Wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnegoz 10 stycznia 2020 r., sygn. akt I GSK 1569/18

Uzasadnienie

Wyrokiem z 23 lutego 2017 r. sygn. akt III SA/Łd 861/16 Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie, na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. a/ i c/ ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j. Dz.U. z 2016 r. poz. 718 ze zm.) dalej "p.p.s.a", uchylił decyzję Zarządu Województwa [...] z [...] sierpnia 2016 r. nr [...] w przedmiocie określenia kwoty przypadającej do zwrotu oraz poprzedzającą ją decyzję Zarządu Województwa [...] z [...] maja 2016 r. nr [...].

Z ustaleń poczynionych przez sąd pierwszej instancji wynika, że decyzją z [...] sierpnia 2016r., nr [...] Zarząd Województwa [...] (dalej: Zarząd) utrzymał w mocy własną decyzję z [...] maja 2016 r., nr [...] w przedmiocie określenia Miastu Łódź kwoty przypadającej do zwrotu w wysokości 239.169,64 zł wraz z odsetkami w wysokości określonej, jak dla zaległości podatkowych w związku z realizacją projektu pn. "[...]".

W uzasadnieniu decyzji Zarząd podniósł, że Instytucja Zarządzająca Regionalnym Programem Operacyjnym Województwa [...] (dalej: IZ), którą jest Zarząd Województwa na warunkach określonych w umowie o dofinansowanie projektu nr [...] z [...] kwietnia 2011 r. wraz z późniejszymi aneksami, w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa [...] przyznała beneficjentowi – Miastu Łódź dofinansowanie w kwocie nieprzekraczającej 2.410.755,82 zł na realizację ww. projektu.

W trakcie kontroli na zakończenie projektu dokonano m.in. sprawdzenia prawidłowości przeprowadzenia przez beneficjenta postępowania pn.:

"Zaprojektowanie i wykonanie robót budowlanych w ramach projektu" w trybie przetargu nieograniczonego W przedmiotowym postępowaniu jedyne kryterium wyboru oferty najkorzystniejszej stanowiła cena. W wyniku czynności kontrolnych IZ stwierdziła naruszenie art. 29 ust. 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2010 r., nr 113, poz. 759 ze zm.), dalej: Pzp, poprzez wskazanie w opisie przedmiotu zamówienia znaków towarowych. W

Załączniku nr 1 do Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (dalej SIWZ) "Opis przedmiotu zamówienia" wskazano, że szczegółowy zakres prac został zawarty w Programach Funkcjonalno-Użytkowych (dalej PFU). W PFU zostały natomiast użyte nazwy własne urządzeń lub wskazani producenci. Zamawiający dopuścił co prawda "oferowanie materiałów i urządzeń równoważnych", nie określił jednak zakresu (parametrów) równoważności. Zespół kontrolny stwierdził, że przyjęte przez Zamawiającego rozwiązania techniczne nie były nietypowe, a zatem umożliwiały opisanie przedmiotu zamówienia za pomocą dostatecznie dokładnych określeń i parametrów, bez odwoływania się np. do nazw urządzeń.

Zaleceniami pokontrolnymi z 12 sierpnia 2015 r. zobowiązano Miasto Łódź do zwrotu środków pieniężnych z odsetkami za naruszenie art. 29 ust. 2 Pzp.

Ponieważ beneficjent odmówił zapłaty należności, zostało wszczęte postępowanie administracyjne. Zawiadomieniem z 24 lutego 2016 r. Zarząd poinformował beneficjenta o rozszerzeniu przedmiotu postępowania o ocenę prawidłowości stosowania ustawy Pzp w zakresie art. 29 ust. 3.

Zarząd wyjaśnił, że Miasto Łódź przygotowując postępowanie przetargowe i dokonując opisu przedmiotu zamówienia, którym było zaprojektowanie i wykonanie robót budowlanych w ramach projektu, bezzasadnie użyło nazw własnych producentów materiałów i urządzeń m.in. centralnego ogrzewania, czym naruszyło przepisy art. 29 ust. 2 i ust. 3 ustawy Pzp. Przy czym po pierwsze, nie było konieczności użycia ww. nazw własnych, gdyż istniała możliwość opisania przedmiotu zamówienia, którym były m.in. roboty budowlane związane z termomodernizacją, za pomocą dostatecznie jasnych określeń przy użyciu np. parametrów technicznych, czy cech jakościowych. Miasto Łódź nie wykazało, że powoływanie się na znaki towarowe i pochodzenie uzasadnione było specyfiką zamówienia. Beneficjent mógł opisać przedmioty objęte zamówieniem za pomocą dostatecznie dokładnych określeń, bez ryzyka niewykonania zamówienia zgodnie z jego założeniami. Nie miał prawa posłużyć się znakami towarowymi.

Po drugie, dopuszczenie przez beneficjenta użycia materiałów i urządzeń równoważnych, jednakże pod warunkiem, że zagwarantują one uzyskanie parametrów technicznych, funkcjonalnych, jakościowych i eksploatacyjnych nie gorszych niż założone w dokumentacji przetargowej, bez szczegółowego określenia o jakie parametry chodzi, nie wypełnia normy prawnej określonej w art. 29 ust. 3 Pzp, pozwalającej na wskazanie znaków towarowych, pod warunkiem użycia przy nich sformułowania "lub równoważne".

W ocenie IZ, zamawiający, opisując przedmiot zamówienia przez wskazanie w SIWZ oraz PFU konkretnych nazw materiałów i urządzeń m.in. centralnego ogrzewania naruszył zasady określone w art. 29 ust. 2 i ust. 3 Pzp oraz zasadę uczciwej konkurencji, ograniczając krąg potencjalnych wykonawców mogących ubiegać się o udzielenie niniejszego zamówienia, oferujących produkty innych marek. Wypełniona tym samym została przesłanka z art. 207 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (t.j. Dz.U. z 2013 r., poz. 885 ze zm.), dalej u.f.p. W związku z zakwalifikowaniem zaistniałej w postępowaniu sytuacji jako dyskryminacyjnego opisu przedmiotu zamówienia, tj. naruszenia art. 29 ust. 2 skutkującego zastosowaniem 5% wskaźnika korekty (tabela 4, pozycja 11

"Taryfikatora" opublikowanego na stronie www.rpo.lodzkie.pl w dniu 23 listopada 2012 r.) oraz art. 29 ust. 3 Pzp skutkującego zastosowaniem 10% wskaźnika korekty (tabela 4, pozycja 10 "Taryfikatora" opublikowanego na stronie www.rpo.lodzkie.pl w dniu 23 listopada 2012 r.) oraz kierując się zasadą, iż w przypadku wykrycia w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego dwóch lub większej ilości przypadków niezastosowania zasad zamówień publicznych, zastosowano korektę o największej wartości procentowej, tj. w wysokości 10% wydatków kwalifikowalnych.

Wbrew twierdzeniom beneficjenta, w sprawie, z uwagi na znaczne naruszenie konkurencyjności (poprzez naruszenie zarówno art. 29 ust. 2, jak i art. 29 ust. 3 Pzp, których wystąpienie determinuje zastosowanie dwóch różnych wskaźników korekty) nie ma możliwości obniżenia wskaźnika korekty. Z uwagi na powyższe, IZ za zasadne uznała obciążenie przeprowadzonego przez Miasto Łódź postępowania korektą w wysokości 10% wydatków kwalifikowalnych.

W skardze Miasto Łódź zaskarżonej decyzji zarzuciło naruszenie przepisów prawa materialnego mające wpływ na wynik postępowania, tj.;

1. art. 29 ust. ust. 1-3, art. 7 ust. 3 i art. 31 ust. 2 i 3 Pzp oraz § 18 rozporządzenia z dnia 2 września 2004 r. w sprawie szczegółowego zakresu i formy dokumentacji projektowej, specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót budowlanych oraz programu funkcjonalno-użytkowego przez uznanie, iż dokonany opis przedmiot zamówienia w postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego pn: "Racjonalizacja zużycia energii w placówkach oświatowych prowadzonych przez

Miasto Łódź poprzez jej kompleksową termomodernizację w zachodniej części Łodzi", został dokonany z naruszeniem art. 29 ust. 1-3 i art. 7 ust. 3 Pzp i stanowił nieprawidłowość w rozumieniu art. 2 pkt. 7 rozporządzenia Rady (WE) 1083/2006;

2. art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) 1083/2006 przez uznanie, iż zawarty w SWIZ w postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego pn: "Zaprojektowanie i wykonanie robót budowlanych w ramach projektu pn. "Racjonalizacja zużycia energii w placówkach oświatowych prowadzonych przez

Miasto Łódź poprzez jej kompleksowa termomodernizacje w zachodniej części Łodzi" zapis: "Podane w dokumentacji przetargowej (SIWZ wraz załącznikami, w tym PFU), typy i symbole materiałów, urządzeń czy elementów, a także nazwy ich producentów zostały określone w celu sprecyzowania parametrów oraz warunków techniczno-użytkowych przedmiotu zamówienia i należy je traktować przykładowo. Zamawiający dopuszcza oferowanie materiałów i urządzeń równoważnych pod warunkiem, że zagwarantują one uzyskanie parametrów technicznych, funkcjonalnych, jakościowych i eksploatacyjnych nie gorszych niż założone w dokumentacji przetargowej. W przypadku zastosowania innych niż podane rozwiązań udowodnienie równoważności proponowanych rozwiązań spoczywa na Wykonawcy" stanowi opis naruszający art. 29 ust. 1-3 Pzp, a tym samym stanowi nieprawidłowość w rozumieniu art. 2 pkt 7 cyt. rozporządzenia;

3. art. 98 Rady (WE) nr 1083/2006 przez nie rozważenie charakteru stwierdzonej nieprawidłowości, jej wagi oraz straty finansowej poniesionej przez dany fundusz oraz brak oceny przy ustalaniu i nałożeniu korekty finansowej, czy w danej sprawie zaistniały przesłanki (okoliczności) przemawiające za obniżeniem stawki maksymalnej i w jakim zakresie (w związku z tymi okolicznościami) stawka powinna zostać obniżona.

Sąd pierwszej instancji uznał, że skarga Miasta Łódź jest zasadna, aczkolwiek nie wszystkie jej zarzuty uwzględnił. Sąd podzielił stanowisko organu, że przedmiot zamówienia szczegółowo opisany w Programie funkcjonalno-użytkowym, który polegał na wykonaniu robót budowalnych polegających na termomodernizacji budynków, nie jest specyficzny, a tylko taki uzasadniałby użycie wprost nazw własnych produktów w opisie zamówienia (art. 29 ust. 3 Pzp). Strona skarżąca opisując przedmiot zamówienia w Programie funkcjonalno-użytkowym posłużyła się konkretnymi nazwami produktów dla takich towarów jak: grzejniki płytowe, zawory balansujące, aparaty grzewczo-wentylacyjne, zawory równoważące.

W ocenie sądu nie były to więc urządzenia czy materiały, których nie można było opisać bez użycia znaków towarowych poprzez określenie ich parametrów, czy właściwości. W omawianym zakresie nie wystąpiła więc sytuacja, która upoważniałaby stronę skarżącą do posłużenia się przy opisie przedmiotu zamówienia znakami towarowymi, czy pochodzeniem materiałów z jednoczesnym zastosowaniem zapisu,,lub równoważne’’. Strona skarżąca nie wskazała żadnych przekonujących argumentów, świadczących o tym, że nie można było koniecznych urządzeń i materiałów opisać wskazując parametry, jakie muszą spełniać, czy opisując warunki, w jakich będą musiały pracować. Nie istniały powody, w tym nie wykazała ich strona skarżąca, które uniemożliwiałyby lub znacząco utrudniały opisanie przedmiotu zamówienia za pomocą danych technicznych.

W ocenie sądu pierwszej instancji, naruszenie art.29 ust. 3 Pzp mogło spowodować szkodę w budżecie ogólnym UE. Doszło bowiem do ograniczenia kręgu potencjalnych wykonawców. Z uwagi na brak określenia przez zamawiającego parametrów technicznych, funkcjonalnych, jakościowych i eksploatacyjnych jakie miały spełniać urządzenia równoważne potencjalni wykonawcy nie znali minimalnych wymagań jakie winny spełniać te urządzenia.

Sąd pierwszej instancji wyraził stanowisko, że w sprawie miało miejsce naruszenie prawa unijnego, które mogło spowodować szkodę w budżecie ogólnym

Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego, co też jest sankcjonowane poprzez nałożenie korekty finansowej. Materialnoprawną podstawą do ustalania i nakładania korekt finansowych stanowi art. 98 rozporządzenia Nr 1083/2006, do którego odsyła wprost art. 26 ust. 1 pkt 15a u.z.p.p.r. Instytucja Zarządzająca zastosowała w niniejszej sprawie korektę o największej wartości procentowej - 10 % z poz. 10, tab. 4 Taryfikatora. Tymczasem Taryfikator ten w punkcie 8 przewiduje, że wskaźnik korekty W% przedstawia zalecane stawki maksymalne, które mogą ulec obniżeniu, o ile zaistnieją okoliczności za tym przemawiające.

Sąd pierwszej instancji uznał, że uzasadnienie organów o zastosowaniu maksymalnej korekty jest lakoniczne. Uzasadnienia tego nie można uznać za skuteczny argument przemawiający za zastosowaniem maksymalnej korekty. Sąd wyraził stanowisko, że każde naruszenie art. 29 ust. 3 Pzp jest jednocześnie naruszeniem art. 29 ust. 2 Pzp Przepis art. 29 ust. 3 jest przepisem szczególnym w stosunku do przepisu art. 29 ust. 2 i kwalifikowanym przypadkiem naruszenia określonego w art. 29 ust. 2 Pzp. Dlatego też odpowiedzialność za naruszenie art. 29 ust. 3 Pzp jest surowsza od odpowiedzialności za naruszenie tylko art. 29 ust. 2 Pzp. W sytuacji, gdy naruszenie art. 29 ust.3 Pzp skutkuje zastosowaniem surowszej korekty (do 10%) w stosunku do naruszenia art. 29 ust. 2 Pzp (do 5%) to nie można uznać za przekonujący argument podniesiony przez IZ, że za naruszenie art. 29 ust. 3 Pzp należy zastosować maksymalną korektę (10%) bo doszło do naruszenia dwóch przepisów ustawy – Pzp (tzn. art. 29 ust. 2 i art. 29 ust.3).

Naruszenie art. 29 ust. 3 Pzp jest zawsze przypadkiem naruszenia art. 29 ust.2 Pzp i nie można uznać, że za naruszenie to (tzn. art. 29 ust. 3 Pzp) należy automatycznie stosować korektę 10% bo doszło do naruszenia dwóch przepisów ustawy. Pogląd organu w tym zakresie nie ma racjonalnego uzasadnienia. Organ zaniechał swoistego miarkowania, gradacji stwierdzonych uchybień, chociaż tak w taryfikatorze z 2012 r. zalecono, aby przy ustalaniu wysokości korekt finansowych za naruszenia norm prawa unijnego w dziedzinie zamówień publicznych kierować się z jednej strony rodzajem lub stopniem naruszenia, z drugiej zaś skutkami finansowymi naruszenia dla wydatków ze środków funduszu UE.

Co więcej, w zastosowanym przez organ "Taryfikatorze" Zarząd zaakcentował, że przedstawione w załączonych tabelach wskaźniki procentowe traktować należy jako zalecane stawki maksymalne, które mogą ulec obniżeniu, o ile zaistnieją okoliczności za tym przemawiające. Organ powinien także rozważyć procentowo, jaka była łączna wartość brutto towarów, co do których użyto nazw własnych w stosunku do wartości całej umowy, co mogłoby mieć znaczenie dla określenia wysokości zastosowanej korekty. W uzasadnieniu zaskarżonej decyzji brak jest takich rozważań. Przyjęcie stawki maksymalnej przy braku jakichkolwiek rozważań co do wagi poszczególnych uchybień stanowi naruszenie art. 98 ust. 2 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006. Pominięcie przez organ obowiązku miarkowania wysokości nakładanej korekty stanowi także naruszenie regulacji procesowych, w tym art. 6 i art. 7 K.p.a., które nakazują wziąć pod uwagę wszystkie okoliczności stanu faktycznego i prawnego oraz podjąć rozstrzygnięcie po przeanalizowaniu całości występujących w sprawie zagadnień.

W skardze kasacyjnej od powyższego wyroku Zarząd wniósł o uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania sądowi pierwszej instancji. Zarzucił:

1. I. naruszenie przepisów postępowania, w rozumieniu art. 174 pkt 2 p.p.s.a., które miało istotny wpływ na wynik sprawy, tj.:
2. 1. art. 141 § 4 ustawy przez:
3. a) sporządzenie ogólnikowego uzasadnienia zaskarżonego wyroku w sposób nieodpowiadający ustawowemu wzorcowi przez przyjęcie wbrew zebranemu w sprawie materiałowi dowodowemu, że organ miał "swobodę w orzekaniu" i "wyborze korekty z przedziału pomiędzy 5% a 10%" sytuacji gdy "taryfikator" opublikowany na stronie www.rpo.lodzkie.pl w dniu 23 listopada 2012 i r. przewidywał tylko i wyłącznie wskaźnik korekty w wysokości 10% za naruszenie art. 29 ust. 3 oraz tylko i wyłącznie wskaźnik korekty w wysokości 5% za naruszenie art. 29 ust. 2, a organy j administracji nie mają swobody w orzekaniu w tym zakresie,
4. b) sporządzenie ogólnikowego uzasadnienia zaskarżonego wyroku w sposób nieodpowiadający ustawowemu wzorcowi przez niepełne przedstawienie stanu faktycznego i prawnego oraz pominięcie istotnych dowodów w szczególności w postaci dokumentu "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenie prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE" wraz z "Taryfikatorem" jako instrukcji zawierającej już określenie charakteru i wagi naruszenia oraz potencjalnej szkody, co doprowadziło do przedstawienia w uzasadnieniu wyroku niespójnej oceny prawnej w zakresie własnych rozważań, która przesądziła o przyjęciu zaniechania miarkowania przez organ,
5. c) sporządzenie ogólnikowego uzasadnienia zaskarżonego wyroku w sposób nieodpowiadający ustawowemu wzorcowi przez przyjęcie wbrew zebranemu w sprawie materiałowi dowodowemu, że możliwość obniżenia zastosowanej korekty jest tożsama z jej miarkowaniem, w sytuacji gdy są to pojęcia odrębne,
6. d) sporządzenie ogólnikowego uzasadnienia zaskarżonego wyroku w sposób nieodpowiadający ustawowemu wzorcowi przez pominięcie, iż organ orzekający przed ustaleniem korekty finansowej ustalał czy istnieje możliwość określenia wysokości szkody, którą naruszenie spowodowało lub mogło spowodować, w celu ustalenia czy zastosowanie będzie miała metoda dyferencyjna czy wskaźnikowa, a oceny charakteru i wagi naruszenia dokonał przy wyborze stawki,
7. e) sporządzenie ogólnikowego uzasadnienia zaskarżonego wyroku w sposób nieodpowiadający ustawowemu wzorcowi przez przyjęcie wbrew zebranemu w sprawie materiałowi dowodowemu, że "nie ma racjonalnego uzasadnienia" uznania przez organ, że doszło do naruszenia dwóch przepisów, tj. art. 29 ust. 2 i art. 29 ust. 3, gdyż art. 29 ust. 2 Pzp jest przepisem szczególnym w stosunku do przepisu art. 29 ust. 3 Pzp i w konsekwencji zastosowania 10% wskaźnika korekty,
8. f) sporządzenie ogólnikowego uzasadnienia zaskarżonego wyroku w sposób nieodpowiadający ustawowemu wzorcowi przez lakoniczne, a tym samym niewystarczające wskazania co do dalszego postępowania przez organ, które nie są konkretne ani precyzyjne, a uwzględnienie przez organ argumentacji sądu zgodnie z wskazaniami kwestionowanymi w lit. a) - e) mogłyby doprowadzić do wielokrotnego miarkowania korekty i zastosowanie wskaźnika z jakiegoś fikcyjnego przedziału, a zatem nieistniejącego, czym zatem naruszono także art. 153 p.p.s.a.,
9. g) sporządzenie ogólnikowego uzasadnienia zaskarżonego wyroku w sposób nieodpowiadający ustawowemu wzorcowi przez ograniczenie się wyłącznie do zasygnalizowania uchybienia, jakiego dopuścił się organ tj., iż podstawą uchylenia zaskarżonej decyzji było naruszenie przez organ przepisów postępowania, takich jak art. 6 i art. 7 Kodeksu postępowania administracyjnego, bez przeprowadzenia analizy w oparciu o akta sprawy, czy uchybienie to mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy,
10. h) schematyzm uzasadnienia i zastąpienie uzasadnienia własnego stanowiska sądu ogólnikową aprobatą stanowiska strony skarżącej, co uniemożliwia organowi ocenę i kontrolę toku rozumowania sądu, a w konsekwencji wykonanie wskazań co do dalszego postępowania, a także niepełne przedstawienie stanu sprawy przez pominięcie niektórych dowodów oraz argumentacji organu w zakresie zastosowania 10% wskaźnika korekty poprzez sprowadzenie jej tylko i wyłącznie do jednego zdania (w sytuacji gdy organ przeprowadził szerokie rozważania nt. naruszenia-konkurencyjności powołując na poparcie swoich twierdzeń orzecznictwo, co stanowiło podstawę nieobniżania przypisanego wskaźnika korekty), a tym samym dokonanie wadliwej oceny zebranego materiału dowodowego, czym naruszono także art. 153 p.p.s.a.,
11. i) sporządzenie uzasadnienia orzeczenia bez indywidualnych rozważań w sprawie, bez odniesienia się do argumentacji organu podniesionej w odpowiedzi na skargę oraz w toku postępowania, a to sporządzonej w oparciu o zapisy "Taryfikatora", które nie dotyczą innej sprawy, co uniemożliwia tym samym kontrolę instancyjną zaskarżonego wyroku i miało istotny wpływ na wynik sprawy, gdyż doprowadziło do uwzględnienia skargi, a w konsekwencji wobec uchylenia kontrolowanej decyzji oraz ją poprzedzającej, także naruszenie art. 145 § 1 pkt 1 lit. c/ p.p.s.a. w sytuacji gdy sąd winien był oddalić skargę zgodnie z art. 151 p.p.s.a. tym samym naruszył także ten przepis;
12. 2. art. 3 § 1 i art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) p.p.s.a. w związku z art. 6 i 7 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego przez błędne przyjęcie, że miało miejsce naruszenie przepisów postępowania, które to naruszenie stanowi istotny wpływ na wynik sprawy w stopniu uzasadniającym uchylenie decyzji ostatecznej, w zakresie:
13. a) przyjęcia "pominięcia przez organ obowiązku miarkowania wysokości nałożonej korekty", co jest nieprawdziwe, gdyż organ zastosował w tym celu zapisy dokumentu pn. "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenie prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE" wraz z "Taryfikatorem" jako instrukcją zawierającą już określenie wagi naruszenia oraz potencjalnej szkody (będąc nimi związany), a także dokonał oceny znaczącego naruszenia konkurencyjności kiedy to poziom korekty nie może zostać obniżony,
14. b) przyjęcia, że "nie ma racjonalnego uzasadnienia" uznania przez organ, że doszło do naruszenia dwóch przepisów, tj. art. 29 ust. 2 i art. 29 ust. 3, gdyż art. 29 ust. 2 Pzp jest przepisem szczególnym w stosunku do przepisu art. 29 ust. 3 Pzp i w konsekwencji zastosowania 10% wskaźnika korekty bez jego obniżenia, w sytuacji gdy takie twierdzenia sądu nie znajdują oparcia w obowiązujących przepisach prawa,
15. c) przyjęcia, że organ nie wziął pod uwagę wagi i charakteru stwierdzonej nieprawidłowości przy nakładaniu wysokości korekty, w sytuacji gdy zastosowany wskaźnik procentowy uwzględnia już indywidualny rozmiar szkody powodowany tym konkretnym naruszeniem przepisów przy uwzględnieniu stopnia naruszenia, co gwarantuje, że wysokość korekty jest adekwatna do charakteru stwierdzonej nieprawidłowości,
16. d) braku istotności naruszeń, co za tym idzie wymienione przez sąd uchybienia nie miały miejsca i sąd winien był oddalić skargę zgodnie z art. 151 p.p.s.a., a tym samym naruszył także ten przepis,
17. II. naruszenie przepisów prawa materialnego w rozumieniu art. 174 pkt 1 p.p.s.a., tj.:
18. 1. art. 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych przez niewłaściwe zastosowanie, gdyż Sąd dokonał oceny prawnej dowolnej, niepełnej, która to nie przystaje do stanu prawnego i zebranego materiału dowodowego,
19. 2. art. 29 ust. 2 Pzp w brzmieniu obowiązującym w czasie przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w niniejszej sprawie w związku z art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) p.p.s.a. przez błędną wykładnię i przyjęcie, że jest przepisem szczególnym w stosunku do przepisu art. 29 ust. 3 Pzp i "nie ma - racjonalnego uzasadnienia" że doszło do naruszenia dwóch przepisów, w sytuacji gdy są to odrębne zasady przewidziane przez ustawodawcę w ustawie Pzp, a działania beneficjenta wypełniają przesłanki naruszenie obu tych przepisów, gdyż wskazanie znaków i towarowych stanowi także naruszenie art. 29 ust. 2 Pzp,
20. 3. art. 98 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 w zw. z art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) p.p.s.a. przez błędną wykładnię i bezpodstawne przyjęcie, iż organ naruszył ten przepis, w sytuacji gdy jego adresatem nie są organy administracji orzekające o zwrocie środków i skierowany jest on do państw członkowskich, a miarkowanie korekty przez organ na jego podstawie mogłoby prowadzić do niebezpieczeństwa dwukrotnego obniżenia wysokości korekty,
21. 4. art. 98 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 w zw. dokumentem "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenie prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy i UE" wraz z "Taryfikatorem" w wersji opublikowanej na stronie www.rpo.lodzkie.pl w dniu 23 listopada 2012 r. w zw.

z art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) p.p.s.a. przez niewłaściwe zastosowanie i bezpodstawne przyjęcie, iż: (i) organ "zaniechał swoistego miarkowania, gradacji stwierdzonych uchybień" oraz iż: zastosowanie ww. dokumentu i "Taryfikatora" nie spełnia przesłanek do uznania za dokonanie przez organ oceny wagi i charakteru naruszenia, w sytuacji gdy samo zastosowanie "Taryfikatora" stanowi miarkowanie korekty finansowej, (ii) możliwość obniżenia korekty jest pojęciem tożsamym z jej miarkowaniem, w sytuacji gdy są to pojęcia odrębne, a także błędną wykładnię i bezpodstawne przyjęcie, iż "Taryfikator" w wersji z 23 listopada 2012 r. przewidywał możliwość wyboru korekty i z przedziału pomiędzy 5% a 10% (dolnej i górnej granicy), w sytuacji gdy przewidywał tylko i wyłącznie wskaźnik korekty w wysokości 10% za naruszenie art. 29 ust. 3 Pzp oraz tylko i wyłącznie wskaźnik korekty w wysokości 5% za naruszenie art. 29 ust. 2 Pzp,

5. art. 60 Rady (WE) nr 1083/2006 w zw. z art. 26 ust. 1 pkt 15a ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju i w zw. z art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) p.p.s.a. przez błędną wykładnię i bezpodstawne przyjęcie, iż IZ ma "swobodę w orzekaniu" i "wyborze korekty z przedziału pomiędzy 5% a 10%" oraz że "organ powinien także rozważyć procentowo jaka była łączna wartość brutto towarów, co do których użyto nazw własnych w stosunku do wartości całej umowy, co mogłoby mieć znaczenie dla określenia wysokości zastosowanej korekty", co nie znajduje oparcia w obowiązujących przepisach prawa, w sytuacji gdy IZ jest zobligowana do stosowania zasad należytego zarządzania finansami oraz ma nie tylko prawo, ale i obowiązek ustalania i nakładania korekt finansowych, a procedury w tym zakresie są określone przez przepisy, w tym także dokument Ministerstwa Rozwoju Regionalnego pn. "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenie prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE" wraz z "Taryfikatorem", które tym samym także sąd naruszył, a "Taryfikator"' opublikowany na stronie www.rpo.Iodzkie.pl w dniu 23 listopada 2012 r. przewidywał tylko i wyłącznie wskaźnik korekty w konkretnej wysokości.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje

Skarga kasacyjna zasługuje na uwzględnienie.

Zgodnie z art. 183 § 1 p.p.s.a. Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, bierze jednak z urzędu pod rozwagę nieważność postępowania, której przesłanki określone w § 2 art. 183 p.p.s.a. w tej sprawie nie występują. Rozpoznanie sprawy w granicach skargi kasacyjnej oznacza, że Naczelny Sąd Administracyjny związany jest jej podstawami, czyli wskazanymi przepisami prawa materialnego lub procesowego. Natomiast Naczelny Sąd Administracyjny nie jest władny badać czy zaskarżony wyrok nie narusza innych przepisów niż wskazane w podstawach kasacyjnych.

Wywołane skargą kasacyjną postępowanie przed Naczelnym Sądem

Administracyjnym nie polega na ponownym rozpoznaniu sprawy w jej całokształcie, lecz ogranicza się do rozpatrzenia poszczególnych zarzutów podniesionych w skardze kasacyjnej. Istotą tego postępowania jest bowiem weryfikacja zgodności z prawem orzeczenia wojewódzkiego sądu administracyjnego oraz postępowania, które doprowadziło do jego wydania.

Mając na względzie powyższe uwagi Naczelny Sąd Administracyjny w pierwszej kolejności odniósł się do zarzutu naruszenia przepisów postępowania sformułowanych w pkt I petitum skargi kasacyjnej.

Kasator zarzucił w nim naruszenie art. 141 § 4 p.p.s.a., który to zarzut nie jest zasadny. Przepis ten stanowi, że uzasadnienie wyroku powinno zawierać zwięzłe przedstawienie stanu sprawy, zarzutów podniesionych w skardze, stanowisk pozostałych stron, podstawę prawną rozstrzygnięcia oraz jej wyjaśnienie. Jeżeli w wyniku uwzględnienia skargi sprawa ma być ponownie rozpatrzona przez organ administracji, uzasadnienie powinno ponadto zawierać wskazania co do dalszego postępowania. Wymagane jest, aby uzasadnienie wyroku stanowiło logiczną, zwartą całość, aby prześledzić tok rozumowania sądu i poznanie racji, które stały za rozstrzygnięciem o zgodności z prawem zaskarżonego aktu. Tworzy to po stronie wojewódzkiego sądu administracyjnego obowiązek wyjaśnienia motywów podjętego rozstrzygnięcia w taki sposób, że w razie wniesienia skargi kasacyjnej, nie powinno budzić wątpliwości Naczelnego Sądu Administracyjnego, że zaskarżony wyrok został wydany po gruntownej analizie akt sprawy i że wszystkie wątpliwości występujące na etapie postępowania administracyjnego zostały wyjaśnione (por. wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z 12 stycznia 2012 r., II FSK 1301/10).

Obowiązkiem wojewódzkiego sądu administracyjnego jest przyjąć określony stan faktyczny i go przedstawić, nie chodzi jednak o przedstawienie jakiegokolwiek stanu faktycznego, lecz stanu rzeczywistego, ustalonego i przyjętego zgodnie z obowiązującym prawem (por. wyrok NSA z 12 maja 2005 r., FSK 2123/04).

Przy ocenie skuteczności naruszenia art. 141 § 4 p.p.s.a. pamiętać należy, że jest to przepis procesowy, zatem może być skuteczną podstawą kasacyjną tylko jeżeli jego naruszenie miało wpływ i to istotny na wynik sprawy sądowoadministracyjnej (art. 174 pkt 2 p.p.s.a.). To obowiązkiem autora skargi kasacyjnej jest wykazanie, że gdyby do zarzuconego naruszenia przepisów postępowania nie doszło, to wyrok sądu pierwszej instancji byłby inny.

Należy również zwrócić uwagę na to, że zgodnie z art. 133 § 1 p.p.s.a., sąd wydaje wyrok po zamknięciu rozprawy na podstawie akt sprawy. Z kolei, według art. 98 § 1 p.p.s.a., przewodniczący zamyka rozprawę (posiedzenie). Natomiast uzasadnienie wyroku sporządza się z urzędu w terminie czternastu dni od dnia ogłoszenia wyroku albo podpisania sentencji wyroku wydanego na posiedzeniu niejawnym (art. 141 § 1 p.p.s.a.). Z przepisów tych wynika, że skoro wydanie wyroku, który jest wynikiem sprawy sądowoadministracyjnej, poprzedza czasowo sporządzenie jego uzasadnienia, to wadliwie sporządzone uzasadnienie nie może mieć istotnego wpływu na wynik sprawy w przypadku, kiedy uzasadnienie pozwala na kontrolę kasacyjną orzeczenia oraz zawiera stanowisko co do stanu faktycznego przyjętego za podstawę zaskarżonego rozstrzygnięcia. Naczelny Sąd Administracyjny w uchwale siedmiu sędziów z 15 lutego 2010 r., II FPS 8/09 stwierdził: "Przepis art. 141 § 4 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz.U.

Nr 153, poz. 1270 ze zm.) może stanowić samodzielną podstawę kasacyjną (art. 174 pkt 2 tej ustawy), jeżeli uzasadnienie orzeczenia wojewódzkiego sądu administracyjnego nie zawiera stanowiska co do stanu faktycznego przyjętego za podstawę zaskarżonego rozstrzygnięcia."

Uzasadnienie zaskarżonego skargą kasacyjną wyroku spełnia wymogi ustawowe. Jak wynika z jego treści, i co przytoczono w punkcie 1.2 niniejszego uzasadnienia, za podstawę wyroku Wojewódzki Sąd Administracyjny w Łodzi przyjął ustalenia stanu faktycznego dokonane przez Zarząd Województwa [...], który jako Instytucja Zarządzająca Regionalnym Programem Operacyjnym Województwa [...] (dalej IZ), którą jest Zarząd Województwa na warunkach określonych w umowie o dofinansowanie projektu nr [...] z dnia [...] kwietnia 2011r. wraz z późniejszymi aneksami, w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa [...] przyznała beneficjentowi – Miastu Łódź dofinansowanie w kwocie nieprzekraczającej 2 410 755,82 zł na realizację projektu pn. "Racjonalizacja zużycia energii w placówkach oświatowych prowadzonych przez Miasto Łódź poprzez ich kompleksową termomodernizację w zachodniej części Łodzi".

W wyniku czynności kontrolnych IZ RPO WŁ stwierdziła naruszenie art. 29 ust. 2 Pzp, poprzez wskazanie w opisie przedmiotu zamówienia znaków towarowych. W

Załączniku nr 1 do Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (dalej SIWZ) "Opis przedmiotu zamówienia" wskazano, że szczegółowy zakres prac został zawarty w Programach Funkcjonalno-Użytkowych (dalej PFU). W PFU zostały natomiast użyte nazwy własne urządzeń lub wskazani producenci. Uzasadnienie to zawiera zatem jednoznaczne stanowisko co do stanu faktycznego przyjętego za podstawę rozstrzygnięcia, co czyni zarzut niepełnego przedstawienia stanu faktycznego bezpodstawnym.

Wbrew stanowisku autora skargi kasacyjnej, sąd pierwszej instancji w sposób pełny wyjaśnił również podstawy prawne rozstrzygnięcia, tak jak wymaga tego przepis art. 141 § 4 p.p.s.a. Wbrew zarzutowi (pkt I 1. b/ petitum) nie pominął kluczowych w sprawie dokumentów, jakimi są "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenia prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE" oraz "Taryfikator". To na podstawie analizy ich treści podał, z jakich przyczyn jako wadliwe ocenił zastosowanie korekty o wyższym wskaźniku procentowym. W oparciu o treść tych dokumentów zarzucił organowi, że ten nie uwzględnił charakteru stwierdzonej nieprawidłowości, jego wagi oraz straty finansowej poniesionej przez dany fundusz, pomimo tego, że ostateczna decyzja co do wysokości zastosowanego wskaźnika korekty należy do Instytucji Zarządzającej właściwym programem operacyjnym.

Innymi słowy, zdaniem Sądu I instancji, organ zaniechał swoistego miarkowania, gradacji stwierdzonych uchybień, chociaż takie zalecenie wynika z Taryfikatora z 23 listopada 2012 r., jak również nie wyjaśnił przyczyn takiego sposobu procedowania. Tymczasem zaznaczył, że to właśnie w Taryfikatorze wskazane zostało wyraźnie, iż przy ustalaniu wysokości korekt finansowych za naruszenia norm prawa unijnego w dziedzinie zamówień publicznych kierować się należy z jednej strony rodzajem lub stopniem naruszenia, z drugiej zaś skutkami finansowymi naruszenia dla wydatków ze środków funduszu UE.

Powyższe jednoznacznie wskazuje, że Sąd pierwszej instancji uwzględnił w swych rozważaniach zapisy obu wymienionych dokumentów. To oznacza, w ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego, że wbrew stanowisku skarżącego organu, uzasadnienie zaskarżonego wyroku wolne jest od wskazanych powyżej wad, w tym również takich, które uniemożliwiałyby jego kontrolę instancyjną. Innymi słowy, w skardze kasacyjnej nietrafnie zarzucono Sądowi I instancji naruszenie art. 141 § 4 p.p.s.a., w sytuacji gdy uzasadnienie wyroku zostało sporządzone i zawiera wszystkie niezbędne elementy. Inną kwestią jest natomiast to, czy użyte przez WSA argumenty były prawidłowe. Brak zasadności stanowiska Sądu I instancji wyrażonego w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku, o czym będzie mowa poniżej, nie stanowi o naruszeniu ww. przepisu.

Odnosząc się z kolei do zarzutów opartych o niewystarczające wskazania Sądu pierwszej instancji co do dalszego postępowania (naruszenie art. 153 p.p.s.a), to zarzut ten uznać należy za trafny, w kontekście rozstrzygnięcia Sądu I instancji, które NSA uchylił. Natomiast ocena tych wskazań przez Sąd kasacyjny pozostaje bezcelowa wobec oddalenia skargi Miasta Łódź.

Zdaniem Naczelnego Sądu Administracyjnego, trafne są zarzuty naruszenia przepisów postępowania sformułowane w pkt I.2 petitum skargi kasacyjnej, w tym zarzut naruszenia art. 145 § 1 pkt 1) lit. c) p.p.s.a. w związku z art. 6 K.p.a. i art. 7

K.p.a. Sąd l instancji bezzasadnie stwierdził inne naruszenie przepisów postępowania, jeżeli mogło ono mieć istotny wpływ na wynik sprawy przez pominięcie przez organ obowiązku miarkowania wysokości nakładanej korekty, nie rozważenie i nie wskazanie, czy w sprawie zaistniały przesłanki przemawiające za obniżeniem stawki maksymalnej i w jakim zakresie stawka powinna zostać obniżona. Sąd I instancji odwołał się do naruszenia w tym zakresie przez organ przepisu art. 98 ust. 2 rozporządzenia Rady (WE) 1083/2006.

Odnosząc się do powyższego należy podkreślić, że przepis art. 98 ust. 2 rozporządzenia Rady nr 1083/2006 jest skierowany do państw członkowskich, a nie do organów orzekających o zwrocie środków. Powtórzyć należy, że zgodnie z jego treścią, państwo członkowskie dokonuje korekt finansowych wymaganych w związku z pojedynczymi lub systemowymi nieprawidłowościami stwierdzonymi w operacjach lub programach operacyjnych. Korekty dokonywane przez państwo członkowskie polegają na anulowaniu całości lub części wkładu publicznego w ramach programu operacyjnego. Państwo członkowskie bierze pod uwagę charakter i wagę nieprawidłowości oraz straty finansowe poniesione przez fundusze.

Z brzmienia zacytowanego przepisu wynika wprost, że to państwo członkowskie dokonuje korekt finansowych i korekty dokonywane przez państwo członkowskie polegają na anulowaniu całości lub części wkładu publicznego w ramach programu operacyjnego. To państwo członkowskie bierze pod uwagę charakter i wagę nieprawidłowości oraz straty finansowe poniesione przez fundusze. W myśl przywołanego przepisu Polska jako państwo członkowskie zobowiązana była ustalić i wdrożyć system korekt, co zrealizowała między innymi przez opracowanie przez Ministerstwo Rozwoju Regionalnego dokumentu pod nazwą "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenie prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE", zawierającego "Taryfikator", w którym dla konkretnego naruszenia przepisów Prawa zamówień publicznych przypisana jest tzw. korekta. Wytyczne zawierają zalecenie dla organów państw członkowskich aby stosowały te same kryteria i wskaźniki korekty przy korygowaniu nieprawidłowości wykrytych przez ich służby podczas kontroli.

Taryfikator stanowi natomiast instrukcję postępowania przeznaczoną dla instytucji odpowiedzialnych za nakładanie korekt finansowych, wykorzystywaną w procesie obliczania wartości nieprawidłowości i korekt finansowych. Instrukcja wskazuje, że przy nakładaniu korekt finansowych należy brać pod uwagę z jednej strony rodzaj lub stopień naruszenia, z drugiej skutki finansowe naruszenia dla wydatków ze środków UE. Taryfikator sam w sobie zawiera ocenę charakteru i wagi jaką dla danej nieprawidłowości przypisała Polska jako państwo członkowskie przyporządkowując konkretną stawkę procentową do konkretnego naruszenia prawa zamówień publicznych (por. wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z 25 kwietnia 2014 r. II GSK 173/13).

Wykładnia wskazanego przepisu pozwala zatem uznać, że ocena wagi i charakteru naruszenia zawarta jest w zastosowanych przez organ wytycznych Ministerstwa Rozwoju Regionalnego pn. Wymierzenie korekt finansowych za naruszenie prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE, konkretnie w "Taryfikatorze".

Powyższe rozważania prowadzą do uznania za zasadne zarzutów skargi kasacyjnej, że procedura miarkowania wyraża się poprzez zastosowanie dokumentu pn. "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenie prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE" wraz z "Taryfikatorem" jako instrukcją prawa krajowego realizującego zalecenia wynikające z prawa unijnego, zawierającą już określenie wagi naruszenia oraz potencjalnej szkody. Jak wskazano w wyroku Naczelnego Sądu Administracyjnego z 11 stycznia 2017 r. sygn. akt II GSK 3148/15 "przy braku możliwości ustalenia wysokości szkody, w przypadku naruszenia Pzp, stosuje się stosowne wytyczne i taryfikatory. Owe wytyczne i taryfikatory odzwierciedlają nabyte doświadczenia w zakresie naruszeń prawa szacowania szkody i mają na celu dostarczenie wyjaśnień dotyczących poziomu korekt, które mają być stosowane zgodnie z zasadą proporcjonalności oraz z uwzględnieniem orzecznictwa TSUE. Wytyczne wraz z taryfikatorami mają - w razie trudności z ustaleniem szkody - umożliwić określenie jej wysokości w jak najbardziej zbliżonej wysokości do potencjalnej szkody".

W ustalonym stanie faktycznym sprawy nie jest więc zasadne stanowisko Sądu I instancji, że w sprawie organ nie dokonał miarkowania, a w konsekwencji nie uwzględnił wagi i charakteru stwierdzonej nieprawidłowości, skoro zastosował Taryfikator. Ten zaś dokument sam w sobie zawiera ocenę charakteru i wagi, jaką dla danej nieprawidłowości przypisało prawo krajowe, jako państwo członkowskie, przyporządkowując konkretną stawkę procentową do konkretnego naruszenia prawa zamówień publicznych.

Naczelny Sąd Administracyjny za błędne również uznał stanowisko Sądu I instancji, że w kontrolowanej sprawie, przy ustaleniu przez organ naruszeń dwóch przepisów, za które Taryfikator przewiduje obciążenie korektą 5% i 10%, organ miał możliwość obniżenia stawki. Zdaniem Sądu I instancji, każde naruszenie art. 29 ust. 3 Pzp jest jednocześnie naruszeniem art. 29 ust. 2 Pzp. Potwierdzeniem tego stanowiska jest dla Sądu I instancji opis kategorii nieprawidłowości, jaki został zastosowany w Taryfikatorze, będącym podstawą do ustalenia korekty w rozpatrywanej sprawie. Nieprawidłowość z poz. 10 jak i z poz. 11 Tabeli nr 4 Taryfikatora z 23 listopada 2012 r. określona została jako identyczne naruszenie: "dyskryminacyjny opis przedmiotu zamówienia". W sytuacji zatem, gdy naruszenie art. 29 ust. 3 Pzp skutkuje w Taryfikatorze zastosowaniem surowszej korekty (do 10% - poz. 10 tab. nr 4) w stosunku do naruszenia art. 29 ust. 2 Pzp (do 5% - poz. 11, tab. nr 4), to za nieuprawnione uznał twierdzenie organu, że wobec "zbiegu" dwóch naruszeń zachodzi konieczność zastosowania najwyższej maksymalnej wysokości korekty przewidzianej dla jednego z naruszeń.

Zdaniem Sądu I instancji, przy ustalaniu i nałożeniu korekty organ winien rozważyć i wskazać, czy w danej sprawie zaistniały przesłanki przemawiające za obniżeniem stawki maksymalnej i w jakim zakresie stawka powinna zostać obniżona.

Powyższe wnioski Sądu I instancji są nieprawidłowe. Naczelny Sąd Administracyjny stoi na stanowisku, że brak jest podstaw do uznania, że obowiązkiem organu było poszukiwanie możliwości obniżenia wskaźnika procentowego, w sytuacji, gdy przy kategorii nieprawidłowości wskazana została konkretna wysokość wskaźnika. Punkt 8 dokumentu stanowiący, że wskaźnik korekty W% przedstawia zalecane stawki maksymalne, które mogą ulec obniżeniu, o ile zaistnieją okoliczności za tym przemawiające, nie znajduje zastosowania. Należy bowiem zwrócić uwagę na zapis samego dokumentu pn. "Wymierzanie(...)", w którym wyjaśniono, że przedstawione w załączonych tabelach wskaźniki procentowe traktować należy jako zalecane stawki maksymalne, które mogą ulec obniżeniu, o ile zaistnieją okoliczności za tym przemawiające. Obniżenie zalecanej stawki maksymalnej nie może jednak przekroczyć 50% wartości wskaźnika wyjściowego i jest dopuszczalne jedynie w odniesieniu do tych kategorii nieprawidłowości, w przypadku których nie wskazano wprost poziomów korekt, które mogą zostać zastosowane w zależności od wagi nieprawidłowości.

Tymczasem w przedmiotowej sprawie "Taryfikator" za naruszenie art. 29 ust. 2 przewiduje 5% wskaźnik korekty (tabela 4, pozycja 11), a za naruszenie art. 29 ust. 3 ustawy Pzp - 10% wskaźnik korekty (tabela 4, pozycja 10). Słuszne są zatem wywody skargi kasacyjnej, że organ nie miał swobody w orzekaniu czy w wyborze korekty z przedziału pomiędzy 5% a 10%. Wręcz przeciwnie, "Taryfikator" przewidywał tylko i wyłącznie wskaźnik korekty w wysokości 10% za naruszenie art. 29 ust. 3 Pzp i tylko i wyłącznie wskaźnik korekty w wysokości 5% za naruszenie art. 29 ust. 2 Pzp. Są to dwie odrębne pozycje taryfikatora za dwa odrębne naruszenia i nie ma "przedziału" pomiędzy tymi pozycjami. Jak trafnie zauważył kasator, nie można było wymierzyć korekty np. w wysokości 7%, gdyż nie jest to przewidziane w "Taryfikatorze", a taka sytuacja miałaby miejsce, gdyby został przewidziany "przedział pomiędzy 5% a 10%".

W tym miejscu należy wskazać, że Sąd I instancji na poparcie swoich twierdzeń błędnie powołał stanowisko Naczelnego Sądu Administracyjnego w wyroku o sygn. II GSK 2015/14. Zdaniem WSA w kontrolowanej sprawie, Naczelny Sąd Administracyjny we wspomnianym wyroku podzielił stanowisko Sądu pierwszej instancji, że w każdym przypadku, gdy wskaźnik procentowy nałożonej korekty jest wyrażony poprzez określenie jego dolnej i górnej granicy, obowiązkiem organu jest rozważenie obniżenia zalecanej stawki maksymalnej i przedstawienie w uzasadnieniu decyzji określającej kwotę przypadającą do zwrotu, czy i w jakim zakresie możliwe było obniżenie maksymalnej stawki nałożonej korekty.

Odnosząc się do powyższego, Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznający niniejszą sprawę zobowiązany jest podkreślić, że we wskazanym wyroku II GSK 2015/14, NSA nie podzielił takiego stanowiska a jedynie zaznaczył, "że wobec niezakwestionowania tego stanowiska (w złożonej w tamtej sprawie skardze kasacyjnej) przez IZ RPO WSL poprzez sformułowanie adekwatnych zarzutów skargi kasacyjnej, aktualne pozostają wskazania Sądu pierwszej instancji, co do okoliczności, które mogą mieć znaczenie przy rozważaniu obniżenia wskaźnika maksymalnego nałożonej korekty". Wobec tego w przytoczonym wyroku Naczelny Sąd Administracyjny nie wskazał, tak jak interpretuje to Sąd I instancji, że stawka wyrażona w Taryfikatorze w konkretnej wartości procentowej, otwiera możliwość jej obniżenia.

Skoro Sąd I instancji uznał, że Instytucja Zarządzająca poprawnie ustaliła, że doszło do naruszenia przez beneficjenta przepisu art. 29 ust. 3 Pzp, to na podstawie Taryfikatora i § 16a ust. 5 umowy o dofinansowanie, (przewidującego, że zaistnienie więcej niż jednego naruszenia Pzp skutkuje zastosowaniem korekty finansowej o największej wartości procentowej), jedyną dopuszczalną korektą był wskaźnik 10 %.

To zaś oznacza, że nie mają znaczenia dla wyniku sprawy, rozważania zawarte w zaskarżonym wyroku dotyczące wzajemnej relacji pomiędzy art. 29 ust. 2 Pzp a art. 29 ust. 3 Pzp. Słusznie bowiem autor skargi kasacyjnej podnosi, że naruszenie przepisów postępowania, dla uznania jego wpływu na wynik sprawy – jak przyjął to sąd pierwszej instancji – musi być tego rodzaju, aby istniało prawdopodobieństwo oddziaływania naruszenia na treść decyzji. W omawianej sprawie takie naruszenie nie zachodzi w sytuacji, stwierdzenia przez Sąd pierwszej instancji naruszenia przez stronę skarżącą art. 29 ust. 3 p.z.p., co stanowiło nieprawidłowość w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006.

Zauważyć bowiem trzeba, że nawet w przypadku uznania – co podnosi WSA – że nie doszło do naruszenia art. 29 ust. 2 p.z.p., wymagającego nałożenia odrębnej korekty, została wydana decyzja o prawidłowej treści, gdyż w związku ze znaczącym naruszeniem zasady konkurencji, co ma miejsce w przypadku naruszenia art. 29 ust. 3 p.z.p., nie istniała możliwość obniżenia korekty, przewidzianej w Taryfikatorze.

W konkluzji stwierdzić należy, że zarzuty skargi kasacyjnej naruszenia przepisów prawa materialnego wskazane w pkt II 2-5 uznać należy za usprawiedliwione.

Wobec uchylenia wyroku w sprawie III SA/Łd 861/16 uchylającego decyzje Zarządu z [...] sierpnia 2016 r. jak i z [...] maja 2016 r., oraz oddalenia przez Naczelny Sąd Administracyjny skargi na decyzję z [...] sierpnia 2016 r., konieczna jest w niniejszych rozważaniach kompleksowa ocena zarzutów skargi złożonej do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Łodzi. Podkreślić należy, że rozważania dotyczące oceny naruszenia przez beneficjenta postanowień przepisu art. 29 Pzp, jako poprzedzające kwestię ustalenia wysokości nałożonej korekty i wpływu naruszenia na wynik sprawy, zostały omówione w pierwszej części uzasadnienia. Co istotne, wyrok Sądu I instancji został zaskarżony wyłącznie przez Zarząd i jak wynika z wcześniejszych rozważań zarzuty koncentrowały się na naruszeniu przez Sąd I instancji przepisów stanowiących podstawę nałożenia korekty i jej wysokości. Oznacza to, że doszło do naruszenia art. 29 ust. 3 Pzp co mogło spowodować szkodę w budżecie ogólnym UE.

Nastąpiło bowiem ograniczenie kręgu potencjalnych wykonawców. Z uwagi na brak określenia przez zamawiającego parametrów technicznych, funkcjonalnych, jakościowych i eksploatacyjnych jakie miały spełniać urządzenia równoważne potencjalni wykonawcy nie znali minimalnych wymagań jakie winny spełniać te urządzenia. Wskutek braku podania konkretnych parametrów urządzeń potencjalni wykonawcy nie mieli pewności co do wymagań zamawiającego. Mogło to zniechęcić oferentów i mogli oni odstąpić od składania ofert. W sytuacji gdyby strona skarżąca określiła w Programie funkcjonalno – użytkowym konkretne parametry jakie miały spełniać urządzenia równoważne (techniczne, funkcjonalne, jakościowe i eksploatacyjne) to potencjalni wykonawcy mogliby złożyć korzystniejsze oferty od tej jaka została wybrana. Doszło do ograniczenia kręgu potencjalnych wykonawców, co implikuje realną możliwość powstania szkody w budżecie unijnym.

W świetle powyższego zasadne jest stanowisko organu, że w niniejszej sprawie miało miejsce naruszenie prawa unijnego, które mogło spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego, co też jest sankcjonowane poprzez nałożenie korekty finansowej.

Wobec tego, że istota sprawy została należycie wyjaśniona, Naczelny Sąd Administracyjny uchylając zaskarżony wyrok Sądu I instancji, postanowił na podstawie art. 188 p.p.s.a rozpoznać skargę, którą w świetle przedstawionych powyżej argumentów, jako niezasadną należało oddalić.

W tym stanie rzeczy, działając na podstawie art. 188 p.p.s.a. w związku z art. 151 p.p.s.a., Naczelny Sąd Administracyjny orzekł jak w pkt 1 i 2 sentencji. O kosztach postępowania kasacyjnego orzekł na podstawie art. 203 pkt 2 p.p.s.a. w zw. z § 14 ust. 1 pkt 1 lit. a) w zw. z § 2 pkt 6) oraz § 14 ust. 1 pkt 2 lit. a) rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych (t.j. Dz.U. z 2015 r. poz. 1804 ze zm.). Orzekając o zwrocie kosztów postępowania kasacyjnego Naczelny Sąd Administracyjny uwzględnił wpis od skargi kasacyjnej oraz na podstawie art. 207 § 2 p.p.s.a., odstąpił od zasądzenia części wynagrodzenia pełnomocnika organu, uwzględniając fakt, że w rozpoznawanej sprawie stanowisko organu opierało się na tożsamej argumentacji prawnej zawartej w skargach kasacyjnych rozpoznawanych w analogicznych sprawach, w tym samym dniu, co w sposób oczywisty wpłynęło na ocenę nakładu pracy pełnomocnika organu.