 ust 3 Załącznika I, definiuje się jako przedsiębiorstwo zatrudniające mniej niż 10 pracowników i którego roczny obrót lub całkowity bilans roczny nie przekracza 2 milionów EUR. Przy obliczaniu pułapu zatrudnienia i pułapu finansowego należy brać pod uwagę to, czy przedsiębiorstwo należy do kategorii samodzielnego, partnerskiego czy powiązanego w myśl definicji zawartych w art. 3 Załącznika I. Przy ocenie statusu spółki jako MPŚ Zarząd wziął pod uwagę, że z jej deklaracji zawartych w dokumentacji projektu, a także z rejestrów przedsiębiorców wynika, że właściciele spółki byli i są zaangażowani kapitałowo lub osobiście jako udziałowcy, akcjonariusze, wspólnicy, członkowie zarządu lub prokurenci w następujących spółkach: F. J. i wspólnicy sp. j., J. S.A.. (...) sp. z o.o. sp. k., M(...)i wspólnicy sp. j., I (...)sp. z o.o., P. sp. z o.o., R sp. z o.o., G. sp. z o.o., R. sp. z o.o.

Zarząd stwierdził, że w tym przypadku może zachodzić zarówno powiązanie pośrednie, jak i bezpośrednie przedsiębiorstw w rozumieniu art. 3 ust. 3 Załącznika I. Z analizy zaangażowania poszczególnych wspólników/udziałowców wynika, że A.J., działając razem z M. J. lub J. J., bądź też innymi członkami najbliższej rodziny (np. G.J.) mogą skutecznie kontrolować i koordynować działalność gospodarczą ww. przedsiębiorstw jako grupy i ustalać jej strategię rozwoju. Biorąc pod uwagę potencjalną możliwość koordynacji działań gospodarczych wyżej określonej grupy przedsiębiorstw przez A., G., M. i J. J. Zarząd wskazał, że z opisów struktury własności oraz z obsady organów spółek wynika zaufanie, jakim darzą się te osoby w zakresie stosunków gospodarczych. Osoby te zasiadając razem w zarządach przedsiębiorstw przyznają sobie nawzajem, jako właściciele prawo jednoosobowego, samodzielnego reprezentowania spraw spółek.

Za kolejny dowód współdziałania ww. osób w kierowaniu działalnością grupy przedsiębiorstw Zarząd uznał widoczny efekt kontroli i koordynacji rozwoju grupy firm. Wieloletnie budowanie podmiotu, który w chwili obecnej występuje jako P. G. K. sp. z o.o., nie przyniosłoby rezultatów bez uprzedniej kontroli i koordynacji strategii rozwoju przedsiębiorstwa wnioskodawcy oraz firm z nim powiązanych pośrednio lub bezpośrednio. Ponadto struktura powiązań ww. firm P (...) była prezentowana na stronie internetowej Grupy. Zarząd zwrócił uwagę, że większość z ww. firm ma swoje siedziby pod tym samym adresem co beneficjent. Dla Zarządu istotnym argumentem był również fakt, że ww. firmy działają na tych samych lub sąsiednich rynkach właściwych, o czym świadczą tożsame przedmioty działalności ujawnione w KRS tych firm.

Zarząd wskazał także, że w przypadku przedsiębiorstw powiązanych, przy obliczaniu liczby zatrudnionych osób oraz pułapów finansowych należy wziąć pod uwagę 100% danych przedsiębiorstw powiązanych. W konsekwencji liczba zatrudnionych w ww. spółkach wykluczają beneficjenta z grona przedsiębiorstw należących do sektora MŚP, czyniąc z niego duże przedsiębiorstwo.

W związku z powyższym Zarząd stwierdził, że spółka nie spełniła podstawowego kryterium formalnego, jakim była przynależność do sektora MŚP w rozumieniu art. 2 Załącznika I. Zaskarżonym wyrokiem WSA oddalił skargę spółki.

WSA uznał za chybione zarzuty dotyczące procedowania przez Zarząd, tj. nieprawidłowego obsadzenia składu wydającego decyzje w II instancji, podpisania decyzji i braku wydania decyzji odnośnie korekty udzielonych dotacji zgodnie z art. 98 ust. 2 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylające rozporządzenie (WE) nr 1260/1999 (Dz. U. UE L 210 z dnia 31 lipca 2006 r.; dalej: rozporządzenie 1083/2006).

W zakresie naruszenia art. 127 § 3 w zw. z art. 24 § 1 pkt 5 i 27 § 1 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U. z 2013 r., poz. 267 ze zm.; dalej: k.p.a.) poprzez udział członka Zarządu L. K. w składzie tego organu rozpatrującego ponownie sprawę, WSA wskazał, że kwestia określenia wysokości kwoty do zwrotu nienależnie pobranych dotacji i kontroli instancyjnej decyzji wydanej przez Zarząd Województwa w przedmiocie określenia kwoty do zwrotu i zobowiązania do jej zwrotu została uregulowana w art. 207 ust. 1 ust. 9 i 12a ustawy z dnia 2 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (Dz. U. z 2013 r., poz. 885 ze zm.; dalej: u.f.p.)

WSA wskazał, że sposób podejmowania uchwał przez zarząd województwa został unormowany w art. 31 ust. 3 ustawy z dnia 5 czerwca 1998r. o samorządzie województwa (Dz. U. z 2013 r., poz. 596 ze zm.; dalej u.s.w.). Wynika z niego, że uchwały mogą zapadać przy obecności co najmniej połowy ustawowego składu zarządu zwykłą większością głosów. Ustawowy skąd zarządu został podany w treści przepisu art. 31 ust. 2 u.s.w., który stanowi, że zarząd województwa składa się z 5 osób: marszałka, wicemarszałka (lub dwóch wicemarszałków) i członków zarządu. Wymóg obecności co najmniej połowy składu zarządu województwa, o którym mowa w art. 31 ust. 4 u.s.w. zostaje spełniony więc dopiero wtedy, gdy w składzie zarządu województwa uczestniczą co najmniej 3 osoby. W układzie procesowym tworzącym dwuinstancyjny tok postępowania w niniejszej sprawie nie byłoby więc możliwe utworzenie dwóch składów zarządu województwa rozpatrującego sprawę w I instancji, a następnie na skutek wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy tak, aby wchodziły w skład tego organu za każdym razem inne osoby.

Przyjęcie zatem, że w składzie I-instancyjnym i II-instancyjnym muszą występować inne osoby prowadziłoby do niemożności dokonania kontroli odwoławczej decyzji wydanej w I instancji. Takie rozumienie art. 24 § 1 pkt 5 k.p.a. jak proponuje spółka było błędne.

WSA za nietrafny uznał zarzut błędnego podpisania zaskarżonej decyzji Zarządu, pod którą znajduje się jedynie podpis wicemarszałka Województwa W. B.. Sposób podpisania decyzji wydanej przez zarząd województwa znalazł bowiem swoje uregulowanie w art. 46 ust. 2a u.s.w. Stanowi on wprost, że decyzje wydane przez zarząd województwa w sprawach z zakresu administracji publicznej podpisuje marszałek województwa. W decyzji wymienia się imiona i nazwiska członków zarządu, którzy wzięli udział w wydaniu decyzji. Oczywistym jest, że decyzja taka może być również podpisana przez wicemarszałka województwa, jeżeli marszałek nie brał udziału w jej wydaniu. Wprawdzie przepis art. 46 ust.

3. u.s.w. stanowi, że od decyzji takiej służy odwołanie do samorządowego kolegium odwoławczego, jednak w sprawie niniejszej wyżej wskazane przepisy będą stanowić lex specialis wobec tego uregulowania (por. Ustawa o samorządzie wojewódzkim. Komentarz pod. red. B. Dolnickiego, wyd. Wolters Kluwer, art. 46).

WSA podkreślił, że decyzje podejmowane w trybie art. 207 u.f.p. są decyzjami podjętymi w zakresie administracji publicznej, przepis ten nie posługuje się pojęciem spraw powierzonych samorządowi województwa. Zarząd wydaje decyzje w indywidualnej sprawie, określając w sposób władczy prawa i obowiązki podmiotu do którego skierowana została decyzja.

W końcu WSA nie znalazł podstaw do uznania zarzutu dotyczącego konieczności wydawania dwóch decyzji dotyczących korekty i ustalenia kwoty do zwrotu i zobowiązania do jej zwrotu. W tym zakresie WSA powołał się na tezę wynikającą z uchwały 7-miu sędziów NSA z 27 października 2014 r. II GPS 2/14, w której stwierdzono, że ustalenie i nałożenie korekty finansowej, o których mowa w art. 26 ust. 1 pkt 15a ustawy z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (Dz. U. z 2014 r., poz. 1649 ze zm.; dalej: u.z.p.p.r.) nie wymaga wydania decyzji administracyjnej.

W zakresie pozostałych zarzutów natury procesowej, a odnoszących się do sposobu zredagowania zaskarżonej decyzji (naruszenie: art. 107, art. 7, art. 75 § 1, art. 77 § 1 k.p.a.) WSA uznał, że są one nieusprawiedliwione.

WSA podkreślił, że zaskarżona decyzja liczy 51 stron, co powoduje, iż zarzuty jej lakoniczności muszą być uznane za jednoznacznie bezpodstawne. Zarząd w uzasadnieniu decyzji w sposób szczegółowy i wyczerpujący przedstawił stan faktyczny, wskazał na jakich w tym zakresie oparł się dowodach, dlaczego takie a nie inne dowody stały się podstawą jego ustaleń. Organ odniósł się do wszelkich stawianych rozstrzygnięciu I instancji zarzutów, dokładnie wskazując dlaczego są one nietrafne.

Przechodząc do zarzutów naruszeń prawa materialnego, WSA wskazał, że poza sporem jest to, iż w omawianym konkursie o dofinansowanie projektów ze środków EFRR mogły brać udział jedynie mikro, małe i średnie przedsiębiorstwa. Definicja tego typu przedsiębiorstw zawarta została w rozporządzeniu 800/2008. W myśl Załącznika I do tego aktu prawnego - art. 1, za przedsiębiorstwo uważa się podmiot prowadzący działalność gospodarczą bez względu na formę prawną. Zalicza się tutaj też konsorcja prowadzące regularną działalność gospodarczą. W art. 2 wskazano, że mikroprzedsiębiorstwo to przedsiębiorstwo zatrudniające mniej niż 10 pracowników i którego obrót lub bilans roczny nie przekracza 2 miliony euro. Małe przedsiębiorstwo zatrudnia mniej niż 50 pracowników i ma obrót całkowity lub bilans roczny mniejszy niż 10 mln euro. Średnio zatrudnia mniej niż 250 pracowników i ma obrót mniejszy niż 50 mln euro a/lub bilans mniejszy niż 43 mln euro. Spółka, jeżeli byłaby przedsiębiorstwem samodzielnym, musiała by zatrudniać mniej niż 10 osób i mieć bilans/obrót mniejszy niż 2 mln euro, by być mikroprzedsiębiorstwem.

Pojęcie przedsiębiorstwa samodzielnego zostało przedstawione w art. 3 ust. 1 Załącznika I i jest nim każde przedsiębiorstwo, które nie jest zakwalifikowane jako przedsiębiorstwo partnerskie lub przedsiębiorstwo powiązane.

Definicja przedsiębiorstwa pokrewnego w realiach niniejszej sprawy jest prawnie relewantna, natomiast istotne będzie ustalenie pojęcia przedsiębiorstwa powiązanego. Zostało ono zdefiniowane w art. 3 ust. 3 Załącznika I. Są nimi przedsiębiorstwa pozostające względem siebie w następujących związkach:

1. - przedsiębiorstwo ma większość praw głosu w innym przedsiębiorstwie w roli udziałowca/ akcjonariusza,
2. - przedsiębiorstwo ma prawo wyznaczyć lub odwołać większość członków organu administracyjnego, zarządzającego lub nadzorczego innego przedsiębiorstwa,
3. - przedsiębiorstwo ma prawo wywierać dominujący wpływ na inne przedsiębiorstwo zgodnie z umową, statutem lub umowa spółki tego przedsiębiorstwa,
4. - przedsiębiorstwo będące udziałowcem/akcjonariuszem lub członkiem innego przedsiębiorstwa kontroluje samodzielnie, zgodnie z umową z innymi udziałowcami/akcjonariuszami większość praw głosu udziałowców/ akcjonariuszy lub członków w tym przedsiębiorstwie.

Jednocześnie przedsiębiorstwa pozostające w jednym z takich związków z osobą fizyczną lub grupą osób fizycznych działających wspólnie, traktuje się jako powiązane, jeżeli prowadzą swoją działalność lub część działalności na tym samym właściwym rynku lub rynkach pokrewnych. Za rynki pokrewne uważa się rynek danego produktu znajdujący się na bezpośrednio niższym lub wyższym szczeblu w stosunku do właściwego rynku.

Z brzmienia tych przepisów wynika, że w przypadku zaistnienia powiązań w nim opisanych pomiędzy podmiotami gospodarczymi, do wyliczania danych wskazanych w art. 1 Załącznika I należy uwzględniać nie dane jednego tylko podmiotu, ale też wszystkich podmiotów partnerskich lub powiązanych w rozumieniu art. 3 Załącznika I. Ustalenie zatem, czy takie powiązania istnieją, ma kluczowe znaczenie dla oceny, czy przedsiębiorstwo powinno być oceniane jako samodzielne, czy jako powiązane. W zależności od tych ustaleń może ono spełniać status mikro przedsiębiorcy lub też statusu takiego będzie należało mu odmówić.

Pomiędzy przedsiębiorstwami w myśl przedstawionych przepisów mogą istnieć powiązania o charakterze kapitałowym, ale także powiązania o charakterze osobowym, przy czym przy tym drugim typie powiązania, koniecznym będzie, aby powiązane przedsiębiorstwa działały na tym samym właściwym rynku, czyli zajmowały się tym samym przedmiotem działalności w całości albo też w części. Działalność ich musi się więc w jakiejś części pokrywać. Celem wykazania, że przedsiębiorstwo jest powiązane w rozumieniu tych przepisów organ musiał więc wykazać powiązania personalne pomiędzy różnymi przedsiębiorstwami, a także działalność tych przedsiębiorstw na tym samym rynku, lub rynkach pokrewnych.

WSA stwierdził, że w tym zakresie organ wykazał powiązania personalne pomiędzy całym szeregiem przedsiębiorstw wskazanych w tabeli nr 1 zawartej w decyzji, gdzie cały szereg podmiotów gospodarczych wykazywał powiązania za pośrednictwem wspólników spółek prawa handlowego.

Zarząd szczegółowo odniósł się do tych powiązań wskazując na powiązania o charakterze bezpośrednim i pośrednim, występujące w poszczególnych podmiotach gospodarczych przez wspólników spółki: A. J., J. J. i M. J.. Powiązania te nie mogą, w świetle niebudzących wątpliwość informacji z KRS budzić wątpliwości.

Same jednak powiązania pomiędzy podmiotami nie są wystarczające, gdyż konieczne jest jeszcze ustalenie, że działają one na tym samym rynku właściwym. W tym zakresie Zarząd powołał się na wypisy z KRS, w których wskazana jest działalność prowadzona przez poszczególne podmioty powiązane.

Obowiązek wskazania przedmiotu działalności według Polskiej Klasyfikacji działalności wynika z art. 40 pkt 1 ustawy z dnia 20 sierpnia 1997 r. o Krajowym Rejestrze Sądowym (Dz. U. z 2015 r., poz. 1142). Przewiduje on, że w dziale 3 rejestru przedsiębiorców zamieszcza się przedmiot działalności (aktualnie od 1 stycznia 2014 r. nie więcej niż 10 pozycji), w tym jeden przedmiot przeważającej działalności na poziomie podklasy. WSA podkreślił, że określenie tego przedmiotu działalności musi znajdować odzwierciedlenie w umowie spółki zawartej przy jej zakładaniu. Wpis w KRS podlega bowiem badaniu pod względem zgodności z zawartą umową spółki. Wpis ten korzysta również z domniemania prawdziwości wskazanego w art. 17 ust. 1 ustawy o KRS. Stanowi on mianowicie, że domniemywa się, że dane wpisane do rejestru są prawdziwe. Domniemanie to ma charakter domniemania wzruszalnego i może być obalone. Obalenie tego domniemania musi być przy tym jednoznaczne i nie budzić żadnych wątpliwości.

W ocenie WSA Zarząd, ustalając rynek na którym działają wszelkie powiązane podmioty, oparł się na przedmiotach działalności wskazanych przy ich zakładaniu i wpisywaniu do KRS. Dopóki wpisy te tam są zawarte, domniemywa się ich prawdziwość. Organ nie miał żadnych podstaw prawnych do kwestionowania tychże zapisów. Nie mógł też w żaden sposób prowadzić postępowania mającego na celu weryfikację prawdziwości tych wpisów. Nie posiada on bowiem żadnych uprawnień do kontrolowania prawdziwości wpisów do KRS. Nie posiada żadnych uprawnień do kontrolowania podmiotów nie będących beneficjentami w prowadzonych przez niego konkursach. Nie może prowadzić postępowań kontrolnych ani też w żaden inny sposób dokonać kontroli w zakresie zgodności prowadzonej przez podmiot działalności z działalnością zadeklarowana w KRS. WSA podkreślił, że wpisy w KRS są dokonywane na podstawie zgłoszeń dokonywanych przez same podmioty gospodarcze, które najpierw w umowach tworzących danego podmiotu określają przedmiot tej działalności, a następnie dokonują zgłoszenia prowadzenia takiej działalności do KRS.

Dopóki same nie zmienią przedmiotu deklarowanej działalności gospodarczej, żaden inny organ nie może za nich tego uczynić (pomijając wpisy prowadzenia działalności zakazanej). Stanowiłoby to naruszenie zasady swobody działalności gospodarczej.

W związku z tym WSA wskazał, że skarżąca deklarując konieczność obalenia prawdziwości zapisów w KRS, domaga się obalenia prawdziwości zapisów dokonanych przez nią samą, bądź też wspólników tej spółki w innych podmiotach. Wspólnicy spółki domagają się więc obalenia prawdziwości swoich własnych wpisów.

Organ powołał się na zapisy, które zostały dokonane w KRS na podstawie wniosków wspólników tej spółki lub osób z nimi powiązanych. Jednocześnie WSA uznał, że w sprawie nie doszło do obalenia prawdziwości zapisów w KRS. Aby natomiast zaprzeczyć prawdziwości tych wpisów w zakresie prowadzonej działalności gospodarczej, należało by wykazać, że dany podmiot nie tylko nie dokonał transakcji w danym segmencie rynku, a więc nie posiada żadnej faktury czy innego dokumentu (umowy), potwierdzającej dokonanie takiej transakcji, ale też takiej transakcji nie próbował zawrzeć i danym segmentem rynku w ogóle się nie interesował. Nie prowadził czynności przygotowawczych badania rynku czy też poszukiwań kontrahentów, rozmów biznesowych, które jednak nie zakończyły się sukcesem. WSA podkreślił, że działalność na danym rynku to też jego badanie, poszukiwanie kontrahentów, przygotowywanie kontraktów, nawet jeżeli nie zostały zawarte. Dopiero więc obalenie przez skarżącą, że żadne takie działania nie były prowadzone przez powiązane podmioty, mogłoby doprowadzić do obalenia domniemania z art. 17 ust. 1 ustawy o KRS.

WSA wskazał, że spółka żadnego takiego dowodu nie wykazała. Za taki dokument nie może być uznana "opinia" J. K., w której w sposób lakoniczny stwierdzono jedynie, że spółki powiązane nie działały na tym samym rynku co spółka, bez podania materiałów źródłowych, podstaw swoich twierdzeń przesłuchanych świadków itp.

Powyższa argumentacja w ocenie WSA prowadziła do przyjęcia, że stanowisko Zarządu polegające na przyjęciu, że podmioty powiązane działały na tym samym rynku w oparciu o dane z KRS, jest prawidłowe. Słusznie zatem Zarząd uznał, że spółka nie może być uznana za przedsiębiorstwo samodzielne, ale za powiązane i dla obliczenia danych determinujących jej zaliczenie do którejś z grup przedsiębiorstw muszą być wzięte pod uwagę: zatrudnienie i wartość obrotu ze wszystkich przedsiębiorstw w grupie.

WSA stwierdził, że Zarząd w sposób szczegółowy przedstawił sposób obliczania ilości zatrudnionych pracowników przez przedsiębiorstwo mikro, małe czy średnie (MŚP) oraz wartości obrotu czy sumy bilansowej. W oparciu o przedstawione kryteria i dane zawarte w tabeli nr 1 (dostępne w KRS) wskazał, że wielkość liczby zatrudnionych pracowników przez przedsiębiorstwa powiązane w ramach grupy przekracza ilość 10 osób, jakie mogą być zatrudnione przez mikro przedsiębiorstwo, a nawet 250 osób zatrudnianych przez średnie przedsiębiorstwo. Również poziom obrotów przekracza wartość przewidzianą dla średniego przedsiębiorstwa. Jako uprawnione jawi się zatem uznanie przez organ, że wspólnie z podmiotami powiązanymi stanowi przedsiębiorstwo duże. Prowadzi do wniosku, że skarżąca nie mogła ona brać udziału w konkursie opisanym na wstępie, ponieważ nie spełniała kryterium podmiotowego, a więc nie była przedsiębiorstwem mikro (co deklarowała) ani też małym, czy średnim. To zaś skutkuje uznaniem, że środki przekazane jej w ramach umowy o dofinansowanie zostały są nienależne.

Zdaniem WSA wypłata środków finansowych w tego typu okolicznościach, a więc podmiotowi nieuprawnionemu, wyczerpuje pojęcie nieprawidłowości ujęte w art. 2 pkt 7 rozporządzenia 1083/2006. Pod pojęciem nieprawidłowości definiuje on jakiekolwiek naruszenie przepisu prawa wspólnotowego, wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym UE w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego. Przez naruszenie przepisów prawa krajowego należy przy tym rozumieć zarówno normy prawa wspólnotowego, ale także naruszenia prawa krajowego, jeżeli w tych aktach dochodzi do sprecyzowania, na podstawie stosownych delegacji zawartych w aktach wspólnotowych, procedur udzielania dofinansowania ustalanych przez organy stanowienia prawa w danym państwie członkowskim czy też akty uchwalone przez Instytucję, uczestniczące w postępowaniach konkursowych (Instytucje pośredniczące czy też zarządzające).

W przedmiotowej sprawie doszło do naruszenia przepisów dotyczących określenia podmiotów, do których była kierowana pomoc w ramach programu powyżej wskazanego. Był on kierowany do określonej grupy przedsiębiorstw. Jego celem była aktywizacja określonej grupy przedsiębiorstw, przekazanie im środków na rozwój poprzez innowacyjne przedmioty działalności gospodarczej: zakup nowoczesnych środków produkcji, oprogramowania, pomoc w tworzeniu zaawansowanych technologicznie w danym segmencie towarów. Adresatem programu był więc, mówiąc potocznie, mały i średni biznes. Na skutek działania beneficjenta pomoc została udzielona przedsiębiorstwu dużemu. Pomoc nie została więc udzielona podmiotowi z tej grupy, która miała być jej adresatem. Doszło więc do naruszenia przepisu prawa wspólnotowego, znajdującego uszczegółowienie w przepisach prawa krajowego.

WSA uznał, że takie udzielenie pomocy, jako nieprzynoszące zamierzonych skutków, powoduje szkodę. Dochodzi do sfinansowania nieuzasadnionego wydatku, wydatek taki nie powinien być bowiem poniesiony. Duże przedsiębiorstwo nie powinno otrzymać dofinansowania. Szkoda jest rzeczywista w tym zakresie, w którym zostały już środki wypłacone i potencjalna w tej części, w której miały być wypłacone, do czego jednak nie doszło na skutek wstrzymania wypłaty. Zostały wypłacone nienależnie środki w myśl art. 207 ust. 1 pkt 3 u.f.p. Nałożenie obowiązku zwrotu i określenie wysokości kwoty zwrotu w pełni znajduje więc uzasadnienie w przepisach, na które powołuje się Zarząd.

Z tych względów WSA oddalił skargę w oparciu o art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2012 r., poz. 270 ze zm.; dalej: p.p.s.a.).

Spółka wniosła skargę kasacyjną, którą zaskarżyła wyrok WSA w całości.

Zaskarżonemu wyrokowi zarzuciła:

1. 1. naruszenie przepisów postępowania, które miało istotny wpływ na wynik sprawy, o którym mowa w art. 174 pkt 2 p.p.s.a.; tj. naruszenie:
2. - art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) i c), 141 § 4 i art. 151 p.p.s.a. w zw. z art. 7, art. 6, art. 8, art. 107 § 1-3, art. 11 w zw. z art. 75 § 1, w zw. z art. 77 § 1, w zw. z art. 80 k.p.a., poprzez oddalenie skargi w sytuacji, gdy zasługiwała ona na uwzględnienie ze względu na popełnione przez organy uchybienia norm procedury, przez co wypełniona została dyspozycja art. 174 pkt 2 p.p.s.a.;
3. - art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) i lit. c) i art. 151 w zw. z art. 3 § 1 i art. 3 § 2 pkt 1 p.p.s.a. poprzez brak stwierdzenia naruszeń prawa w zakresie wskazanym przez skarżącą i oddalenie skargi w sytuacji, gdy skarga zasługiwała na uwzględnienie z powodu naruszenia przez Instytucję Zarządzającą a następnie Zarząd przepisów postępowania, tj. art. 107 § 1, 2 i 3 w zw. z art. 11 k.p.a., polegającym na wydaniu decyzji bez uzasadnienia faktycznego i prawnego, z którego skarżąca mogłaby poznać motywy podjęcia przez organ rozstrzygnięcia;
4. - art. 107 § 3 k.p.a., przez ogólnikowość i lapidarność uzasadnienia faktycznego i prawnego decyzji organu odwoławczego;
5. - art. 107 § 1 k.p.a. w zakresie braku formalnego decyzji, polegającego na niepodpisaniu decyzji przez wszystkie osoby uczestniczące w jej wydaniu;
6. - art. 7, art. 6 w zw. z art. 75 § 1 w zw. z art. 77 § 1 w zw. z art. 80 k.p.a., polegającym na wydaniu decyzji w oparciu o błędnie i niepełnie ustalony stan faktyczny sprawy i braku wszechstronnego rozpatrzenia stanu faktycznego sprawy;
7. - art. 7 w zw. z art. 77 § 1 w zw. z art. 80 k.p.a., poprzez zaniechanie rzetelnego rozpatrzenia stanu faktycznego sprawy;
8. - art. 7 w zw. z art. 77 § 1 k.p.a., polegające na nieprzeprowadzeniu postępowania dowodowego, niezbędnego do ustalenia stanu faktycznego, co doprowadziło do naruszenia przez organ, zasady prawdy materialnej oraz orzekania na podstawie błędnych ustaleń stanu faktycznego;
9. - art. 7, art. 77 § 1 i art. 80 k.p.a., polegające na niewyczerpującym zebraniu i rozpatrzeniu całego materiału dowodowego i niepodjęciu wszelkich kroków niezbędnych do dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego i załatwienia sprawy oraz na dowolnej ocenie zebranego materiału dowodowego;
10. - art. 7, art. 77, art. 80, art. 107 § 3 k.p.a. poprzez zupełnie dowolne przyjęcie, iż w sprawie doszło do wystąpienia nieprawidłowości co rzekomo uzasadniało wydanie spornej decyzji poprzez brak rozpatrzenia stanowiska i zarzutów skarżącej podnoszonych w postępowaniu, co miało istotny wpływ na wynik postępowania;
11. - art. 8, art. 6 i art. 107 k.p.a., poprzez nienależyte uzasadnienie zaskarżonej decyzji z uwagi na zawarcie zbyt ogólnych stwierdzeń, co uniemożliwiło realizację zasady pogłębiania zaufania obywateli do organów państwa oraz uniemożliwia dokonanie kontroli zaskarżonej decyzji;
12. - art. 75, art. 78, art. 80 k.p.a., poprzez pominięcie wyjaśnień i dowodów składanych przez skarżącą w toku sprawy;
13. - art. 7, art. 77, art. 75, art. 78, art. 80 k.p.a., poprzez oparcie się przez organ tylko na niedowiedzionej, a rzecz można dorozumianej analizie jaką zaprezentował ekspert z listy ekspertów RPO Województwa P., oraz poprzez poczynienie ustaleń kluczowych: w zakresie spełnienia przez skarżącą przymiotu MŚP na podstawie autorskich rozważań i analiz, w tym w oparciu o bliżej nie skonkretyzowane prawnie źródła I dane ze stron internetowych;
14. - art. 7, art. 77, art. 80, art. 107 § 3 k.p.a., poprzez zupełnie dowolne przyjęcie, iż naruszone zostały warunki udzielenia dofinansowania co rzekomo uzasadniało nałożenie korekty finansowej poprzez brak rozpatrzenia stanowiska i zarzutów skarżącej podnoszonych w postępowaniu;
15. - art. 7, art. 10 § 1, art. 11, art. 75 § 1, art. 77 § 1 i 107 § 3 k.p.a., przez naruszenie zasady praworządności, zaniechanie podjęcia kroków niezbędnych do dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego i załatwienia sprawy z pominięciem słusznego interesu strony postępowania i interesu publicznego, jak też niewyczerpujące zebranie materiału dowodowego i zupełnie dowolne ustalenie, które nie pozwalało na dokładne wyjaśnienie stanu faktycznego oraz załatwienie sprawy, a w szczególności:

brak ustalenia w zakresie szkody potencjalnej i błędne uznanie bez przeprowadzenia jakiegokolwiek postępowania wyjaśniającego w tym przedmiocie, że w omawianej sprawie mamy do czynienia z ryzykiem zaistnienia potencjalnej szkody w budżecie ogólnym UE oraz brak dokonania ustalenia w zakresie charakteru i wagi naruszenia;

1. - art. 127 § 3 w zw. art. 24 § 1 pkt 5 w zw. z art. 27 § 1 zd. pierwsze k.p.a., poprzez brak wyłączenia w sprawie L. K. członka zarządu, który brał udział w wydaniu decyzji z (...) listopada 2014 r., zatem po złożeniu wniosku o ponowne rozpatrzenie winien być wyłączony od udziału w sprawie w tym od wydania decyzji z (...) marca 2015 r., a mimo to uczestniczył w wydaniu decyzji;
2. - art. 12 § 1 k.p.a. poprzez uchybienie obowiązkowi wnikliwego działania w sprawie;
3. - art. 127 § 3 w zw. art. 24 § 1 pkt 5 w zw. z art. 27 § 1 zd. pierwsze k.p.a., poprzez błędne założenie, że art. 24 § 1 pkt 5 w zw. z art. 27 § 1 zd. pierwsze k.p.a., nie ma zastosowania w niniejszej sprawie;
4. 2. naruszenie przepisów prawa materialnego, o którym mowa w art. 174 pkt 1 p.p.s.a.; tj.:
5. - art. 207 ust. 9 w związku z art. 207 ust. 1 pkt 3 u.f.p., poprzez jego bezpodstawne zastosowanie, na skutek nieuzasadnionego przyjęcia, że w okolicznościach zaistniałego stanu faktycznego wystąpiły przesłanki materialnoprawne do wydania decyzji określającej kwotę środków przypadających do zwrotu, tj. że środki przeznaczone na realizację programu finansowego z udziałem środków europejskich zostały pobrane nienależnie;
6. - art. 207 ust. 1 pkt 3 u.f.p., art. 70 ust. 1 lit. b oraz art. 98 ust. 1 i ust. 2 oraz art. 2 pkt 7 rozporządzenia 1083/2006, art. 26 ust. 1 pkt 15 u.z.p.p.r., przez niewłaściwą wykładnię i niewłaściwe zastosowanie, poprzez uznanie, że kwota określona w decyzji z 17 listopada 2014 r. wraz z odsetkami podlega zwrotowi z uwagi na stwierdzone nieprawidłowości, art. 207 ust. 1 pkt 3 u.f.p., na skutek bezpodstawnego przyjęcia, iż w okolicznościach zaistniałego stanu faktycznego beneficjent pobrał środki nienależnie;
7. - art. 26 ust. 1 pkt 15 i 15a u.z.p.p.r. poprzez jego błędną wykładnię;
8. - art. 26 ust. 1 pkt 15a u.z.p.p.r. w zw. z art. 2 pkt 7 i art. 98 ust. 2 rozporządzenia 1083/2006, poprzez przyjęcie, iż decyzja o zwrocie przyznanego dofinansowania w przypadku założenia, że środki zostały pobrane nienależnie nie powinna zostać poprzedzona wydaniem przez instytucję zarządzającą w odrębnym postępowaniu decyzji administracyjnej w przedmiocie ustalenia i nałożenia korekty;
9. - art. 26 ust. 1 pkt 15 u.z.p.p.r. w zw. z art. 2 pkt 7 i art. 98 ust. 2 rozporządzenia 1083/2006, poprzez przyjęcie, iż wydanie przez instytucję zarządzającą programem operacyjnym decyzji o zwrocie przyznanego dofinansowania nie jest uzależnione od uprzedniego wydania, w odrębnym postępowaniu administracyjnym, decyzji o ustaleniu i nałożeniu korekty finansowej;
10. - art. 98 ust. 2 oraz art. 2 pkt 7 rozporządzenia 1083/2006, poprzez ich niewłaściwe zastosowanie, a w rezultacie nie wykazanie, iż doszło do nieprawidłowości w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia 1083/2006 oraz że wystąpiły przesłanki do nałożenia korekty, o których mowa w art. 98 ust. 2 rozporządzenia 1083/2006;
11. - art. 2 pkt 7 i art. 98 ust. 2 rozporządzenia 1083/2006 poprzez niewłaściwe zastosowanie wobec przyjęcia, iż skarżąca jest adresatem ww. przepisów prawa;
12. - art. 2 pkt 7 rozporządzenia 1083/2006 poprzez błędną wykładnię wobec przyjęcia, iż do uznania czy doszło do nieprawidłowości w rozumieniu ww. przepisu wystarczy sam fakt naruszenia przepisów prawa;
13. - art. 26 ust. 1 pkt 15a u.z.p.p.r., poprzez niezastosowanie tego przepisu w przedmiotowej sprawie i przyjęciu, że ustalanie i nakładanie korekt finansowych, o których mowa w art. 98 rozporządzenia 1083/2006 względem skarżącej było niedopuszczalne;
14. - art. 2 pkt 7, art. 60 i art. 98 ust. 2 rozporządzenia 1083/2006, poprzez błędne uznanie, iż działania skarżącej skutkowały nieprawidłowościami mogącymi powodować w budżecie ogólnym UE w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego;
15. - art. 2 pkt 7 rozporządzenia 1083/2006, poprzez nierozważnie wagi nieprawidłowości ani jej charakteru;
16. - art. 2 pkt 7 rozporządzenia, poprzez przyjcie, że w sprawie nastąpiła nieprawidłowość poprzez oparcie się tylko na fakcie, znaczenia ujawnionych w Dziale 3 KRS kodów działalności gospodarczej PKD dla określenia rodzaju prowadzonej przez beneficjenta działalności gospodarczej;
17. - art. 2 pkt 7 rozporządzenia 1083/2006, poprzez bezpodstawnie przyjęcie, że w sprawie nastąpiła nieprawidłowość poprzez stwierdzenie zaistnienia naruszenia zapisów regulaminu konkursu, kiedy tak naprawdę organ nie dowiódł, ze takie działanie stanowi nieprawidłowość, co więcej organ tak naprawdę nie rozważył wagi w jego poczuciu stwierdzonej nieprawidłowości, ani także skutków finansowych poniesionych przez budżet europejski, organ też nie ocenił w jego mniemaniu stwierdzonej nieprawidłowości w odniesieniu do indywidualnej sytuacji skarżącej jako beneficjenta zawartej umowy o oznaczanej treści, nie wzięto pod rozwagę szczegółowego charakteru przedmiotu umowy o dofinansowanie.

Z uwagi na powyższe skarżąca wniosła o uchylenie zaskarżonego wyroku i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania WSA oraz zasądzenie kosztów postępowania sądowego w tym kosztów zastępstwa adwokackiego wg norm prawem przepisanych.

Zarząd – reprezentowany przez radcę prawną – złożył odpowiedź na skargę kasacyjną, w której wniósł o jej oddalenie oraz o zasądzenie od spółki na jego rzecz kosztów postępowania kasacyjnego, w tym kosztów zastępstwa procesowego wg norm przepisanych.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył co następuje

Skarga kasacyjna nie ma usprawiedliwionych podstaw.

Stosownie do art. 183 § 1 p.p.s.a. Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, biorąc jednak z urzędu pod rozwagę nieważność postępowania, a mianowicie sytuacje enumeratywnie wymienione w § 2 tego przepisu, które w rozpoznawanej sprawie nie zachodzą.

Skargę kasacyjną, w granicach której operuje Naczelny Sąd Administracyjny, zgodnie z art. 174 p.p.s.a., można oprzeć na podstawie naruszenia prawa materialnego przez błędną jego wykładnię lub niewłaściwe zastosowanie (pkt 1) oraz na podstawie naruszenia przepisów postępowania, jeżeli uchybienie to mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy (pkt 2). Wywołane skargą kasacyjną postępowanie przed Naczelnym Sądem Administracyjnym podlega więc zasadzie dyspozycyjności i nie polega na ponownym rozpoznaniu sprawy w jej całokształcie, lecz ogranicza się do rozpatrzenia poszczególnych zarzutów przedstawionych w skardze kasacyjnej w ramach wskazanych podstaw kasacyjnych. Oznacza to, że Naczelny Sąd Administracyjny nie jest uprawniony do poszukiwania czy też modyfikowania, niejako w zastępstwie skarżącego kasacyjnie, podstaw kasacyjnych.

Zatem każdy zarzut przedstawiony w skardze kasacyjnej powinien być uzasadniony w taki sposób, aby z treści uzasadnienia podstaw kasacyjnych w sposób niebudzący wątpliwości wynikało, z jakich przyczyn skarżący zarzuca sądowi pierwszej instancji naruszenie przepisów prawa procesowego lub materialnego. Uzasadnienie skargi kasacyjnej powinno zatem przedstawiać argumenty mające na celu wykazanie słuszności podstaw kasacyjnych, a więc zawierać rozwinięcie zarzutów kasacyjnych, w tym jasno i precyzyjne odnosić się do realiów konkretnej sprawy mających istotne znaczenie prawne dla rozstrzygnięcia sprawy (por. wyroki NSA: z 26 marca 2014r., I GSK 1047/12, Lex nr 1487688, wyrok NSA z 12 marca 2013 r., II GSK 2468/11, Lex nr 1340155). Trzeba przy tym pamiętać, że przedmiotem zaskarżenia w skardze kasacyjnej jest wyrok sądu pierwszej instancji, a co za tym idzie zarzuty skargi kasacyjnej powinny odnosić się właśnie do stanowiska tego sądu, nie zaś bezpośrednio do wydanych w sprawie decyzji przez organy.

Tak więc zarzuty kasacyjne powinny być skierowane przeciwko przyjętej w kwestionowanym skargą kasacyjną wyroku podstawie prawnej lub faktycznej. Tę stanowią w pierwszej kolejności przepisy regulujące działalność orzeczniczą sądów administracyjnych, a więc te z nich, które zostały przywołane w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku lub które zostały pominięte choć powinny być przywołane. W dalszej kolejności skarga kasacyjna winna przedstawiać przepisy prawa administracyjnego.

Przypomnienie to było niezbędne z uwagi na sposób sformułowania zarzutów rozpoznawanej skargi kasacyjnej. Zarzuty te stanowią bowiem niemal powtórzenie zarzutów skargi do WSA, a co więcej uzasadnienie skargi kasacyjnej nie zauważa wielu argumentów i rozważań sądu I instancji odnoszących się do zarzucanych przez skarżącego naruszeń.

Mając na uwadze powyższe wskazać należy, że skarga kasacyjna zawiera zarzuty sformułowane na obu podstawach kasacyjnych z art. 174 pkt 1 i 2 p.p.s.a.

W takiej sytuacji należy rozpocząć od oceny zarzutów procesowych najdalej idących, a więc takich których uznanie za usprawiedliwione spowodowałoby automatyczną konieczność uchylenia zaskarżonego wyroku.

Pierwszy z takich zarzutów dotyczy naruszenia art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) i c) i art. 151 w zw. z art. 3 § 1 i § 2 pkt 1 p.p.s.a. w powiązaniu z art. 107 § 1 k.p.a. poprzez niewłaściwe podpisanie zaskarżonej decyzji, tj. brak na decyzji podpisu wszystkich osób uczestniczących w jej wydaniu.

Zarzut ten nie jest usprawiedliwiony.

Stosownie do art. 107 § 1 k.p.a. – decyzja powinna zawierać między innymi podpis z podaniem imienia i nazwiska oraz stanowiska służbowego osoby upoważnionej do wydania decyzji. W sprawie znajduje zastosowanie art. 46 ust. 2a u.s.w., który stanowi, że decyzje wydane przez zarząd województwa w sprawach z zakresu administracji publicznej podpisuje marszałek. W decyzji wymienia się imiona i nazwiska członków zarządu, którzy brali udział w wydaniu decyzji.

Zaskarżona decyzja z (...) marca 2015 r. w swojej treści wymienia członków Zarządu Województwa P. podejmujących decyzję i podpisana została przez Wicemarszałka Województwa W. B. (Marszałek Województwa nie brał udziału w wydaniu tej decyzji), który posiadał udzielone mu przez Marszałka Województwa P. upoważnienie.

Art. 46 ust. 2a u.s.w. został wprowadzony z dniem 23 lutego 2000 r. ustawą z dnia 21 stycznia 2000 r. o zmianie niektórych ustaw związanych z funkcjonowaniem administracji publicznej (Dz. U. z 2000 r. Nr 12, poz.136 z późn.zm.). Pierwotnie ustawa o samorządzie województwa nie regulowała tej kwestii i zgodnie z orzecznictwem przyjmowało się, iż decyzję wydawaną przez zarząd województwa podpisują wszyscy członkowie zarządu biorący udział w jej wydaniu. Celem uproszczenia postępowania wprowadzono zmianę i od 23 lutego 2000 r. art. 46 ust. 2a stanowi, że w decyzji wydanej przez zarząd województwa wymienia się członków zarządu, którzy brali udział w wydaniu decyzji, decyzje zaś podpisuje marszałek. Skład personalny osób uczestniczących w wydawaniu decyzji powinien znaleźć i w tej sprawie znalazł swe odzwierciedlenie w treści decyzji poprzez podanie imion i nazwisk członków zarządu biorących udział w jej wydaniu.

Spełnia to odpowiednio funkcję zastrzeżoną klasycznie dla podpisu w decyzji, pozwalając zidentyfikować osoby działające jako organ kolegialny, a także ustalić, czy wydanie decyzji nastąpiło przy zachowaniu kworum.

Dodać należy, że z takim problemem i zarzutem zmierzył się NSA w wyroku z 7 marca 2019 r. sygn. akt I GSK 866/18, które skład orzekający podziela. NSA uznał, że "nie do zaakceptowania jest sytuacja, w której decyzje administracyjne będzie zawsze podpisywał marszałek województwa, choćby nie uczestniczył w jej wydaniu. Przyjęcie tezy, że marszałek podpisuje wszystkie decyzje zarządu, nawet te które zostały podjęte w czasie jego nieobecności, jest nieuzasadnione. Co prawda wykładnia gramatyczna art. 46 ust 2a u.s.w. nakazywałby przyjąć, iż w świetle tego przepisu wszelkie decyzje zarządu województwa podpisuje marszałek jednakże mając na uwadze pozostałe regulacje tej ustawy wykładnia ta nie jest prawidłowa.

Nie można bowiem przyjąć jako zasadnej argumentacji zgodnie, z którą w każdym posiedzeniu zarządu województwa musi uczestniczyć marszałek województwa. Byłoby to sprzeczne z wykładnią, systemową. Skład zarządu województwa (5 osób) reguluje art. 31 ust. 2 u.s.w. Zarząd - obraduje na posiedzeniach, zasady działania określa zaś art. 31 ust. 4 u.s.w. (uchwały zarządu województwa zapadają zwykłą większością głosów w obecności co najmniej połowy ustawowego składu zarządu w głosowaniu jawnym, chyba że przepisy ustawy stanowią inaczej – ust. 4). Dla posiedzeń zarządu, na których podejmowane są przez zarząd województwa decyzje administracyjne nie przewidziano żadnych szczególnych unormowań. Tak więc decyzja administracyjna może być podjęta na posiedzeniu, w którym nie uczestniczą wszyscy członkowie zarządu, posiedzenie zaś może prowadzić wicemarszałek. Skoro dopuszczalne jest wydanie decyzji przez zarząd województwa także wówczas gdy w posiedzeniu zarządu nie bierze udziału jego przewodniczący (marszałek) to nie można uznać, jak chce tego skarżąca, że przepis art. 46 ust 2a u.s.w. nakazuje podpisanie decyzji przez marszałka w sytuacji gdy nie uczestniczy w posiedzeniu zarządu.

Zestawienie treści art. 107 k.p.a. z art. 46 ust. 2a u.s.w. pozwala (...) przyjąć wniosek, że decyzje podpisuje ten kto uczestniczył w jej wydaniu Powyższe nie może z kolei prowadzić do wniosku, że podejmowanie przez zarząd decyzji nie może odbyć się bez udziału marszałka".

Reasumując, WSA trafnie stwierdził, że w rozpoznawanej sprawie wszystkie stawiane omawianym przepisem wymogi zostały spełnione, zaskarżona decyzja została podpisana prawidłowo.

Kolejny zarzut dotyczy braku wyłączenia od udziału w sprawie L, K, członka zarządu, który brał udział w wydaniu decyzji I instancji (naruszenie art. 127 § 3 w zw. z art. 24 § 1 pkt 5 i art. 27 § 1 zd. pierwsze k.p.a.).

Jest to zarzut nieusprawiedliwiony, ponieważ WSA trafnie wywiódł, że przy wydawaniu decyzji administracyjnych w związku z wnioskami o ponowne rozpatrzenie sprawy dotyczące zwrotu środków przeznaczonych na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich wydawanych na podstawie art. 207 ust. 1 i ust. 12a u.f.p. nie znajdują zastosowania przepisy dotyczące wyłączenia członków Zarządu Województwa.

Powyższą trafną ocenę WSA potwierdza uchwała 7-miu sędziów Naczelnego Sądu Administracyjnego z 5 grudnia 2016 r. sygn. akt II GPS 2/16. W uchwale tej przyjęto – "Przepis art. 24 § 1 pkt 5 w związku z art. 27 § 1 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. - Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U. z 2013 r., poz. 267 z późn. zm.) nie ma zastosowania do członka zarządu województwa, który to organ pełni funkcję instytucji zarządzającej w rozumieniu art. 5 pkt 2 ustawy z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (Dz. U. z 2009 r. Nr 84, poz. 712 z późn. zm.), biorącego udział w postępowaniu prowadzonym w następstwie złożenia wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy, o którym mowa w art. 207 ust. 12 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (Dz. U. z 2013 r., poz. 885 z późn. zm.), w brzmieniu obowiązującym do dnia 12 września 2014 r, w sytuacji, gdy uczestniczył on w wydaniu zaskarżonej decyzji." Uchwała ta choć odnosi się do art. 207 ust. 12, a nie ust. 12a u.f.p. to wskazane w niej rozwiązanie prawne w postaci prawa do złożenia wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy do instytucji zarządzającej jest tożsame, a więc jako takie nadaje się do zastosowania w rozpoznawanej sprawie.

Następnie należy odnieść się do nieprawidłowego umieszczonego wśród zarzutów materialnych, zarzutu naruszenia art. 26 ust. 1 pkt 15 i pkt 15a u.z.p.p.r. poprzez przyjęcie, że decyzja o zwrocie przyznanego dofinansowania nie powinna zostać poprzedzona wydaniem decyzji w przedmiocie ustalenia i nałożenia korekty w odrębnym uprzednim postępowaniu administracyjnym.

Odnosząc się do tego zarzutu wskazać należy, że kasator bezmyślnie powtarza argumentację zawartą w skardze do WSA i pomija, że problem ten został rozwiązany poprzez powołaną w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku uchwałę 7-miu sędziów Naczelnego Sądu Administracyjnego z 27 października 2014 r., sygn. akt II GPS 2/14. W podjętej uchwale przyjęto, że "Ustalenie i nałożenie korekty finansowej, o których mowa w art. 26 ust. 1 pkt 15a ustawy z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (tj. Dz. U. 2009 r. Nr 84, poz. 712 ze zm.), nie wymaga wydania decyzji administracyjnej." Oznacza to, że brak jest podstaw do prowadzenia dwóch postępowań administracyjnych "właściwie" w tej samej sprawie. Tym samym zarzut ten jest nieusprawiedliwiony.

Nie jest także zasadny zarzut naruszenia art. 141 § 4 p.p.s.a.

W pierwszej kolejności należy podkreślić, że art. 141 § 4 p.p.s.a. odnosi się do formalnych wymogów uzasadnienia, a nie do kwestionowanych poglądów, oceny czy też stanowiska prezentowanego przez ten sąd. Z treści tego przepisu wynika, że uzasadnienie ma być zwięzłe, syntetyczne i logicznie spójne. Może być skutecznie podniesiony, gdy uzasadnienie wyroku nie zawiera wszystkich elementów wymienionych w tym przepisie i gdy w ramach przedstawienia stanu sprawy wojewódzki sąd administracyjny nie wskaże, jaki i dlaczego stan faktyczny przyjął za podstawę orzekania, przy czym naruszenie to musi być na tyle istotne, aby mogło mieć wpływ na wynik sprawy. Za jego pomocą nie można zaś skutecznie zwalczać prawidłowości przyjętego przez sąd stanu faktycznego, czy też stanowiska sądu co do wykładni, bądź zastosowania prawa materialnego (por. wyrok NSA z 30 października 2018 r., I OSK 2842/16 Lex nr 2586883).

Tymczasem w taki właśnie nieprawidłowy sposób zarzut ten został sformułowany przez kasatora, który w motywach skargi kasacyjnej stwierdził, że WSA przyjął do rozpoznania sprawy stan faktyczny wadliwie ustalony przez organ. Dodać należy, że uzasadnienie zaskarżonego wyroku zawiera przedstawienie stanu sprawy, zarzutów podniesionych w skardze, stanowiska strony przeciwnej, podstawę prawną rozstrzygnięcia oraz jej wyjaśnienie, a więc zawiera wszystkie wymagane elementy.

Przed odniesieniem się do pozostałych zarzutów procesowych konieczne jest uprzednie rozpoznanie zarzutów materialnych. Powodowane jest to tym, że ocena i analiza zarzutów naruszenia prawa materialnego, wyznacza zakres ustaleń faktycznych istotnych dla rozstrzygnięcia sporu.

Przypomnieć zatem należy, że w ramach zarzutów materialnych sformułowanych w oparciu o art. 174 pkt 1 p.p.s.a. kasator podniósł naruszenia art. 207 ust. 9 w zw. z art. 207 ust. 1 pkt 3 u.f.p. poprzez przyjęcie, że środki zostały pobrane nienależnie oraz art. 98 ust. 2, art. 60 oraz art. 2 pkt 7 rozporządzenia 1083/2006 poprzez przyjęcie, że w sprawie wystąpiła nieprawidłowość, poprzez nierozważenie wagi nieprawidłowości ani jej charakteru, poprzez przyjęcie, że w sprawie nastąpiła nieprawidłowość, poprzez oparcie się tylko na fakcie, znaczenia ujawnionych w Dziale 3 KRS kodów działalności gospodarczej PKD dla określenia rodzaju prowadzonej przez skarżącego działalności gospodarczej.

Wskazać należy, że zastosowanie w sprawie powyższych przepisów było wynikiem uznania przez organy i zaakceptowanym przez WSA, iż spółka nie spełniła podstawowego kryterium formalnego, jakim była przynależność do sektora MŚP w rozumieniu art. 2 Załącznika I do rozporządzenia 800/2008. Przynależność m.in. wynikała z przyjętej w sprawie interpretacji definicji przedsiębiorstwa powiązanego o jakim mowa w art. 3 ust. 3 Załącznika I do rozporządzenia 800/2008.

Tymczasem kasator w swych zarzutach nie przeczy, że w konkursie, w którym złożył wniosek mogły brać udział wyłącznie MŚP i równocześnie twierdzi, że nie jest "dużym przedsiębiorcą" nie zarzuca jednak naruszenia wskazanych wyżej przepisów rozporządzenia 800/2008. Oznacza to, że nie podważa przyjętej w zaskarżonym wyroku wykładni tych przepisów jak i ich zastosowania w sprawie. Bez zakwestionowania zaś powyższych przepisów nie jest możliwym uznanie w postępowaniu kasacyjnym, że doszło w sprawie do podnoszonych przez kasatora twierdzeń, a więc że skarżąca spółka nie była przedsiębiorstwem powiązanym z innymi przedsiębiorstwami, o których mowa w decyzji organu, gdyż przedsiębiorstwa te nie prowadzą swojej działalności w żadnej części na tym samym właściwym rynku lub rynkach pokrewnych.

Omówiony brak skargi kasacyjnej oznacza, że nie zostało zakwestionowane przyjęte w sprawie przez organy i WSA, iż spółka nie spełniła przesłanek uznania ją za mikroprzedsiębiorstwo w rozumieniu art. 2 Załącznika I rozporządzenia 800/2008, a więc warunku sine qua non do udzielania wnioskowanego dofinansowania.

Powyższe przekłada się – po pierwsze – na zakres prowadzenia postępowania wyjaśniającego, które wyznaczyły niezakwestionowane przepisy art. 1-3 Załącznika I do rozporządzenia 800/2008. Po drugie – skoro kasator nie zakwestionował uznania za naruszone przez organy i WSA ww. przepisów rozporządzenia 800/2008 to doszło do nieprawidłowości w ich wydatkowaniu w rozumieniu art. 2 pkt 7 w zw. z art. 98 ust. 2 rozporządzenia 1083/2006 powodujących konieczność ich zwrotu na podstawie art. 207 ust. 1 pkt 3 i ust. 9 u.f.p.

W tej sytuacji należało się odnieść do pozostałych zarzutów naruszenia przepisów postępowania, tj. naruszenia art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) i c) oraz art. 151 w zw. z art. 3 § 1 i § 2 pkt 1 p.p.s.a. w powiązaniu z przepisami: art. 6, art. 7, art. 8, art.10 § 1, art. 11, art. 12, art. 75 § 1, art. 77 § 1, art. 78, art. 80, art. 107 § 3 k.p.a. Kasator na ich bazie podważa stwierdzenia WSA w zakresie prawidłowości uzasadnienia faktycznego i prawnego decyzji, tj. wyjaśnień i dowodów składanych przez skarżącą w toku sprawy, braku rozpatrzenia stanowiska i zarzutów podnoszonych w postępowaniu, nieprawidłowości przy braku rozpatrzenia stanowiska i zarzutów skarżącego podnoszonych w postępowaniu, oparcia się przez organ tylko na nie dowiedzionej, a dorozumianej analizie jaką zaprezentował ekspert z listy ekspertów RPO WP, braku ustalenia w zakresie szkody potencjalnej i błędne uznanie, że w sprawie mamy do czynienia z ryzykiem zaistnienia potencjalnej szkody w budżecie UE i braku dokonania ustalenia w zakresie charakteru i wagi naruszenia.

Odnosząc się to tak przedstawionych zarzutów podkreślić należy, że aby zarzut zbudowany na podstawie art. 174 pkt 2 p.p.s.a. okazał się skuteczny musi mieć istotny wpływ na wynik sprawy. W orzecznictwie podkreśla się bowiem, że zwrot "mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy" zawarty w art. 174 pkt 2 p.p.s.a. należy wiązać z hipotetycznymi następstwami uchybień przepisom postępowania (por. postanowienie NSA z 19 stycznia 2012 r., II GSK 2409/11, LEX nr 1110162). Podstawą skargi kasacyjnej z art. 174 pkt 2 p.p.s.a. może być tylko naruszenie przez sąd pierwszej instancji przepisów postępowania, w sposób, który mógł mieć istotny wpływ na wynik sprawy. A zatem między uchybieniem procesowym, a wydanym w sprawie wyrokiem podlegającym zaskarżeniu musi istnieć związek przyczynowy wskazujący na potencjalną możliwość innego wyniku postępowania sądowego.

Ponadto wymagane jest, aby skarżący wykazał, że następstwa stwierdzonych wadliwości postępowania były tego rodzaju lub rangi, że kształtowały lub współkształtowały treść kwestionowanej w sprawie decyzji (por. wyrok NSA z 26 października 2011 r., I OSK 513/11, LEX nr 1069664).

Taka sytuacja nie ma miejsca w rozpoznawanej sprawie.

WSA w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku szczegółowo odniósł się do kwestionowanego przez kasatora sposobu procedowania przez organ naruszenia zasad postępowania administracyjnego i prawidłowo uznał, że w sprawie nie doszło do naruszeń, które miałyby istotny wpływ na jej wynik.

W szczególności na podkreślenie zasługuje to, że Zarząd o każdej czynności zawiadamiał spółkę, która na każdym etapie postępowania mogła przedstawiać dowody, wypowiadać się. Trafnie w odpowiedzi na skargę kasacyjną pełnomocnik Zarządu zauważa, że nie oznacza to jednak, iż organ zobowiązany jest wydać decyzję zgodnie z oczekiwaniami strony. Organ zobowiązany jest ocenić zebrany w sprawie materiał dowodowy obiektywnie. Zarząd, a za nim WSA, wbrew twierdzeniom kasatora przy wydaniu decyzji wziął pod uwagę wszystkie okoliczności sprawy, zebrane i przedstawione przez spółkę dowody, odniósł się do nich, przedstawił szczegółowe uzasadnienie faktyczne i prawne. Spółka choć przez cały okres postępowania twierdziła, że nie jest "dużym przedsiębiorcą", to jednak nie poparła tych twierdzeń żadnymi konkretnymi dowodami. Przedstawiła jedynie prywatną opinie biegłego rewidenta, w której – jak słusznie wskazał WSA – w sposób bardzo lakoniczny stwierdzono, że spółki powiązane nie działały na tym, samym rynku co skarżąca spółka, bez podania materiałów źródłowych, podstaw swoich twierdzeń, przesłuchanych świadków itp.

Za prawidłowe należy uznać także wywody WSA, że w sprawach dotyczących zwrotu dofinansowania Instytucja Zarządzająca nie ma instrumentów, do prowadzenia postępowania mającego na celu weryfikację prawdziwości wpisów w KRS, nie posiada uprawnień do kontrolowania podmiotów nie będących beneficjentami programu. To beneficjent chcąc obalić domniemanie wynikające z wpisów do KRS (art. 17 ust. 1 ustawy o KRS) w zakresie rodzaju prowadzonej działalności zobowiązany jest przedstawić stosowne dowody. W przedmiotowej sprawie choć spółka twierdzi, że brak jest powiązania rynków z innymi podmiotami (powiązanymi osobowo), to jednak w toku całego postępowania poza gołosłownymi twierdzeniami, nie przedstawiła żadnych dowodów na potwierdzenie swoich twierdzeń, pozostających w sprzeczności z wpisami w KRS

Z kolei zarzuty dotyczące braku ustalenia w zakresie szkody potencjalnej oraz błędne uznanie, że w sprawie mamy do czynienia z ryzykiem zaistnienia potencjalnej szkody w budżecie UE, brak dokonania ustalenia w zakresie charakteru i wagi naruszenia pozostaje w sprzeczności z charakterem niniejszej sprawy powiązane są z zarzutami materialnymi dotyczącymi naruszenia art. 98 ust. 2 i art. 2 pkt 7 rozporządzenia 1083/2006. Wobec tego należy rozpoznać je łącznie.

Zgodnie z art. 2 pkt 7 rozporządzenia 1083/2006 – nieprawidłowość stanowi jakiekolwiek naruszenie przepisu prawa wspólnotowego wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego.

W przedmiotowej sprawie mamy do czynienia z nieprawidłowością w rozumieniu wskazanego przepisu, ponieważ otrzymanie dofinansowania na podstawie nieprawdziwego oświadczenia przez podmiot, który był wykluczony z danego konkursu i naruszenie przez to zasad konkursu wyczerpuje znamiona nieprawidłowości.

Zgodnie zaś z art. 98 ust. 2 rozporządzenia 1083/2006 – państwo członkowskie dokonuje korekt finansowych wymaganych w związku z pojedynczymi lub systemowymi nieprawidłowościami stwierdzonymi w operacjach lub programach operacyjnych. Korekty dokonywane przez państwo członkowskie polegają na anulowaniu całości lub części wkładu publicznego w ramach programu operacyjnego. Państwo członkowskie bierze pod uwagę charakter i wagę nieprawidłowości oraz straty finansowe poniesione przez fundusze.

Wskazać należy, że w tym ostatnim przepisie kompetencje do dokonania korekt finansowych mają charakter władczy, skoro w przepisie użyto kategorycznego zwrotu "dokonuje korekt finansowych" w przypadku nieprawidłowości stwierdzonych w operacjach lub programach operacyjnych. Tak więc w sytuacji, gdy podmiot, który otrzymał dofinansowanie na podstawie oświadczenia zawartego we wniosku o dofinansowanie, co do posiadania statusu mikroprzedsiębiorstwa, który statusu takiego w rzeczywistości nie posiadał, wobec czego nie spełniał wymaganego kryterium podmiotowego do udziału w konkursie przeznaczonym dla innych podmiotów, zobowiązany jest do zwrotu całości środków jakie otrzymał. Są to środki pobrane nienależnie. W takiej sytuacji mamy do czynienia ze szkodą realną, rzeczywistym uszczerbkiem środków unijnych, nie ma podstaw do rozważania charakteru i wagi naruszenia o jakim mowa w art. 98 ust. 2 rozporządzenia 1083/2006, zwrotowi podlega bowiem całe pobrane dofinansowanie. Wynika to z tego, że taki projekt złożony przez nieuprawniony podmiot nie mógł być objęty tym dofinansowaniem.

Wobec powyższego Naczelny Sąd Administracyjny uznał zarzuty skargi za nieusprawiedliwione i oddalił skargę kasacyjną na podstawie art. 184 p.p.s.a.

O kosztach postępowania sądowego orzeczono na podstawie art. 204 pkt 1 p.p.s.a. i art. 205 § 2 p.p.s.a. w zw. z § 14 ust. 1 pkt 2 lit. a) w zw. z § 2 pkt 7 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 28 września 2002 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych oraz ponoszenia przez Skarb Państwa kosztów pomocy prawnej udzielonej przez radcę prawnego ustanowionego z urzędu (Dz.U. z 2013 r., poz. 490 ze zm.). Koszty zastępstwa procesowego obejmują wynagrodzenia radcy prawnej za sporządzenie odpowiedzi na skargę kasacyjną oraz udział w rozprawie przed NSA. Radca prawna brała także udział w postępowaniu przed WSA.