Wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnegoz 5 lutego 2020 r., sygn. akt I GSK 1571/18

Uzasadnienie

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Łodzi wyrokiem z 2 lutego 2017 r sygn. akt III SA/Łd 832/16 oddalił skargę [...] na decyzję Zarządu Województwa Łódzkiego z 2 sierpnia 2016 r. nr [...]

Sąd I instancji wydał zaskarżony wyrok w następującym stanie sprawy:

Zaskarżoną decyzją z 2 sierpnia 2016 r. Zarząd Województwa Łódzkiego (dalej: "Organ" "lub Zarząd Województwa") po rozpoznaniu wniosku Powiatu Zduńskowolskiego (dalej: "Skarżący", "Powiat" lub "Beneficjent") o ponowne rozpatrzenie sprawy utrzymał w mocy swoją decyzję z 11 kwietnia 2016 r. nr [...] określającą do zwrotu kwoty wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, w związku z realizacją 8 projektów. Projekty dotyczyły: cztery projektów termomodernizacji budynków szkół, opracowanie dokumentacji projektowej na zadanie pn. "[...] ",

Podstawę prawną decyzji stanowiły przepisy: art. 138 § 1 ust. 1 ustawy z 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U. z 2016 r., poz. 23 ze zm., dalej: "kpa")), art. 207 ust. 9 i 12a oraz art. 207 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 184 ustawy o finansach publicznych z dnia 27 sierpnia 2009 r. (Dz. U. z 2013r., poz. 885 ze zm., dalej: "ufp"), art. 5 pkt 2, art. 25 pkt 1 i art. 26 ust. 1 pkt 15 i 15a ustawy z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (Dz. U. z 2016 r., poz. 383, dalej: "uzppr") oraz art. 98 ust. 2 w związku z art. 2 Rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającego rozporządzenie (WE) nr 1260/1999 (Dz.U.UE.L.06.210.25 str. 66 ze zm., dalej: "rozporządzenie (WE) nr 1083/1999").

Zaskarżona decyzja została wydana w wyniku następującej sytuacji:

Instytucja Zarządzająca Regionalnym Programem Operacyjnym Województwa Łódzkiego na warunkach określonych w umowie o dofinansowanie projektu z dnia 27 grudnia 2011 r. w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa Łódzkiego na lata 2007-2013 przyznała - Powiatowi Zduńskowolskiemu - dofinansowanie w kwocie nieprzekraczającej [...] zł na realizację projektów pn.: "Termomodernizacja budynków szkół [...].

W wyniku czynności kontrolnych Instytucja Zarządzająca RPO stwierdziła szereg niżej wymienionych naruszeń ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (dalej: "ustawa pzp"). Stwierdzono następujące naruszenia:

1. 1) naruszenie art. 29 ust. 3 w zw. z art. 29 ust. 2 ustawy pzp poprzez opisanie przedmiotu zamówienia ze wskazaniem pochodzenia produktu w przedmiarach - kosztorysach nakładczych (załącznik nr 7 do SIWZ) ("[...]);
2. 2) naruszenie art. 25 ust. 1 w związku z art. 7 ust. 1 ustawy pzp poprzez żądanie od wykonawców oświadczeń lub dokumentów, które nie są niezbędne do przeprowadzenia postępowania, to jest wymaganie od wykonawców, aby z przedłożonych dokumentów (np. z rejestracji firmy, koncesji, zezwolenia czy licencji) wynikało potwierdzenie profilu działania wykonawcy odpowiadającego przedmiotowi zamówienia; jednocześnie Zamawiający w ogłoszeniu o zamówieniu nie wskazał jakie dokumenty wykonawcy mają złożyć na potwierdzenie spełnienia powyższego warunku,
3. 3) niedoprecyzowanie warunku udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia poprzez żądanie od wykonawców wykonania 2 robót budowlanych o podobnym charakterze i wartości minimum 200 000,00 PLN;
4. 4) bezpodstawnie żądanie od wykonawców w zakresie warunku udziału w postępowaniu dotyczącego osób zdolnych do wykonania zamówienia, przedłożenia dokumentów potwierdzających, że jego kadra techniczna posiada stosowne kwalifikacje, podczas gdy zgodnie z treścią Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U. 2009 nr 226 poz. 1817) zamawiający w zakresie tego warunku nie mógł żądać dokumentów potwierdzających kwalifikacje, a jedynie wykazu osób, które będą uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia, w szczególności odpowiedzialnych za świadczenie usług, kontrolę jakości lub kierowanie robotami budowlanymi, wraz z informacjami na temat ich kwalifikacji zawodowych, doświadczenia i wykształcenia niezbędnych do wykonania zamówienia, a także zakresu wykonywanych przez nie czynności, oraz informacją o podstawie do dysponowania tymi osobami. Jedyny doprecyzowany warunek dotyczył dysponowania osobą z odpowiednimi uprawnieniami do kierowania robotami w specjalnościach inżynieryjno- konstrukcyjnej. Zostało to uznane za naruszenie art. 25 ust. 1 w związku z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp;
5. 5) bezpodstawnie zażądanie od wykonawców wykazania się dodatnim wynikiem finansowym za rok 2010 (przy jednoczesnym dysponowaniu środkami pieniężnymi lub zdolnością kredytową o określonej minimalnej wysokości, co naruszało art. 22 ust. 4 ustawy pzp w związku z art. 7 ust. 1 ustawy pzp;
6. 6) naruszenie art. 25 ust. 1 ustawy pzp w związku z art. 7 ust. 1 ustawy pzp poprzez żądanie od podmiotów spoza terytorium Rzeczypospolitej Polskiej dokumentów, których zamawiający nie żądał od Wykonawców krajowych, a które w nieuzasadniony sposób różnicowały Wykonawców.
7. 7) naruszenie art. 25 ust. 1 ustawy pzp w związku z art. 7 ust. 1 ustawy pzp poprzez żądanie od wykonawców oświadczenia potwierdzającego dokonanie wizji lokalnej miejsca realizacji przedmiotu zamówienia;
8. 8) naruszenie art. 144 ust. 1 pzp poprzez zawarcie aneksu do umowy nr [...]wprowadzającego istotną zmianę postanowień zawartej umowy, w postaci zwiększenia ryczałtowego wynagrodzenia wykonawcy w sytuacji, gdy możliwość taka nie została przez Zamawiającego przewidziana w ogłoszeniu o zamówieniu lub SIWZ;
9. 9) naruszenie art. 25 ust.1 w związku z art. 7 ust. 1 pzp poprzez żądanie od wykonawców dokumentów, które nie były niezbędne do przeprowadzenia postępowania, tj. informacji na temat przeciętnej liczby zatrudnionych pracowników oraz liczebności personelu kierowniczego w okresie ostatnich 3 lat, wykazu osób i podmiotów, które będą uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia wraz z informacjami na temat ich kwalifikacji zawodowych, doświadczenia i wykształcenia.

Zastosowano korekty finansowe po 25% w stosunku do 7 zadań oraz korektę finansową 5% (w stosunku do zadania: "opracowanie dokumentacji projektowej na zadanie pn. "[...]" – postępowanie IV).

Wobec tych ustaleń, Powiat Zduńskowolski zaleceniami pokontrolnymi z dnia 2 listopada 2015 r., zobowiązany został do zwrotu kwot korekt z poszczególnych zadań wraz z odsetkami liczonymi jak dla zaległości podatkowych od dnia przekazania środków.

Ponieważ Beneficjent odmówił wykonania zaleceń pokontrolnych, i podtrzymał swoje dotychczasowe zastrzeżenia, Zarząd Województwa Łódzkiego wszczął postępowanie w sprawie zwrotu ww. kwot wraz z odsetkami i 11 kwietnia 2016 r. wydał decyzję nr [...] określającą kwoty przypadające do zwrotu.

Po rozpatrzeniu wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy decyzją z 2 sierpnia 2016 r. Zarząd Województwa Łódzkiego utrzymał w mocy własną decyzję z 11 kwietnia 2016 r. W uzasadnieniu wskazał, że zgodnie z art. 207 ust. 1 pkt 2 ustawy o finansach publicznych, w przypadku gdy środki przeznaczone na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich są wykorzystane z naruszeniem procedur, o których mowa wart. 184 ufp, tj. są dokonywane niezgodnie z procedurami określonymi w umowie międzynarodowej lub innymi procedurami obowiązującymi przy ich wykorzystaniu, podlegają zwrotowi przez Beneficjenta wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków, w terminie 14 dni od dnia doręczenia ostatecznej decyzji, o której mowa wart. 207 ust. 9 ufp.

W skardze na tę decyzję wniesionej do Wojewódzkiego Sadu Administracyjnego w Łodzi [...] zarzucił naruszenie:

1. 1) art. 29 ust. 2 w zw. z art. 29 ust. 3 pzp poprzez wadliwe zastosowanie w przypadku dokumentu, który formalnie nie jest elementem opisu przedmiotu zamówienia;
2. 2) naruszenie przepisu art. 22 ust. 4 w zw. z art. 7 ust 1 pzp poprzez jego błędną wykładnię i uznanie, że wymóg złożenia odpisu z KRS lub CEiDG stanowi dyskryminacyjny opis sposobu oceny spełniania warunków udziału w postepowaniu;
3. 3) naruszenie przepisu art. 7 ust. 1 pzp poprzez jego błędną wykładnię i uznanie, że żądanie dokonania wizji lokalnej narusza zasady uczciwej konkurencji;
4. 4) naruszenie przepisu art. 25 ust. 1 pzp poprzez jego błędną wykładnię i uznanie, że żądanie posiadania stosownych kwalifikacji narusza postanowienia przedmiotowego przepisu;
5. 5) naruszenie przepisu art. 25 ust. 1 w zw. z art. 7 pzp poprzez jego błędną wykładnię i uznanie, że żądanie od podmiotów zagranicznych dokumentu potwierdzającego brak orzeczenia o zakazie ubiegania się o zamówienia stanowi naruszenie ww. przepisu;
6. 6) naruszenie przepisu art. 41 pkt 7 w zw. z art. 22 ust 4 pzp poprzez jego błędną wykładnię i uznanie, że opis przedmiotu zamówienia jest zbyt ogólny i tym samym narusza postanowienia przedmiotowego przepisu;
7. 7) naruszenie przepisu art. 22 ust. 4 w zw. z art. 7 pzp poprzez jego błędną wykładnie i uznanie, że żądanie sprawozdania finansowego ukazującego dodani obrót narusza postanowienia przedmiotowego przepisu;
8. 8) naruszenie przepisu art. 25 ust. 1 w zw. z art. 7 pzp poprzez jego błędną interpretację i uznanie, że żądanie przez Skarżącego dokumentów odnoszących się do potencjału kadrowego wykonawcy, podczas gdy warunki dopuszczenia do udziału w postępowaniu nie precyzowały minimalnych wymogów w tym zakresie, stanowi naruszenie ww. przepisu;
9. 9) naruszenie przepisu art, 144 pzp poprzez jego wadliwe zastosowanie i nałożenie korekty za postępowanie, które nie było przedmiotem kontroli;
10. 10) naruszenie przepisu art. 2 pkt 7 Rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 poprzez błędną wykładnię polegającą na przyjęciu, że określenie przez Skarżącego warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia stanowiło nieprawidłowość polegającą na naruszeniu przepisów ustawy pzp, o których mowa w pkt 1-9, które spowodowały lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego;
11. 11) wadliwą wykładnię postanowień Wytycznych Ministra Infrastruktury i Rozwoju pn.

"Wymierzanie korekt finansowych za naruszenia prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE" (dalej: "Taryfikator") poprzez niezasadne uznanie, że brak jest podstaw do miarkowania korekty finansowej oraz uchybienie zasadzie proporcjonalności wynikającej z wytycznych komisji Europejskiej w sprawie korekt ([...]

1. 12) naruszenie przepisu art. 207 ust. 1 pkt 2 ustawy o finansach publicznych poprzez wadliwe zastosowanie w przypadku, gdy nie doszło do naruszenia procedur, o których mowa wart. 184 uofp;
2. 13) naruszenie art. 7, 8 i 77 § 1 kpa poprzez naruszenie przez organ obowiązku należytego i pełnego zbadania stanu prawnego i faktycznego sprawy, co miało istotny wpływ na wynik sprawy;
3. 14) naruszenie przepisów postępowania tj. art. 138 § 1 pkt 2 kpa poprzez jego niezastosowanie pomimo wydania przez organ I instancji wadliwej decyzji o zwrocie środków przyznanych w związku z realizacją projektu "[...], co miało istotny wpływ na wynik sprawy.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Łodzi oddalił skargę na podstawie art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. 2012.270., dalej: "ppsa").

Po przytoczeniu przepisów prawa mających zastosowanie w sprawie WSA stwierdził, że według stanu faktycznego nie budzącego wątpliwości, przedmiotem oceny było 8 postępowań o udzielenie zamówienia publicznego przeprowadzonych na podstawie art. 39 ustawy pzp w trybie przetargu nieograniczonego, w którym w odpowiedzi na publiczne ogłoszenie o zamówieniu oferty mogą składać wszyscy zainteresowani wykonawcy. Stan faktyczny stanowiący podstawę rozstrzygnięcia nie budzi wątpliwości i wynika z załączonych dokumentów.

1. 1) Odnosząc się do zarzutu dotyczącego opisania przedmiotu zamówienia ze wskazaniem pochodzenia produktu w przedmiarach – kosztorysach nakładczych - WSA uznał, że nazwy własne użyte w przedmiarze robót stanowiącym załącznik do SIWZ, a więc będące w tym sensie jego częścią, są znakami towarowymi, pozwalają bowiem odróżnić dany towar jednego producenta ([...]) od takiego samego towaru innej firmy. Biorąc jednak pod uwagę przedmiot zamówienia – typowe roboty budowlane - na pewno nie można uznać, że zachodził wyjątek od zasady sformułowanej w art. 29 ust 3 ustawy pzp. Opisanie przedmiotu zamówienia w powyższy sposób mogło doprowadzić do nieuprawnionego wyeliminowania innych funkcjonujących na rynku producentów produktów, czy technologii poza wskazanymi w załączonej dokumentacji projektowej. O tym, że przedmiar robót jest elementem opisu przedmiotu zamówienia świadczy art. 31 ust. 1 ustawy pzp. Z treści tego przepisu wynika, że zamawiający opisuje przedmiot zamówienia na roboty budowlane za pomocą dokumentacji projektowej oraz specyfikacji technicznej wykonania i odbioru robót budowlanych. Zgodnie z § 4 ust. 1 rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 2 września 2004r. w sprawie szczegółowego zakresu i formy dokumentacji projektowej, specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót budowlanych oraz programu funkcjonalno-użytkowego (Dz. U. nr 202, poz. 2072, dalej: "rozporządzenie Min. Infr. z 2 września 2004 r.) dokumentacja projektowa służąca do opisu przedmiotu zamówienia na wykonanie robót budowlanych, dla których jest wymagane uzyskanie pozwolenia na budowę, składa się z projektu budowlanego, projektów wykonawczych, przedmiaru robót i informacji dotyczącej bezpieczeństwa i ochrony zdrowia, gdy jej opracowanie jest wymagane na podstawie odrębnych przepisów. Przedmiar robót powinien zawierać zestawienie przewidywanych do wykonania prac podstawowych w kolejności technologicznej ich wykonania wraz z ich szczegółowym opisem lub wskazaniem podstaw ustalających szczegółowy opis oraz wskazaniem właściwych specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót budowlanych, z wyliczeniem i zestawieniem ilości jednostek przedmiarowych robót podstawowych (§ 6 ust.1). Treść przytoczonego przepisu nie wskazuje na potrzebę zawarcia w sporządzanym przedmiarze nazw używanych do wykonania prac produktów. W związku z tym Sąd I instancji stwierdził, że Organ prawidłowo uznał, że doszło do naruszenia art. 29 ust. 3 pzp przez dyskryminacyjny opis przedmiotu zamówienia. W przypadku tego naruszenia tabela 2 pkt 21 Taryfikatora przewiduje korektę 25%, która może zostać obniżona do 10% lub 5% w zależności od wagi nieprawidłowości.
2. 2) WSA za nieuzasadnione uznał zarzuty Skarżącego dotyczące naruszenie art. 25 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy pzp przez:
3. - żądanie od wykonawców oświadczeń lub dokumentów, które nie są niezbędne do przeprowadzenia postępowania, to jest przedłożenia dokumentów (np. z rejestracji firmy, koncesji, zezwolenia czy licencji), z których wynikałoby potwierdzenie profilu działania wykonawcy odpowiadające przedmiotowi zamówienia (dotyczyło to postępowań nr 1,2,3,5,6 i 8);
4. - żądanie od wykonawców w zakresie warunku udziału w postępowaniu dotyczącego osób zdolnych do wykonania zamówienia przedłożenia dokumentów potwierdzających, że jego kadra techniczna posiada stosowne kwalifikacje (postępowania nr 1,2,3,5 i 6);
5. - żądanie od podmiotów spoza terytorium Rzeczypospolitej Polskiej dokumentów, których nie żądał od wykonawców krajowych (postępowania nr 4);
6. - żądanie dokumentów, które nie były niezbędne do przeprowadzenia postępowania, to jest informacji na temat przeciętnej liczby zatrudnionych pracowników oraz liczebności personelu kierowniczego w okresie ostatnich 3 lat, wykazu osób i podmiotów, które będą uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia wraz z informacjami na temat ich kwalifikacji zawodowych, doświadczenia i wykształcenia, dokumentów stwierdzających, że osoby, które będą uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia, posiadają wymagane uprawnienia, oraz dokumentu stwierdzającego przynależność kierownika robót w branży ogólnobudowlanej do okręgowej izby inżynierów budownictwa, wykazu niezbędnych do wykonania zamówienia narzędzi urządzeń jakimi dysponuje wykonawca (dotyczy postępowania nr 7).

Sąd I instancji wyjaśnił, że zgodnie z art. 25 ust.1 ustawy pzp zamawiający może żądać od wykonawców wyłącznie oświadczeń lub dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania. Oświadczenia lub dokumenty potwierdzające: spełnianie warunków udziału w postępowaniu, spełnienie przez oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane wymagań określonych przez zamawiającego, zamawiający wskazuje w ogłoszeniu o zamówieniu, specyfikacji istotnych warunków zamówienia lub zaproszeniu do składania ofert. Opis sposobu dokonania oceny spełniania warunków, o których mowa w ust. 1, powinien być związany z przedmiotem zamówienia oraz proporcjonalny do przedmiotu zamówienia. (art. 22 ust. 3 i 4 ustawy pzp).

Dalej WSA wskazał, że w myśl § 1 ust.1 pkt rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2013 r. (Dz.U. z 2013 poz 231 ze zm.) (a poprzednio rozporządzenia z 30 grudnia 2009 r. – Dz. U. Nr 226, poz. 1817 i rozporządzenia z dnia 19 maja 2006 r. w sprawie rodzaju dokumentów jakich może żądać zamawiający od wykonawcy oraz form w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U. 87, poz. 605 ze zm.), w celu oceny spełniania przez wykonawcę warunków, o których mowa w art. 22 ust. 1 ustawy pzp, zamawiający może żądać dokumentów potwierdzających posiadanie uprawnień do wykonywania określonej działalności lub czynności, jeżeli przepisy prawa nakładają obowiązek ich posiadania, w szczególności koncesji, zezwolenia lub licencji.

Natomiast roboty budowlane będące przedmiotem zamówień, które były bardzo typowe, nie podlegają żadnej reglamentacji i nie ma żadnych zezwoleń albo koncesji, których przedstawienia zamawiający mógłby żądać od wykonawcy takiego zamówienia. Nie można więc uznać, że były one niezbędne w rozumieniu art. 25 ust. 1 ustawy pzp do przeprowadzenia postępowania. Ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego nie ma obowiązku prowadzenia działalności gospodarczej związanej z przedmiotem zamówienia. To samo dotyczy dokumentów potwierdzających, że jego kadra techniczna wykonawcy posiada stosowne kwalifikacje. W myśl § 1ust. 1 pkt 7 wskazanego rozporządzenia, zamawiający mógł żądać wykazu osób, które będą uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia, w szczególności odpowiedzialnych za świadczenie usług, kontrolę jakości lub kierowanie robotami budowlanymi, wraz z informacjami na temat ich kwalifikacji zawodowych, doświadczenia i wykształcenia niezbędnych do wykonania zamówienia.

Mógł też żądać oświadczenia, że osoby, które będą uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia, posiadają wymagane uprawnienia, jeżeli ustawy nakładają obowiązek posiadania takich uprawnień. Nie mógł natomiast żądać przedłożenia dokumentów potwierdzających kwalifikacje kadry technicznej. Jeżeli bowiem przepis przewiduje złożenie oświadczenia na potwierdzenie spełnienia określonych wymagań, żądanie złożenia dokumentu w innej formie stanowi naruszenie prawa. WSA wskazał też, że zamawiający winien najpierw określić warunki, jakie winien posiadać wykonawca w zakresie niezbędnej wiedzy i doświadczenia, oraz w zakresie dysponowania potencjałem technicznym i osobowym a dopiero wówczas żądać na ich potwierdzenie dokumentów. Tymczasem w ogłoszeniu o zamówieniu i w SIWZ nie skonkretyzowano warunków udziału w postępowaniu w tym zakresie.

Skoro w rozpoznawanej sprawie strona skarżąca nie skonkretyzowała w powyższym zakresie warunków jakie winni spełniać wykonawcy chcący ubiegać się o wykonanie zamówienia, tzn. nie określono wymaganej liczby pracowników, liczby kadry kierowniczej, czy wykazu wymaganych narzędzi do wykonania zamówienia, żądanie od potencjalnych wykonawców złożenia takich dokumentów stanowiło naruszenie art. 25 ust. 1 ustawy pzp, co mogło też spowodować szkodę w budżecie ogólnym UE, gdyż mogło ograniczyć krąg potencjalnych wykonawców.

Sąd I instancji uznał, że takim samym naruszeniem było różnicowanie wykonawców krajowych i spoza terytorium RP. Skoro na potwierdzenie niepodlegania wykluczeniu na podstawie art. 24 ustawy pzp nie żądano od krajowych wykonawców aktualnej informacji z Krajowego Rejestru Karnego, to nie było podstaw do żądania od podmiotów spoza terytorium RP dokumentu potwierdzającego, że nie orzeczono wobec nich zakazu ubiegania się o zamówienie.

Odnośnie żądane przez zamawiającego oświadczenia o dokonaniu wizji lokalnej WSA stwierdził, że sformułowanie takiego warunku udziału w postępowaniu powoduje u potencjalnych wykonawców powstanie dodatkowych kosztów i z natury rzeczy w gorszej sytuacji stawia podmioty prowadzące działalność w znacznej odległości od miejsca wykonywania zamówienia i mogło prowadzić to do rezygnacji ze złożenia oferty. Ponadto informacje, jakie każdy potencjalny wykonawca uzyska w czasie oględzin mogą nie być jednolite i może to wpłynąć na kształt ofert. To zamawiający ma obowiązek określenia swoich wymagań i zapewnienia wszystkim wykonawcom takich samych informacji niezbędnych do przeprowadzenia danego postępowania Z tego względu wymóg złożenia takiego oświadczenia przez potencjalnych wykonawców stanowi naruszenie art. 25 ust. 1 ustawy pzp i stanowi to także naruszenie zasady zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania.

W ocenie Sądu I instancji Organ trafnie wykazał i uzasadnił przypadki naruszeń art. 25 ust. 1 w zw. z art. 7 ustawy pzp. Naruszenia te spełniały znamiona nieprawidłowości, o jakich mowa w art. 2 pkt 7 Rozporządzenia Rady (WE)1083/2006. W taryfikatorze nieprawidłowości w zakresie oświadczeń oraz dokumentów wymaganych od wykonawców wiążą się z korektą 5%. (Tabela 2 lp.

1. 20) i dotyczą wszystkich 8 postępowań.

1. 3) WSA za niezasadne uznał także zarzuty skargi dotyczące naruszenie art. 41 pkt 7 w zw. z art. 22 ust. 4 oraz art. 36 ust. 1 pkt 5 ustawy pzp dotyczące niedoprecyzowania warunku udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia, poprzez żądanie od wykonawców wykonania robót budowlanych o podobnym charakterze i określonej minimalnej wartości, bądź procentowej wartości złożonej oferty (otyczy to postępowań nr 1,2,3, 5,6,7 i 8). WSA wskazał, że zgodnie z art. 41 pkt 7 ustawy pzp ogłoszenie o zamówieniu, o którym mowa w art. 40 ust. 1, zawiera m.in. warunki udziału w postępowaniu oraz opis sposobu dokonywania oceny spełniania tych warunków. Natomiast w myśl art. 22 ust. 4 ustawy pzp opis sposobu dokonania oceny spełniania warunków, o których mowa w ust. 1, powinien być związany z przedmiotem zamówienia oraz proporcjonalny do przedmiotu zamówienia. Sąd I instancji podzielił ocenę Organu, że analizując treść ogłoszeń, wykonawcy nie mogli być pewni, czy spełniają założony przez zamawiającego warunek zrealizowania robót budowlanych o określonej wartości (podawanej w zamówieniu) i o podobnym charakterze. Sformułowanie "roboty o podobnym charakterze" nie jest jednoznaczne i mogło wywoływać wątpliwości, czy chodzi o roboty budowlane o podobnym, czy tożsamym charakterze. Brak precyzyjnego opisu sposobu dokonywania oceny spełnienia warunku pozwala na pewną dowolność ocen. Wobec tego, że warunek był niejednoznaczny, niektórzy potencjalni wykonawcy mogli zrezygnować z ubiegania się o zamówienie. Stwierdzony brak pełnej informacji o warunkach udziału w postępowaniu oraz kryteriach oceny ofert skutkuje korektą 25% (Tabela 2 lp.11) z możliwością obniżenia korekty do 10% lub 5% w zależności od wagi nieprawidłowości.
2. 4) Odnośnie naruszenie art. 22 ust. 4 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy pzp przez zażądanie od wykonawców wykazania się dodatnim wynikiem finansowym (dotyczyło to postępowań nr 1,2,3,5,6 i 7), WSA uznał stanowisko Organu za uzasadnione. Tak sformułowany warunek wykluczał podmioty, które mogłyby złożyć oferty bardziej korzystne, choć niekoniecznie mniej wiarygodne jeśli chodzi o ich sytuację ekonomiczną i finansową, np. takie, które poczyniły znaczne inwestycje, aby poprawić jakość świadczonych usług, czy podmioty nowoutworzone. Dodatni wynik finansowy nie jest miarodajnym wskaźnikiem oceny rzeczywistej kondycji finansowej potencjalnego wykonawcy. Wyklucza bowiem z postępowania podmioty nowopowstałe, które jeszcze nie osiągnęły zysku oraz podmioty będące w fazie rozwoju. WSA wskazał, że taryfikator za określenie dyskryminacyjnych warunków udziału w postępowaniu w Tabeli 2 lp 12 przewiduje korektę 25% z możliwością jej obniżenia do 10% lub 5%, w zależności od wagi nieprawidłowości.
3. 5) WSA uznał za uzasadniony zarzut naruszenia art. 144 ust. 1 ustawy pzp poprzez zawarcie aneksu do umowy wprowadzającego istotną zmianę postanowień zawartej umowy, w postaci zwiększenia ryczałtowego wynagrodzenia wykonawcy oraz wydłużenia terminu realizacji zamówienia w sytuacji, gdy taka możliwość nie została przewidziana w ogłoszeniu o zamówieniu lub w SIWZ (dotyczy to postępowania nr 5). Sąd I instancji zgodził się z oceną Organu, że zmiany w zakresie robót były efektem błędów popełnionych przy sporządzaniu dokumentacji projektowej. Zamawiający nie przewidział w umowie możliwości zwiększenia wynagrodzenia wykonawcy, czy przedłużenia terminu wykonania zamówienia. W umowie w sprawie zamówienia publicznego zawartej między zamawiającym a wykonawcą zarówno termin realizacji zamówienia, jak i cena należą do postanowień istotnych. W związku z tym nie zaistniały okoliczności przewidziane w cyt. wyżej przepisie pozwalające na zawarcie aneksów. WSA zauważył przy tym, że Organ wyjaśnił także dlaczego odstąpił od wymierzenia korekty finansowej w pełnej wysokości wskazanej w Taryfikatorze, co było korzystne dla strony skarżącej.

Sąd I instancji uznał, że wskazane naruszenia stanowią nieprawidłowości w rozumieniu art. 2 pkt 7 Rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 i dawały podstawy do zastosowania korekt. Instytucja Zarządzająca wyjaśniła także dlaczego nie stwierdziła możliwości obniżenia wysokości korekty, tam gdzie Taryfikator przewidywał taką możliwość. WSA zgodził się z oceną, że wielość naruszeń w każdym postępowaniu miała wpływ na przejrzystość tych postępowań i praktycznie w każdym z nich naruszone były zasady konkurencyjności i równego traktowania. Dlatego zastosowanie stawki korekty podstawowej było uzasadnione. Zgodnie z zasadą, że w przypadku wykrycia dwóch lub większej ilości przypadków należy stosować korektę o najwyższej wartości procentowej, do postępowań nr 1,2,3,5,6,7 i 8 prawidłowo zastosowano korektę 25%, a do postępowania 4 korektę 5 %. Sposób wyliczenia kwot przypadających do zwrotu nie budzi wątpliwości WSA.

Sąd I instancji za nieuzasadniony uznał zarzut skargi, że organ administracji nałożył korekty finansowe za samo naruszenie ustawy bez wykazania, że doszło do nieprawidłowości w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006. WSA uznał również za niezasadny zarzut skargi, że nie zostało udowodnione ryzyko wystąpienia potencjalnej szkody. Wyjaśnił, że podstawą nałożenia sankcji jest "szkoda potencjalna", to jest szkoda, która mogła nastąpić w przyszłości.. Z istoty swej jest to szkoda niezmierzalna (niewymierna). Nie można zatem określić jej wielkości i rozmiarów. WSA podzielił wyjaśnienia Organu, dlaczego każdy przypadek naruszenia prawa przez stronę skarżącą mógł spowodować szkodę w budżecie UE. Choć nie można precyzyjnie określić w procentach wielkości ryzyka powstania szkody, to jednak można przyjąć, że ryzyko to było realne, rzeczywiste i prawdziwe. W związku z czym uzasadniona jest teza Organu, że naruszenie przez stronę ustawy – Prawo zamówień publicznych mogło realnie spowodować szkodę co stanowi "nieprawidłowość", o której mowa w art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006.

WSA wyjaśnił też, że w niniejszej sprawie naruszenia ustawy – Prawo zamówień publicznych miały miejsce w ośmiu postępowaniach opisanych w punktach 1 – 8 i w każdym postępowaniu doszło do 2 – 3,4 naruszeń. Nadto samo zastosowanie Taryfikatora stanowi niejako miarkowanie korekty finansowej, bo w przypadku naruszenia prawa beneficjent nie jest zobowiązany do zwrotu całości udzielonej dotacji lecz jedynie części środków nieprawidłowo wykorzystanych (w niniejszej sprawie 25 % w siedmiu postępowaniach i 5% w jednym).

Sąd I instancji za niezasadne uznał zarzuty skargi dotyczące naruszenia art. 7, 8 i 77 § 1 kpa, gdyż stan faktyczny sprawy został ustalony prawidłowo i został przedstawiony i oceniony w uzasadnieniu decyzji. Instytucja Zarządzająca dokładnie wyjaśniła stan faktyczny, w sposób wyczerpujący zebrała i rozpatrzyła cały materiał dowodowy oraz dokonała jego oceny, zaś ocena ta nie ma charakteru dowolnego lecz mieści się w granicach swobodnej oceny dowodów.

Powiat Zduńskowolski zaskarżył omówiony wyrok WSA w Łodzi w całości skargą kasacyjną.

Na podstawie art. 174 pkt 1 i 2 ppsa zaskarżonemu wyrokowi zarzucił:

1. 1) naruszenie przepisu art. 151 ppsa w zw. z art. 145 § 1 pkt 1 lit. a i c ppsa, poprzez oddalenie skargi, pomimo że ziściła się podstawa do jej uwzględnienia, z uwagi na naruszenia przepisów prawa (wskazane w pkt. 2-13 poniżej) stanowiące przesłankę do uchylenia decyzji z dnia 2 sierpnia 2016 r. nr 19/2016/PR, co miało istotny wpływ na wynik sprawy;
2. 2) naruszenie przepisu art. 29 ust. 2 w zw. z art. 29 ust. 3 ustawy z dnia 29 ustawy pzp poprzez wadliwe zastosowanie w przypadku dokumentu, który formalnie nie jest elementem opisu przedmiotu zamówienia;
3. 3) naruszenie przepisu art. 22 ust. 4 w zw. z art. 7 ust 1 ustawy pzp poprzez jego błędną wykładnię i uznanie, że wymóg złożenia odpisu z KRS lub CEiDG stanowi dyskryminacyjny opis sposobu oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu;
4. 4) naruszenie przepisu art. 7 ust. 1 pzp poprzez jego błędna wykładnię i uznanie, że żądanie dokonania wizji lokalnej narusza zasady uczciwej konkurencji;
5. 5) naruszenie przepisu art. 25 ust. 1 pzp poprzez jego błędną wykładnię i uznanie, że żądanie posiadania stosownych kwalifikacji narusza postanowienia przedmiotowego przepisu;
6. 6) naruszenie przepisu art. 25 ust. 1 w zw. z art. 7 pzp poprzez jego błędną wykładnię i uznanie, że żądanie od podmiotów zagranicznych dokumentu potwierdzającego brak orzeczenia o zakazie ubiegania się o z a mówienia stanowi naruszenie ww. przepisu;
7. 7) naruszenie przepisu art. 41 pkt 7 w zw. z art. 22 ust 4 pzp poprzez jego błędną wykładnię i uznanie, że opis przedmiotu zamówienia jest zbyt ogólny i tym samym narusza postanowienia przedmiotowego przepisu;
8. 8) naruszenie przepisu art. 22 ust. 4 w zw. z art. 7 pzp poprzez jego błędną wykładnię i uznanie, że żądanie sprawozdania finansowego ukazującego dodani wynik finansowy narusza postanowienia przedmiotowego przepisu;
9. 9) naruszenie przepisu art. 25 ust. 1 w zw. z art. 7 pzp poprzez jego błędną interpretację i uznanie, że żądanie przez Skarżącego dokumentów odnoszących się do potencjału kadrowego wykonawcy, podczas gdy warunki dopuszczenia do udziału w postępowaniu nie precyzowały minimalnych wymogów w tym zakresie stanowi naruszenie ww. przepisu;
10. 10) naruszenie przepisu art. 144 pzp poprzez jego wadliwe zastosowanie i nałożenie korekty za postępowanie, które nie było przedmiotem kontroli;
11. 11) naruszenie przepisu art. 2 pkt 7 Rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 poprzez błędną wykładnię polegającą na przyjęciu, że określenie przez Skarżącego warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia stanowiło nieprawidłowość polegającą na naruszeniu przepisów pzp, o których mowa w pkt 2-10 powyżej, które

Podnosząc te zarzuty Skarżący wniósł o uchylenie zaskarżonego wyroku w całości oraz o rozpoznanie skargi, ewentualnie o uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania. Wniósł też o zwrot kosztów postępowania. Zrzekł się przeprowadzenia rozprawy.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje

Skarga kasacyjna nie zasługuje na uwzględnienie.

Zgodnie z art. 183 ppsa, Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, bierze jednak z urzędu pod rozwagę nieważność postępowania. Jeżeli nie wystąpiły przesłanki nieważności postępowania wymienione w art. 183 § 2 ppsa, a w rozpoznawanej sprawie nie wystąpiły, to Sąd związany jest granicami skargi kasacyjnej.

Przystępując do oceny zasadności zarzutów skargi kasacyjnej, należy tę ocenę poprzedzić koniecznym w rozpatrywanej sprawie przypomnieniem i wyjaśnieniem, że prawidłowe sformułowanie podstaw kasacyjnych jest o tyle istotne, że zakres kognicji Naczelnego Sądu Administracyjnego wyznaczają sformułowane przez skarżącego kasacyjnie zarzuty, oparte na ustawowych podstawach i uzasadnione w treści skargi kasacyjnej. Konkretne podstawy skargi kasacyjnej, czyli zawarte w niej przyczyny zaskarżenia rozstrzygnięcia, determinują kierunek działalności badawczej Naczelnego Sądu Administracyjnego, którą musi on podjąć w celu stwierdzenia ewentualnej wadliwości zaskarżonego orzeczenia.

Ponadto art. 176 ppsa reguluje elementy składowe skargi kasacyjnej, a zgodnie z § 1 pkt 2 tego przepisu jej obligatoryjnym elementem jest przytoczenie podstaw kasacyjnych i ich uzasadnienie. Przez przytoczenie podstawy kasacyjnej należy rozumieć podanie konkretnego przepisu (konkretnej jednostki redakcyjnej określonego aktu prawnego), który zdaniem strony został naruszony przez sąd pierwszej instancji. Z kolei uzasadnienie skargi kasacyjnej winno zawierać rozwinięcie zarzutów kasacyjnych. Na autorze skargi kasacyjnej podnoszącym zarzut naruszenia prawa materialnego ciąży zatem obowiązek konkretnego wskazania nie tylko, które przepisy prawa materialnego zostały przez Sąd naruszone zaskarżanym orzeczeniem, lecz także na czym polegała ich błędna wykładnia i niewłaściwe zastosowanie, oraz jaka powinna być prawidłowa wykładnia i właściwe zastosowanie (art. 174 pkt 1 ppsa).

Z kolei zarzut naruszenia prawa materialnego poprzez jego niewłaściwe zastosowanie zmierzać powinien do wykazania, że sąd stosując przepis popełnił błąd subsumcji, czyli że niewłaściwie uznał, iż stan faktyczny przyjęty w sprawie nie odpowiada stanowi faktycznemu zawartemu w hipotezie normy prawnej zawartej w przepisie prawa. W obu tych przypadkach autor skargi kasacyjnej wykazać musi, jak w jego ocenie powinien być rozumiany stosowany przepis prawa, czyli jaka powinna być jego prawidłowa wykładnia, a w przypadku zarzutu niezastosowania przepisu dlaczego powinien być zastosowany.

Jednocześnie należy podkreślić, że ocena zasadności zarzutu naruszenia prawa materialnego może być dokonana wyłącznie na podstawie ustalonego w sprawie stanu faktycznego, nie zaś na podstawie stanu faktycznego, który skarżący uznaje za prawidłowy. Podobnie rzecz się ma przy naruszeniu prawa procesowego, gdzie należy wskazać przepisy tego prawa, które zostały naruszone przez Sąd I instancji i wpływ tego naruszenia na wynik sprawy, tj. na rozstrzygnięcie (art. 174 pkt 2 ppsa). Podkreślić bowiem należy, że zamierzony skutek skarga kasacyjna może odnieść tylko wówczas, gdy wykazane zostanie takie naruszenie przez Sąd I instancji przepisów postępowania, któremu można zasadnie przypisać możliwy istotny wpływ na treść rozstrzygnięcia.

Skarga kasacyjna wskazując na obie podstawy kasacyjne z art. 174 ppsa w istocie w ramach zarzutów naruszenia przepisów postępowania wskazuje tylko na naruszenia art. 151 ppsa w zw. z art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) ppsa poprzez nieuwzględnienie przez Sąd I instancji skargi pomimo naruszenia przepisów prawa materialnego wskazanych w pkt 2-13 zarzutów skargi kasacyjnej. Tak więc ocena braku zasadności zarzutów podniesionych w pkt 2-13 skargi kasacyjnej przesądza o niezasadności podniesionego w pkt 1 zarzutu naruszenia art. 151 ppsa w zw. z art.. 145 § 1 pkt 1 lit. a) i c) ppsa.

Mimo wadliwości sformułowania zarzutów skargi kasacyjnej, to jest niezgodnego ze wskazanymi wyżej zasadami określenia, czy chodzi o błąd wykładni, czy też o błąd zastosowania, Naczelny Sąd Administracyjny uwzględniając intencje autora skargi zawarte nie tylko w sformułowaniu zarzutów, ale też i w ich uzasadnieniu, postanowi odnieść się do wszystkich zarzutów.

Zarzucając naruszenie art. 29 ust. 2 w z. z art. 29 ust. 3 pzp (pkt 2 zarzutów) autor skargi kasacyjnej twierdzi, że naruszenie tych przepisów polegało na ich zastosowaniu do dokumentu, który "formalnie nie jest elementem opisu zamówienia". W uzasadnieniu tego zarzutu dodatkowo powołuje się na art. 31 ust. 1 pzp oraz § 4 ust. 3 rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 2 września 2004 r. Zarzut ten jest niezasadny. Z przepisu tego wynika wprawdzie, że dokumentacja projektowa może nie obejmować przedmiaru robót przy przyjęciu wynagrodzenia ryczałtowego. Jednak przepis ten nie wyklucza zawarcia w dokumentacji projektowej przedmiaru robót. Skoro taki przedmiar robót został przez zamawiającego uczyniony częścią dokumentacji przetargowej, to stanowił jej element i musiał spełniać wymogi określone w art. 29 ust. 2 i ust. 3 ustawy pzp, a więc nie mógł opisywać przedmiotu zamówienia w sposób utrudniający konkurencję przez wskazanie znaków towarowych konkretnego producenta typowych materiałów produkowanych również przez innych producentów.

Nieuzasadniony jest zarzut naruszenia art. 22 ust. 4 w zw. z art. 7 ust. 1 pzp (pkt 3 zarzutów). Jak trafnie wskazał Sąd I instancji, akceptując takie samo stanowisko Organu, w myśl § 1 ust.1 pkt rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2013 r. w sprawie rodzaju dokumentów jakich może żądać zamawiający od wykonawcy oraz form w jakich te dokumenty mogą być składane, w celu oceny spełniania przez wykonawcę warunków, o których mowa w art. 22 ust. 1 ustawy pzp, zamawiający może żądać dokumentów potwierdzających posiadanie uprawnień do wykonywania określonej działalności lub czynności, jeżeli przepisy prawa nakładają obowiązek ich posiadania.

Skarżący nie kwestionuje ustalenia, że roboty budowlane będące przedmiotem zamówień, które były bardzo typowe, nie podlegają żadnej reglamentacji i nie ma żadnych zezwoleń albo koncesji, których przedstawienia zamawiający mógłby żądać od wykonawcy takiego zamówienia. Nie można więc uznać, że były one niezbędne w rozumieniu art. 25 ust. 1 ustawy pzp do przeprowadzenia postępowania. Zatem wymaganie przez zamawiającego potwierdzania stosownymi dokumentami prowadzenia działalności zgodnej z przedmiotem zamówienia wobec charakteru zamówienia polegającego na wykonaniu stosunkowo prostych robót nie wymagających od oferenta żadnych sformalizowanych kwalifikacji trafnie zostało uznane przez Organ i zaakceptowane przez Sąd I instancji za naruszające wymogi art. 22 ust. 4 w z. z art. 7 ust. 1 ustawy pzp przez dokonanie opisu przedmiotu zamówienia w sposób utrudniający konkurencję, sugerujący w sposób nie znajdujący oparcia w przepisach prawa, że wykonawca powinien mieć zarejestrowaną formalnie działalność gospodarczą w zakresie odpowiadającym przedmiotowi zamówienia. Mogło to więc potencjalnie spowodować ograniczenie kręgu zainteresowanych złożeniem ofert.

Nieuzasadniony jest zarzut dotyczący naruszenia art. 7 ustawy pzp przez uznanie za naruszający zasady konkurencji wymóg dokonania wizji lokalnej przez oferentów (pkt 4 zarzutów). Uzasadnienie tego zarzutu nie zawiera w istocie argumentacji wskazującej na naruszenie wskazanego przepisu, a stanowi tylko polemikę z uzasadnieniem tego naruszenia dokonanym przez Organ i Sąd I instancji. W ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego WSA prawidłowo zaakceptował stanowisko Organu, że wymaganie wizji lokalnej, która była zbędna w świetle wymaganego w art. 29 ust. 1 ustawy pzp wyczerpującego opisania przedmiotu zamówienia, naruszało zasadę konkurencji, gdyż stwarzało preferencję dla oferentów z lokalnego rynku.

Nie zasługiwał na uwzględnienie zarzut naruszenia art. 25 ust. 1 ustawy pzp (pkt 5 zarzutów skargi). Zgodnie z tym przepisem zamawiający może żądać od wykonawców wyłącznie oświadczeń i dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania. Jak trafnie zauważył WSA, akceptując stanowisko Organu, zamawiający mógł żądać wykazu osób, które będą uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia, w szczególności odpowiedzialnych za świadczenie usług, kontrolę jakości lub kierowanie robotami budowlanymi, wraz z informacjami na temat ich kwalifikacji zawodowych, doświadczenia i wykształcenia niezbędnych do wykonania zamówienia. Mógł jednak żądać tylko oświadczenia, że osoby, które będą uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia, posiadają wymagane uprawnienia, jeżeli ustawy nakładają obowiązek posiadania takich uprawnień. Nie mógł natomiast żądać przedłożenia dokumentów potwierdzających kwalifikacje kadry technicznej.

Natomiast żądanie "dokumentów potwierdzających posiadanie kwalifikacji" sugerowało - wbrew twierdzeniom Skarżącego - że nie chodzi o oświadczenie wykonawcy, a o niepochodzące od niego dokumenty potwierdzające posiadanie stosownych kwalifikacji. Mogło to zatem ograniczać konkurencję zniechęcając potencjalnych wykonawców, którzy tak rozumianych dokumentów potwierdzających kwalifikacje nie mogli przedstawić.

Nieuzasadniony jest zarzut naruszenia art. 25 ust. 1 w zw. z art. 7 pzp (pkt 6 zarzutów) dotyczący żądania od podmiotów zagranicznych dokumentów potwierdzających brak orzeczenia o zakazie ubiegania się o zamówienie. Zarzut ten Skarżący opiera na wykładni literalnej § 1 i § 2 rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006 (Dz.U. Nr 87 poz. 605), z której wyprowadza wniosek, że zamawiający wymienionych tam dokumentów może (ale nie musi) żądać od wykonawcy krajowego, natomiast wykonawca mający siedzibę lub miejsce zamieszkania poza terytorium Rzeczypospolitej musi takie dokumenty składać. Taka wykładnia jest nieprawidłowa nie tylko na gruncie wykładni językowej, ale również sprzeczna z zasadą równego traktowania wykonawców krajowych jak i zagranicznych. Zawarte w § 2 powołanego rozporządzenia sformułowanie: "składa dokument lub dokumenty" odnosi się tylko do tego, że w przypadku żądania przez zamawiającego dokumentów wymienionych w § 1 pkt 2,3 i 5 (zdefiniowanych na gruncie terminologii prawa krajowego), wykonawca mający siedzibę lub miejsce zamieszkania poza terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, zamiast dokumentów, o których mowa w § 1 ust. 1 pkt 2, 3 i 5 - składa dokument lub dokumenty wystawione w kraju, w którym ma siedzibę lub miejsce zamieszkania, potwierdzające odpowiednio, że:

1. a) nie otwarto jego likwidacji ani nie ogłoszono upadłości,
2. b) nie zalega z uiszczaniem podatków, opłat, składek na ubezpieczenie społeczne i zdrowotne albo że uzyskał przewidziane prawem zwolnienie, odroczenie lub rozłożenie na raty zaległych płatności lub wstrzymanie w całości wykonania decyzji właściwego organu,
3. c) nie orzeczono wobec niego zakazu ubiegania się o zamówienie.

Przepis § 2 rozporządzenia nie nakłada jednak bezwzględnego obowiązku składania takich dokumentów przez wykonawców zagranicznych. Skoro zatem zamawiający od wykonawców zagranicznych takich dokumentów bez podstawy prawnej żądał, nie żądając ich jednocześnie od wykonawców krajowych, zatem Sąd I instancji w ślad za Organem prawidłowo uznał, że mogło to naruszać konkurencję.

Nieuzasadniony jest zarzut dotyczący naruszenia art. 41 pkt 7 w zw. z art. 22 ust. 4 ustawy pzp (pkt 7 zarzutów). Tu również uzasadnienie tego zarzutu nie zawiera w istocie argumentacji wskazującej na naruszenie wskazanego przepisu, a stanowi tylko polemikę z uzasadnieniem tego naruszenia dokonanym przez Organ i Sąd I instancji. W ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego WSA prawidłowo zaakceptował stanowisko Organu, że z treści ogłoszenia zawierającego wymóg zrealizowania robót budowlanych o określonej wartości (podawanej w zamówieniu) i o podobnym charakterze nie wynikało jednoznacznie, czy chodzi o roboty budowlane o podobnym, czy tożsamym charakterze. Wobec niejednoznaczności tego warunku niektórzy potencjalni wykonawcy mogli zrezygnować z ubiegania się o zamówienie.

Nie zasługiwał również na uwzględnienie zarzut naruszenia art. 22 ust. 4 w zw. z art. 7 pzp dotyczący żądania sprawozdania finansowego ukazującego dodatni wynik finansowy (pkt 8 zarzutów). Jak trafnie zauważył WSA dodatni wynik finansowy nie jest miarodajnym wskaźnikiem oceny rzeczywistej kondycji finansowej potencjalnego wykonawcy. Wyklucza bowiem z postępowania podmioty nowopowstałe, które jeszcze nie osiągnęły zysku oraz podmioty będące w fazie rozwoju. Tak sformułowany warunek wykluczał podmioty, które mogłyby złożyć oferty bardziej korzystne, choć niekoniecznie mniej wiarygodne, jeśli chodzi o ich sytuację ekonomiczną i finansową np. takie, które poczyniły znaczne inwestycje, aby poprawić jakość świadczonych usług, czy podmioty nowoutworzone.

Nieuzasadniony jest zarzut naruszenia art. 25 ust. 1 w zw. z art. 7 pzp dotyczący żądania od wykonawców dokumentów odnoszących się do potencjału kadrowego wykonawcy. Powodem postawionego przez Organ i zaakceptowanego zarzutu naruszenia prawa było nie tyle żądanie przez zamawiającego przedstawienia przez oferentów ich potencjału kadrowego, ale wykazanie kwalifikacji technicznych personelu, co wobec przedmiotu zamówienia – jak wyżej wskazano – było zbędne. A więc taki wymóg potencjalnie ograniczał konkurencję.

Nie zasługiwał również na uwzględnienie zarzut naruszenia art. 144 pzp (pkt 10 zarzutów). Autor skargi kasacyjnej zarzut ten uzasadnia tym, że dodatkowe wydatki wynikające z aneksowania umów były pokrywane z jego środków, nie objęte były dofinansowaniem. Nie polemizuje jednak z ustaleniem, że aneksowanie umów z niektórymi wykonawcami, mimo iż nie było to przewidziane w SIWZ, stanowiło naruszenie przepisów ustawy pzp. To, że dodatkowe wydatki wynikające z aneksów nie były objęte dopłatami nie zmienia faktu, że przy realizacji zadania objętego dofinansowaniem Skarżący dopuścił się naruszenia przepisów ustawy prawo zamówień publicznych, godząc w zasady konkurencji zwiększając wobec niektórych wykonawców zakres prac i wysokość wynagrodzenia ponad treść przewidzianą w ogłoszeniu.

Przechodząc do ogólnych zarzutów skargi kasacyjnej (podniesionych w pkt 11-13 zarzutów skargi kasacyjnej) znajdujących - w ocenie Skarżącego – oparcie w szczegółowych zarzutach określonych w pkt 2-9 i te zarzuty należy uznać za nieuzasadnione. Sąd I instancji w ślad za Organem prawidłowo przyjął, że podstawą do uznania naruszeń ustawy prawo zamówień publicznych za nieprawidłowości w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006 jest naruszenie prawa wspólnotowego, a tym prawem jest również ustawa prawo zamówień publicznych, zwłaszcza w tym zakresie, który dotyczy zasad udzielania zamówień publicznych. Art. 7 ust 1 pzp znajduje swoją konkretyzację w wielu przepisach tej ustawy, chociażby odnoszących się do opisu przedmiotu, zamówienia i określenia wymagań jakie powinni spełniać oferenci, zatem przyszli wykonawcy. W tym zakresie nie może być mowy o jakichkolwiek ograniczeniach podmiotowo-przedmiotowych, jeżeli nie wynikają one wprost z ustawy.

A jeśli takie się pojawiają, to obowiązek ich wykazania ciąży na zamawiającym i musi być zrealizowany tylko w sposób prawem przewidziany. Dodać również należy, że art. 7 ust. 1 pzp jest wprost przeniesieniem regulacji unijnej do polskiego porządku prawnego. Z tego więc powodu Sąd I instancji trafnie zauważył, że naruszenie przepisów ustawy prawo zamówień publicznych jest naruszeniem prawa unijnego. Nie oznacza to, że każde naruszenie ustawy pzp jest jednakowo istotne dla przyjęcia nieprawidłowości w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006, zatem może stanowić podstawę korekty i zwrotu środków. Jednak w rozpoznawanej sprawie stwierdzone naruszenia co najmniej mogły ograniczać zasadę konkurencyjności, a to jest wystarczający powód do żądania zwrotu części środków. Nie jest konieczne wykazanie rzeczywistego spowodowania szkody w budżecie Unii Europejskiej. Wystarczy potencjalne wystąpienie takiej szkody, a tak się dzieje w przypadku naruszania zasad konkurencji, co prowadzi do ograniczenia kręgu potencjalnych oferentów- wykonawców. Takie ograniczenie może wpływać na zmniejszenie konkurencyjnych, a więc i tańszych ofert prowadzących do ograniczenia wydatków z budżetu unijnego.

Zatem zarzut podniesiony w pkt 11 zarzutów skargi kasacyjnej jest nieuzasadniony.

Również nieuzasadniony jest zarzut dotyczący braku miarkowania. Jak zauważył trafnie Sąd I instancji, naruszenia ustawy prawo zamówień publicznych miały miejsce w ośmiu postępowaniach opisanych w punktach 1 – 8 i w każdym postępowaniu doszło od 2 do 4 naruszeń. Nadto samo zastosowanie Taryfikatora stanowi niejako miarkowanie korekty finansowej, bo w przypadku naruszenia prawa beneficjent nie jest zobowiązany do zwrotu całości udzielonej dotacji lecz jedynie części środków nieprawidłowo wykorzystanych (w niniejszej sprawie 25 % w siedmiu postępowaniach i 5% w jednym). Procedura miarkowania wyraża się poprzez zastosowanie dokumentu pn. "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenie prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE" wraz z "Taryfikatorem" jako instrukcją prawa krajowego realizującego zalecenia wynikające z prawa unijnego, zawierającą już określenie wagi naruszenia oraz potencjalnej szkody.

Jak wskazano w wyroku Naczelnego Sądu Administracyjnego z 11 stycznia 2017 r. sygn. akt II GSK 3148/15 "przy braku możliwości ustalenia wysokości szkody, w przypadku naruszenia p.z.p., stosuje się stosowne wytyczne i taryfikatory. Owe wytyczne i taryfikatory odzwierciedlają nabyte doświadczenia w zakresie naruszeń prawa szacowania szkody i mają na celu dostarczenie wyjaśnień dotyczących poziomu korekt, które mają być stosowane zgodnie z zasadą proporcjonalności oraz z uwzględnieniem orzecznictwa TSUE. Wytyczne wraz z taryfikatorami mają - w razie trudności z ustaleniem szkody - umożliwić określenie jej wysokości w jak najbardziej zbliżonej wysokości do potencjalnej szkody".

Konsekwencją nietrafności zarzutów wyżej omówionych jest bezzasadność zarzutu naruszenia art. 207 ust. 1 pkt. 3 ustawy o finansach publicznych. Zgodnie z art. 184 ust. 1 ufp wydatki związane z realizacją programów i projektów finansowanych m.in. ze środków pochodzących z budżetu Unii Europejskiej, są dokonywane zgodnie z procedurami określonymi w umowie międzynarodowej lub innymi procedurami obowiązującymi przy ich wykorzystaniu. Procedury te to także procedury wskazane w ww. umowie o dofinansowanie projektu, w tym przypadku przede wszystkim procedury wynikające z ustawy o zamówieniach publicznych. Zgodnie natomiast z art. 207 ust. 1 ufp, w przypadku gdy środki przeznaczone na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich są wykorzystane niezgodnie z przeznaczeniem, wykorzystane z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184 tej ustawy, podlegają zwrotowi wraz z odsetkami. Konsekwencją prawidłowo stwierdzonych naruszeń było więc żądanie zwrotu dofinansowania przy zastosowaniu wyżej wspomnianego miarkowania.

Mając powyższe na uwadze, Naczelny Sąd Administracyjny na podstawie art. 184 ppsa oddalił skargę kasacyjną.

O kosztach postępowania kasacyjnego, obejmujących wynagrodzenie pełnomocnika Organu, orzekł na podstawie art. 204 pkt 1 w zw. z art. 205 § 2 ppsa w zw. z § 14 ust. 1 pkt 2 lit. b) w zw. z § 14 ust. 1 pkt 1 lit. c) rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z 22 września 2015 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych (Dz.U. 2015 poz. 1804 ze zm

Sprawa została rozpoznana na posiedzeniu niejawnym na podstawie art. 182 § 2 ppsa, gdyż Skarżący zrzekł się przeprowadzenia rozprawy, a Organ również o rozpoznanie sprawy na rozprawie nie wnosił.